Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65. Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2024-00043-02 (principal) 68001-23-33-000-2024-00116-00 Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta (Santander), para el periodo 2024-2027 Tema: Recusación AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a pronunciarse sobre la recusación presentada por la demandante, María Fernanda Colmenares Becerra, contra la magistrada Gloria María Gómez Montoya.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Las demandas 1. Se demandó la elección del accionado, como concejal de Piedecuesta, porque, en criterio de la parte actora, celebró contratos dentro del término inhabilitante, conforme con el artículo 43.3 de la Ley 136 de 19941, modificado por el 40 de la Ley 617 de 2000. 2. Lo anterior, al considerar que el demandado celebró el contrato de prestación de servicios CO1.PCCNTR.3925541 con el municipio de Piedecuesta el 17 de agosto de 2022.

Así mismo, porque suscribió una adición al mencionado acuerdo de voluntades el 16 de noviembre de 2022, bajo el radicado interno 1202-22 y 1 ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SECOP II CO1.PCCNTR.3925542, con fecha de terminación el 18 de noviembre de 2022. Es decir, a juicio de los accionantes, se suscribió y ejecutó en el período inhabilitante. 1.2. Sentencia de primera instancia 3. El Tribunal Administrativo de Santander, el 25 de julio de 20242, negó las pretensiones de la demanda, pues el demandado suscribió el contrato de prestación de servicio el 17 de agosto de 2022 y el periodo inhabilitante, corrió entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023.

Por ello, no encontró estructurado el elemento temporal de la conducta. 4. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue concedido por el tribunal, mediante auto del 5 de agosto de 20243. 1.3. Trámite en segunda instancia 5. A través de providencia del 28 de agosto de 20244, la magistrada Gloria María Gómez Montoya admitió el recurso de apelación y ordenó impartir el trámite dispuesto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.4.

La recusación 6. El 5 de septiembre de 2024, la demandante, María Fernanda Colmenares Becerra, recusó a la magistrada que sustancia la actuación, toda vez que, según lo refiere, aquella conoció del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, durante la primera instancia, contra la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto que declaró la elección del concejal John Alexander Vivas Ramos. 7.

Así las cosas, en criterio de la actora, teniendo en cuenta que el 25 de abril del año en curso, la «magistrada revocó la medida cautelar», restituyendo al señor Vivas Ramos como concejal, se configuró la causal de recusación del artículo 141.25 de la Ley 1564 de 2012, en concordancia con el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. 2 Índice 99 Samai del tribunal. 3 Índice 105 Samai del tribunal. 4 Índice 5 Samai, 5 «Son causales de recusación las siguientes: […] 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente». Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5. Manifestación de la recusada 8. El 5 de septiembre de 2024, la magistrada argumentó que los hechos invocados por la demandante no constituyen una causal de impedimento o recusación, toda vez que conocer del proceso en una instancia anterior no se aplica en este caso. 9.

Explicó que el Consejo de Estado aclaró que la causal de haber conocido del proceso en una instancia anterior se refiere a decisiones de fondo en grados jurisdiccionales diferentes, lo cual no ocurrió aquí, en tanto conoció del recurso de apelación de la suspensión provisional del acto. 10. Además, destacó que la decisión sobre la medida cautelar es provisional y no implica prejuzgamiento, permitiendo que nuevas pruebas o argumentos puedan cambiar la decisión final.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11. Esta Sala de Sección, que conoce del proceso de la referencia, es competente para resolver sobre la recusación presentada contra uno de sus integrantes, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.º del artículo 132 del CPACA6. 2.2. Fundamento de los impedimentos y recusaciones7 12.

De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación8, los impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, de manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos. 13.

Para definirlos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional9 ha considerado que tiene una doble dimensión: 6 «Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: […] 3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente». 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 23 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-28-000-2020-00078-00 (principal), MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, MP.

Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001- 03-28-000-2019-00028-00, providencia del 27 de julio de 2021, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue10. 14. Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la causal invocada por la demandante es de naturaleza objetiva y se encuentra contenida en el numeral 2.° del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), norma que se aplica por remisión del artículo 130 del CPACA, y establece: Son causales de recusación las siguientes: […] 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. [Énfasis de la sala]. 15. Sobre esta causal, se ha pronunciado esta Corporación11, en los siguientes términos: [ ] la expresión ‘haber conocido el proceso en instancia anterior’ hace referencia a aquella persona que, siendo funcionario judicial, se ha pronunciado sobre el asunto en estudio, a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto […]. 16.

Así, ha entendido la Sala que la causal referida tiene como finalidad que el operador judicial que haya conocido del proceso en una instancia anterior, mediante providencias que decidan sobre el fondo del pleito, no intervenga de nuevo en el asunto, así como tampoco los demás sujetos que se mencionan en la norma. De la misma manera, se exige, para que concurra, que el conocimiento o la actuación se haya dado en un grado jurisdiccional inferior. 10 Corte Constitucional.

Sentencia C-416 de 2016. 14 de septiembre de 2016. MP. María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, sentencia C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). 11 Ver providencia del 27 de julio de 2021, del Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00, M.P. Rocío Araújo Oñate, en la que se cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 23 de marzo de 2012, rad. 05001-23-31-000-2006-03579-01, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 5 de marzo de 2012, rad. 05001-23-31-000-2002-03487-01, M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17. En lo que respecta a la instancia, la Sala trae a colación los argumentos expuestos en la providencia de 26 de febrero de 200912, reiterados por la Sección en autos del 27 de julio13 y 23 de septiembre14 de 2021, en la que se indicó: El vocablo “instancia” empleado por el legislador para tipificar la causal, hace referencia al grado jurisdiccional que tenga el correspondiente proceso, por regla general de primera y de segunda instancia. Entonces, haber conocido del proceso en instancia anterior se presenta cuando el Juez en segunda instancia pretenda conocer del mismo proceso que ya con anterioridad hubiere conocido en primera instancia15. [Énfasis del original]. 18.

A partir de lo anterior, para que concurra la causal que se viene analizando, se requiere que el proceso, sobre el cual se predica su configuración, tenga dos grados jurisdiccionales, esto es, primera y segunda instancia. Asimismo, que se encuentre tramitándose en esta última, en tanto no resulta posible que el operador judicial que profirió la decisión inicial intervenga nuevamente en ella. 2.4.

Caso concreto 19. Lo primero que se debe advertir es que en el escrito allegado por la demandante, María Fernanda Colmenares Becerra, solo recusó a la magistrada Gloria María Gómez Montoya, al considerar que estaría comprometida su imparcialidad, por lo que alegó la causal contenida en el numeral 2.° del artículo 141 del CGP, referente a «haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior [ ]», pues, según su decir, al resolver una apelación aquella revocó la medida de suspensión provisional del acto de elección demandado que decretó el Tribunal Administrativo de Santander. 20.

Aunado a lo anterior, se encuentra que los argumentos expuestos por la memorialista no se enmarcan en ninguno de los supuestos de hecho que consagra la causal de recusación prevista en el numeral 2.° del artículo 141 del Código General del Proceso. 21. En efecto, la magistrada Gómez Montoya no ha conocido del presente trámite en un grado jurisdiccional distinto o, en otros términos, no ha tramitado este expediente en primera instancia, sino que lo avocó en segunda por cuenta de un recurso de alzada interpuesto contra la decisión de una medida de suspensión provisional, aspecto que, en últimas, no coincide con los presupuestos de la causal aducida. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de febrero de 2009 rad. 20001-23-31-000-2007-00231-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, rad. 11001-03-28- 000-2019-00028-00 M.P. Rocío Araújo Oñate. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 23 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-28-000-2020-00078-00 (principal), MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de febrero de 2009 rad. 20001-23-31-000-2007-00231-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandantes: Jhon Alexander Pérez Flórez y María Fernanda Colmenares Becerra Demandado: Jhon Alexander Vivas Ramos como concejal Piedecuesta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00043-02 Calle 12 No. 7-65.

Tel: (57) 601-350-6700. Bogotá, D.C., Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. Se aclara que el hecho de que la recusada lo haya conocido en segunda instancia por cuenta de un recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander que resolvió la suspensión provisional del acto de elección demandado, el cual se decidió mediante auto de 25 de abril de 2024, no implica que se configure la causal pues i) no estamos ante una decisión de fondo adoptada en instancia anterior y, en todo caso, ii) la providencia allí proferida no conlleva a prejuzgamiento, razón por la que no se encuentra en riesgo el principio de imparcialidad que protege el régimen de los impedimentos y recusaciones. 23.

En ese orden, se pone de presente a la recusante que, de acuerdo con las normas que rigen la materia y la jurisprudencia de esta Corporación, se afecta la imparcialidad de los jueces cuando han conocido el proceso o realizado actuaciones en instancia anterior. En otras palabras, la causal surge cuando el juez en segunda instancia pretenda conocer del mismo expediente que ya con anterioridad hubiere conocido en primera instancia. 24.

De esta manera, la Sala concluye que no concurren los elementos e ingredientes normativos de la causal de recusación invocada, en la medida en que no se evidenció alguna circunstancia que pueda afectar la imparcialidad de la magistrada Gloria María Gómez Montoya. Por ello, la recusación se declarará infundada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta III.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundada la recusación formulada contra la magistrada Gloría María Gómez Montoya, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho para impartir el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx