11001031500020220380600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Referencia: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: MELKIS GUILLERMO KAMMERER KAMMERER Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental a la participación política / Comités del empalme del cambio de gobierno presidencial / Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / Trámites de las quejas de los usuarios de servicios públicos / Incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Melkis Guillermo Kammerer Kammerer, actuando a nombre propio, en contra de la Presidencia de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de los temas tratados en las reuniones de empalme llevadas a cabo en el marco de cambio de mando de gobierno a raíz de las elecciones presidenciales de 2022.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental a la participación política se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS Sostiene que luego de la reunión entre el presidente saliente Iván Duque Márquez y el presidente Gustavo Francisco Petro Urrego, el 24 de junio de 2022 se conformaron 23 equipos de empalme para las 190 entidades de la Nación. Sin embargo, dentro de los grupos establecidos no se hizo referencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Indica que, con ocasión de las suspensiones del servicio que de forma unilateral hacen las empresas Afinia y Air-e sin expedir un acto administrativo, se han presentado múltiples quejas ante la Superintendencia citada, la cual ha negado los recursos de reposición y apelación con fundamento en el no pago de las obligaciones. Por ello, señala que el presidente electo y la comisión de empalme deben garantizar a los usuarios del servicio de energía, debido a los más de 5 mil procesos de los cuales no han tenido los ciudadanos respuesta. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Primero pretendo con esta acción de tutela, como mecanismo definitivo y excepcional, para que el juez constitucional aplique la excepción de inconstitucionalidad, de acuerdo al bloque de constitucionalidad para que el presidente ivan duque, el nuevo presidente electo Gustavo petro, para ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 que en el empalme que LE realicen a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, me garanticen mis derechos fundamentales a la participación ciudadana, a mis derechos políticos, AL principio de solidaridad el derecho que tengo de participar en las decisiones que nos afecten, ejerciendo el control social, atravez de nuestra organizaciones sociales, debido que más del 90% de los proceso de los usuarios ante este entidad son fallado encontrar donde falla extra petita, y se demora hasta 1000mil día para fallar, donde al norma solo establece dos mes, donde esta superintendencia tiene un concierto para delinquir, exigiendo requisito no autorizado por la constitución y la ley,actualmente la superintendencia de servicio público tienen más de 5mil proceso de recurso de quejas, de apelación por fallarme por parte de esta, solo en Valledupar y en la consta más de 10mil proceso, y se garanticen los mecanismo de participación ciudadana conforme a los artículos, 1,2,3,4,13,40,93,103, y 270 de la constitución, articulo 8,23,y 25 de la convención americana de derechos humanos y las siguientes sentencias Sentencia SU077/18.

C-585/95+ T-300/13 C-538/10 T-353/14 Ley 951 de 2005 SEGUNDO Que magistrado ordene al presidente ivan duquez al presidente electro doctor Gustavo petro para que hagan extensiva conforme al artículo 10 de la ley 1437 del 2011 las siguientes sentencias SU077/18. C-585/95+ T300/13 C-538/10 T-353/14, y me garanticen mis derechos fundamentales garanticen los mecanismo de participación ciudadana conforme a los artículos, 1,2,3,4,13,40,93,103, y 270 de la constitución, articulo 8,23,y 25 de la convención americana de derechos humanos y me permita o me tenga informado sobre el empalme con la superservicios, además le soliciten el estado de los procesos sobre los recurso de apelación TERCERO Que el magistrado ordene al presidente electo doctor Gustavo petro si no lo hacho incluir en los empalme a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, para que esta presente ante el nuevo gobierno la relación de todos los proceso de recurso de quejas y de apelación que existen actualmente y que no han contestado, así mismo manifiesten porque exigen requisitos no autorizado por la constitución y la ley para decidir un derecho de solidaridad, además digan porque para poder tramitar un recurso de apelación exigen que primero tiene en que estar a paz y salvo con toda la deuda, sin importar que hay deuda del 1998 que ya se están prescripta interpretando erróneamente la sentencias C. 558 DEL 2001, QUE declaro exequible el artículo 155 de la ley 142 de 1994, de igual forma diga porque dura más de 900 días para fallar un recursos, cuando la norma manifiesta que solo son 2 meses artículo 86 de la ley 1437 del 2011 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 CUARTO que de conformidad con el artículo 4 de la constitución el magistrado aplique la excepción de inconstitucionalidad inaplicando cualquier norma que impida que yo esté presente o tenga conocimiento del empalme que debe hacerle la comisión de empalme a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, además teniendo en cuenta que yo soy sujeto de protección constitucional al pertenecer la población desplazada. […]».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que se vulneran sus derechos fundamentales a la participación política en las decisiones que lo afectan, toda vez que «uno de los fines esenciales del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, es el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

Este fin esencial se enmarca en el contexto de la democracia participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar la participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por medio de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los mecanismos de participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, reconocidos en el artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos existen otros escenarios de participación, como es el caso de los consejos de planeación (art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 18 de julio de 2022, el magistrado ponente de esta providencia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Presidencia de la República y a la Superintendencia de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Servicios Públicos Domiciliarios, como accionados, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Presidencia de la República, mediante apoderado, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia porque no existe un hecho u omisión atribuible a la entidad frente a la cual se pueda predicar una afectación de los derechos fundamentales invocados. 5.2.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de apoderado, pidió que se rechace por improcedente la presente acción porque (i) no se vislumbra ninguna vulneración a un derecho fundamental por parte de la entidad, (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable, (iii) esta medida se orienta más hacia un derecho colectivo y (iv) es un acto de carácter general y abstracto. 5.3.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad fijados por la jurisprudencia? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá sí:  ¿Las entidades accionadas, con ocasión de las reuniones de empalme adelantadas por el gobierno nacional a raíz del cambio de mando presidencial, incurrieron en una vulneración del derecho fundamental a la participación política de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) el principio de subsidiariedad y iii) el caso concreto. 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

3.2. DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.2 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».3 2 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 3 Consejo de Estado.

Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061- 01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor Melkis Guillermo Kammerer Kammerer, actuando a nombre propio, en contra de la Presidencia de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la participación política ocurrida con ocasión de los temas tratados en las reuniones de empalme llevadas a cabo en el marco de cambio de mando de gobierno a raíz de las elecciones presidenciales de 2022.

La parte accionante alega que luego de la reunión entre el presidente saliente Iván Duque Márquez y el presidente Gustavo Francisco Petro Urrego, el 24 de junio de 2022 se conformaron 23 equipos de empalme para las 190 entidades de la Nación, pero no se hizo referencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pese a que existen más de 5 mil procesos con ocasión de las suspensiones del servicio que de forma unilateral hacen las empresas Afinia y Air-e. No obstante, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala de Subsección no encuentra que la parte accionante haya agotado todas las herramientas procesales dispuestas en el ordenamiento jurídico para obtener la satisfacción de las pretensiones que plantea en la acción bajo estudio.

Lo anterior, por cuanto no se advierte que el señor Melkis Guillermo Kammerer Kammerer haya acudido al comité de empalme del gobierno del presidente Gustavo Francisco Petro Urrego para solicitar la inclusión del tema de las quejas presentadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cual podía hacer en uso del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política que faculta a cualquier persona a dirigir solicitudes a las entidades públicas ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 y privadas, y que las mismas sean contestadas dentro del término legal dispuesto por la Ley 1755 de 2015.

Asimismo, si el demandante considera que los funcionarios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desempeñan una gestión irregular, cuenta con la acción disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, el cual es un escenario idóneo para exponer su inconformidad, teniendo en cuenta que los comités de empalme no tienen dentro sus funciones sancionar entidades de la Nación, ni tramitar procesos jurisdiccionales que conocen las entidades públicas.

Así las cosas, al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario y al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente cuando la parte accionante aun dispone de medios de defensa judicial que son idóneos y efectivos para obtener el amparo de las pretensiones contenidas en la demanda. En este orden de ideas, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, fijado por el Decreto 2591 de 1991 y por la jurisprudencia constitucional como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta Sala de Subsección rechazará por improcedente la acción de amparo presentada por el señor Melkis Guillermo Kammerer Kammerer, actuando a nombre propio, en contra de la Presidencia de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03806-00 Accionante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 IV.

FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Melkis Guillermo Kammerer Kammerer, actuando a nombre propio, en contra de la Presidencia de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSEJERO DE ESTADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERO DE ESTADO