REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: YOHANY SOLANO HERRERA Y OTROS Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN EL MARCO DE UN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA EN EL QUE SE DECLARÓ NO PROBADA LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO.
SE NIEGA EL AMPARO INVOCADO FRENTE AL DEFECTO FÁCTICO Y SE DECLARA IMPROCEDENTE RESPECTO DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas en el marco del medio de control de reparación directa vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 22 de octubre de 2015 y el 14 de diciembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado1 por los señores Yohany Solano Herrera, Ana Dolores Herrera de Solano, Magda Liliana Solano Herrera y Diego Fernando Solano Herrera en contra del Tribunal Administrativo de Santander y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29, 13 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 22 de octubre 1 Mediante escrito del 6 de octubre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela de 2015 y el 14 de diciembre de 2022 expedidas, respectivamente, por dichas autoridades judiciales.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) En el año 2002, el señor Faustino Solano Flórez (QEPD) presentó problemas digestivos que fueron diagnosticados como Colecistitis - Colelitiasis. 2) El 29 de octubre de 2002, en la Fundación Integral para la Salud y la Educación Comunitaria del Magisterio (FINSEMA), al señor Faustino Solano Flórez se le realizó una colecistectomía debido a que tenía cálculos en la vesícula y dolor agudo intermitente, intervención en la cual se presentó una ruptura del conducto biliar del paciente. 3) En el postoperatorio el señor Faustino Solano Flórez presentó estenosis o estrechamiento de las vías biliares, y colangitis a repetición, por lo que el médico tratante acudió a terapias por medio de stent, dilatación neumática de vías biliares y catéter de derivación biliar digestiva con resultados clínicos poco satisfactorios. 4) El 10 de septiembre de 2009, el señor Solano Flórez ingresó a consulta de urgencias por presentar distención abdominal y dolor intenso, por lo cual se ordenó valoración por cirugía general para “reconstrucción de la vía biliar mediante derivación hepático yeyunal”. 5) El 30 de enero de 2010 ingresó a la IPS Fundación Oftalmológica de Santander - Clínica Carlos Ardila Lulle (FOSCAL) donde fue intervenido quirúrgicamente por uno de sus médicos, quien realizó una “hepatoyeyunostomía como medida correctiva de la estenosis de vías biliares”. 6) El 10 de febrero de 2010, el señor Solano Flórez ingresó nuevamente por urgencias de la clínica FOSCAL por presentar vómito, fiebre, distención abdominal y aumento de 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela drenaje por la sonda de la vía biliar, donde luego de ser valorado fue diagnosticado con abdomen agudo. 7) Durante los días 10 al 16 de febrero permaneció hospitalizado en la UCI de la FOSCAL y, posteriormente, el 17 de febrero, fue llevado a cirugía, intervención en la cual se encontraron múltiples acumulaciones de sangre, bilis y perforación en el intestino grueso. 8) El 2 de marzo de 2010, luego de una falla multiorgánica, trastornos de coagulación, ictericia severa y choque refractario, el señor Solano Flórez falleció. 9) Con ocasión de lo anterior, los aquí demandantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la IPS Fundación Oftalmológica de Santander - Clínica Carlos Ardila Lulle (FOSCAL), con el fin de que se declarara la falla del servicio médico en que incurrieron por la inadecuada atención médica que recibió el señor Solano Flórez que desencadenó una serie de complicaciones que le produjeron la muerte. 10) El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Santander quien mediante sentencia del 22 de octubre de 2015 negó las pretensiones de la demanda por cuanto no se acreditó la falla del servicio. 11) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que los medios probatorios decretados y practicados en el proceso acreditaban la falla del servicio y el vínculo causal entre ésta y la muerte del paciente. 12) En sentencia del 14 de diciembre de 20222, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión, por cuanto las pruebas allegadas al proceso no daban cuenta si la cirugía realizada en el centro médico FOSCAL fue la que ocasionó el deceso del paciente y porque se acreditó que el Fomag actuó de manera adecuada para garantizar el adecuado acceso a los servicios de salud. 2 Decisión que fue notificada el 13 de abril de 2023. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela 2.
El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 22 de octubre de 2015 y el 14 de diciembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
Frente al defecto fáctico sostuvo que las autoridades judiciales demandadas no valoraron de manera conjunta todas las pruebas allegadas al proceso, tales como la historia clínica y el testimonio del médico Hernando Yepes Pérez, las cuales daban cuenta del error en el procedimiento realizado al paciente por parte de un galeno que no tenía la formación en gastroenterología adecuada para ello.
No se le dio el valor adecuado a la historia clínica la cual llevaba a determinar que el procedimiento inicial realizado al paciente no era el acertado, pues en este se cortó un segmento que ocasionó la perforación y la consecuente cirugía abierta por parte de un cirujano general especialista en oncología y no de un gastroenterólogo como correspondía. Por otra parte, señaló que se desconoció el precedente contenido en las sentencias del Consejo de Estado3, en las cuales se insistió sobre la importancia del consentimiento informado al paciente y a sus familiares en los procedimientos que se deben realizar, requisito que no se cumplió en el presente caso, pues no se les informó acerca de la cirugía que se iba a practicar al señor Solano Flórez. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y a la IGUALDAD los cuales fueron desconocidos al momento de proferir fallo EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL SANTANDER No. 68001333100920100036500;
Y 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de octubre de 2018, radicación 25000-23-26-000-2006-01724-01; Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 5 de diciembre de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-01358-01 (AC). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela EL CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA, SUB SECCION C No.6800123310002010103651 por desconocer (sic) El defecto fáctico Negativo por indebida valoración de la prueba, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permite la aplicación del supuesto legal en que se sustenta la decisión y el desconocimiento del precedente, que exige que la decisión cuestionada se hubiera apartado de la jurisprudencia aplicable al caso, sin que se hubiera cumplido con la carga argumentativa que se exige para tal efecto, máxime cuando existen múltiples fallos emitidos por el mismo Consejo de Estado, Sección Tercera con similares o casi que iguales de hechos y han prosperado las demandas.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER No. 68001333100920100036500 Y CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB SECCION C No.6800123310002010103651, proferir una nueva sentencia en donde se valoren debidamente las pruebas testimoniales y la historia clínica de forma integral.
Lo anterior con base en lo consagrado en el Derecho a la Igualdad, tal como fue realizado en los casos CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-01358- 01(AC) y;
(SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724- 01(41144).”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 4. Actuación procesal Mediante auto del 10 de octubre de 2023, se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Santander; de igual manera, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al director de la IPS Fundación Oftalmológica de Santander - Clínica Carlos Ardila Lulle (FOSCAL), con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.
Actuación de las autoridades demandadas La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional pues la parte demandante pretende que se reevalúe la controversia que fue objeto de examen en el proceso ordinario. En todo caso, sostuvo que, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad, se debían despachar desfavorablemente las pretensiones, en tanto que la decisión 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela adoptada estuvo acorde con la evidencia probatoria, los hechos debidamente acreditados en el proceso y la jurisprudencia aplicable en el caso concreto.
La Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva pues el objeto de la demanda no estaba relacionado con sus competencias y funciones. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Santander y a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales del 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 22 de octubre de 2015 y el 14 de diciembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
La Fiduprevisora SA solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela, por cuanto el objeto de la demanda no está relacionado con sus competencias y funciones. Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la solicitud de desvinculación en consideración a que dicha autoridad fue vinculada como tercero con interés, pues actuó en calidad de demandada en el proceso de reparación directa dentro del cual se profirió la providencia objeto del presente estudio y la decisión que aquí se adopte podría eventualmente afectar sus derechos.
Ahora bien, la Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado frente al defecto fáctico y declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederán a exponerse: 1.
Análisis del defecto fáctico El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada4;
(iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la 4 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 13 de abril de 2023 y la demanda fue presentada el 6 de octubre del mismo año. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que dispuso que no se encontraba configurada la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.
Además, los argumentos que trae a colación el tutelante se refieren a la presunta indebida valoración de las pruebas por lo que no constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. a. Caracterización del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas que tiene una incidencia directa en la decisión. Sobre dicho requisito específico de acciones de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional5 ha reconocido que esta tipología tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.
Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 1) En el presente asunto, para sustentar la presunta configuración del defecto fáctico, la parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada no valoró de manera conjunta todas las pruebas allegadas al proceso, tales como, la historia clínica y el testimonio del médico Hernando Yepes Pérez, las cuales daban cuenta del error en el procedimiento realizado al paciente por parte de un galeano que no tenía la formación en gastroenterología adecuada para ello. 5 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-041 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela 2) Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa por presuntamente valorar defectuosamente el material probatorio con el cual era posible determinar que el procedimiento inicial realizado al paciente, en el que se cortó un segmento que ocasionó la perforación y la consecuente cirugía abierta, por parte de un cirujano general especialista en oncología y no de un gastroenterólogo, fueron la causa directa de la muerte del señor Solano Flórez. 3) En esos términos, se tiene que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 14 de diciembre de 2022, con el fin de determinar si se encontraba probada la falla del servicio médico, tuvo como hechos probados los siguientes: “7.1.1 Se demostró que el 5 de julio de 2002, el personal de salud de FINSEMA, diagnosticó a Faustino Solano Flórez con “colecistitis – colelitiasis”, según da cuenta copia simple de la historia clínica del paciente.
Dicho documento consignó la siguiente información: (…). 7.1.2 Está probado que el 29 de octubre de 20025, el personal de salud de FINSEMA le practicó a Faustino Solano Flórez una colecistectomía, debido a que tenía cálculos en la vesícula y dolor agudo intermitente. Sin embargo, en dicha intervención, se presentó una ruptura del conducto biliar del paciente, la cual se corrigió mediante la colocación de un tubo en “T” en la vía biliar, según da cuenta copia simple de la historia clínica del paciente.
(…). (…). 7.1.4 Está acreditado que en fecha indeterminada del 2002, el personal de salud del referido centro médico diagnosticó a Faustino Flórez con obstrucción del conducto biliar, según da cuenta copia simple de la epicrisis. (…) 7.1.6 Está probado que el 25 de julio, el 11 de agosto y el 13 de septiembre del 2003, el personal de salud de FOSCAL realizó procedimientos de “colangiografía” sin alteraciones a Faustino Solano Flórez, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente. 7.1.7 Se demostró que el 6 y 8 de marzo de 2004, el personal de salud de FOSCAL realizó procedimientos de “colangiografía” sin alteraciones a Faustino Solano Flórez, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente. 7.1.8 Consta que el 11 de agosto de 2004, el personal de salud de FOSCAL realizó una “colangiografía” sin alteraciones a Faustino Solano Flórez, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente.
(…). (…). 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela 7.1.10 Consta que el 11 de febrero de 2005, el personal de salud de FOSCAL realizó una “colangiografía transhepática” y una “derivación” sin alteraciones a Faustino Solano Flórez, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente.
(…) 7.1.12 Se encuentra probado que desde febrero de 2005 hasta julio de 2008, el señor Solano Flórez padeció episodios continuos de colangitis, es decir, infección en sus conductos biliares, según da cuenta copia auténtica del respectivo registro médico. (…). (…) 7.1.17 Está probado que el 30 de enero de 2010, el personal de salud de FOSCAL realizó una reconstrucción de la vía biliar a Faustino Solano Flórez mediante una “hepatoyeyunostomía” según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente y del consentimiento informado suscrito por el paciente el 19 de enero de 2010.
(…). (…) 7.1.22 Se demostró que ese mismo día, 11 de febrero de 2010, el personal médico de FOSCAL realizó una escanografía a Faustino Solano Flórez, según da cuenta copia auténtica de los resultados de dicho examen. (…). (…) 7.1.28 Está probado que, el mismo día, el cuerpo médico de FOSCAL valoró al paciente y le diagnosticó peritonitis aguda, adherencias intestinales con obstrucción y hemoperitoneo, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente.
(…) 7.1.29 Se demostró que el 18 de febrero de 2010, el personal de salud continuó con el monitoreo del paciente, le realizó las transfusiones para paso de catéter, inicio de hemodiálisis, terapias respiratorias y le colocó un “catéter mahurker yuhular, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica. (…) 7.1.30 Está acreditado que desde el 18 de febrero de 2010 hasta el 2 de marzo del mismo año, Faustino Solano Flórez presentó un deficiente cuadro de salud, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente.
(…) 7.1.31 Asimismo se demostró que desde el 18 de febrero de 2010 hasta el 2 de marzo del mismo año, el personal de salud monitoreó la evolución diagnóstica del paciente y le realizó distintos tratamientos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente. (…) 7.1.32 Está probado que el 2 de marzo de 2010, Faustino Solano Flórez falleció debido a un “choque-no especificado”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente y del registro de defunción. (…) Sumado a lo anterior, obra en el plenario el testimonio rendido por el doctor Hernando Yepes Pérez, médico cirujano que prestó el servicio médico a Faustino Solano Flórez en FINSEMA y en la clínica FOSCAL, quien declaró que durante la colecistectomía realizada en FINSEMA, “seleccionaron” la vía biliar principal y no el conducto cístico, debido a que el paciente presentaba una alteración patológica denominada “síndrome de miritzzi”.
Además, señaló que el 30 de enero de 2010, el personal de salud 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela de FOSCAL le practicó al paciente una “reconstrucción de la vía biliar”, en la cual sufrió una “colección intraabdominal” que se infectó y ocasionó su muerte. En efecto, en el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Santander declaró lo siguiente: (…).”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –negrillas de la Sala). 4) De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, en especial la historia clínica de la clínica FOSCAL y el testimonio del médico Hernando Yepes Pérez, la autoridad judicial demandada estimó que estas no daban cuenta de que las demandadas hubiesen dado un manejo inadecuado en la reconstrucción de la vía biliar que padecía el paciente o que este tratamiento hubiere sido el que ocasionó su muerte, por el contrario, se encontraba acreditado que el señor Solano Flórez padecía otra enfermedad crónica igualmente delicada, como lo era la hipertensión arterial, además, que sufrió un aneurisma cerebral y que fue fumador por más de 40 años, lo cual dejaba en evidencia que era una persona con distintos factores de riesgo que habrían podido causar su deceso, así: “Es menester resaltar que si bien el extremo activo afirmó que las entidades demandadas no trataron debidamente a Faustino Solano Flórez y que producto de ello se produjo su deceso, lo cierto es que el material probatorio arrimado al expediente no advierte que las accionadas hubieran dado un manejo inadecuado a la patología padecida por el paciente, ni que sus actuaciones hubieran sido la causa de su muerte.
De hecho, no obra prueba en el plenario que permita inferir que las entidades demandadas dieron un manejo inadecuado en la reconstrucción de la vía biliar que padecía el paciente, o que este tratamiento fuera el que ocasionó su fallecimiento. Por el contrario, lo que sí está probado, es que Faustino solano Flórez sufrió un aneurisma cerebral y también, que éste había sido fumador por 40 años, lo cual deja en evidencia que era una persona que padecía distintas patologías y que tenía factores de riesgo que habrían podido causar su deceso.
Frente a esto, se evidencia que el doctor Hernando Yepes Pérez, médico cirujano que prestó el servicio médico a Faustino Solano Flórez en FINSEMA y en la clínica FOSCAL, declaró lo siguiente: (…).”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 5) Asimismo, advirtió que, si bien en la colecistectomía realizada el 29 de octubre de 2002 se presentó una ruptura del conducto biliar del paciente, lo cierto era que esa intervención no se practicó en el centro médico FOSCAL sino en otra institución de salud contra la cual no se había dirigido la demanda; además, que dicha ruptura se corrigió mediante la colocación de un tubo en “T” en la vía biliar. 6) Así las cosas, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada concluyó que el material probatorio allegado al expediente no permitía tener por acreditado que el cuerpo médico de FOSCAL incurrió en una falla del servicio o que la atención médica brindada al señor Solano Flórez fue inadecuada, 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela pues no había certeza de que la cirugía realizada en dicha institución ocasionó el deceso del paciente, el cual pudo producirse por diferentes factores, entre ellos, la hipertensión arterial que padecía, el aneurisma cerebral que sufrió o su condición de fumador por más de 40 años. 7) En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado en la tutela, el juez de la reparación sí realizó un análisis de los medios de convicción allegados al expediente, entre ellos la historia clínica y el testimonio del médico Hernando Yepes Pérez, situación distinta es que, con base precisamente en ellos, no encontró probado el nexo causal entre la supuesta falla del servicio médico y el daño antijurídico reclamado, pues no había modo de establecer que la cirugía practicada en la clínica FOSCAL y los procedimientos que se le realizaron con posterioridad fueron la causa determinante y eficiente del daño reclamado. 8) En consecuencia, resulta apenas razonable la decisión de la autoridad judicial demandada de no tener por acreditada la existencia del nexo causal, pues la parte actora no logró demostrar que fue la cirugía realizada en el centro médico demandado lo que ocasionó la muerte del señor Solano Flórez, lo cual impedía tener por configurada la responsabilidad estatal por la actividad médica. 9) En esa medida, la Sala considera que la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico invocado, pues estuvo soportada en un estudio razonable y fiel de los hechos, las pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo cual le permitió concluir que en el plenario no existían suficientes elementos de juicio que brindaran certeza de la relación de causalidad entre los procedimientos realizados y la atención brindada en la clínica FOSCAL con la muerte del paciente. 10) Por consiguiente, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a un desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se encuentra que la decisión haya pasado por alto las pruebas que refiere la actora o mucho menos que fuese arbitraria o irracional. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela 11) Por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso constituye una manifestación de la autonomía e independencia judicial y, por consiguiente, las partes ni el juez constitucional pueden pretender imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural. 12) En ese horizonte de comprensión, para esta Sala no hay lugar a declarar la configuración de un defecto fáctico en la providencia atacada. 2.
Análisis del desconocimiento del precedente judicial a) La parte demandante señaló que se desconoció el precedente contenido en algunas sentencias del Consejo de Estado6 en las cuales se analizó la importancia del consentimiento informado al paciente y a sus familiares en los procedimientos que se deben realizar, requisito que no se cumplió en el presente caso, pues no se les informó acerca de la cirugía que se iba a practicar al señor Solano Flórez. b) No obstante, de la revisión de las pruebas aportadas al expediente, para la Sala resulta claro que el interés de la parte demandante consiste en debatir un argumento nuevo que no fue planteado ni discutido en el trámite del proceso ordinario, pues en el recurso de apelación contra el fallo que negó las pretensiones de la demanda los demandantes limitaron sus reparos a la presunta omisión en el análisis del dictamen médico allegado y en el estudio de unos antecedentes jurisprudenciales relacionados con el título de imputación de falla del servicio médico, por lo que la autoridad judicial demandada no podía ni debía efectuar ningún análisis sobre tal aspecto, pues el presunto incumplimiento de poner en conocimiento del paciente y sus familiares los procedimientos realizados no fue puesto de presente en esa etapa procesal y tampoco en la demanda. c) En efecto, la Sala encuentra que en el recurso de apelación y la demanda la parte actora no se refirió al presunto incumplimiento del consentimiento informado al paciente y a sus familiares en los procedimientos que se debían realizar, por lo que la acción de tutela no es el escenario para traer a colación argumentaciones fácticas y jurídicas que son del resorte del juez natural y que, como se explicó en precedencia, habiendo tenido 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de octubre de 2018, radicación 25000-23-26-000-2006-01724-01;
Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 5 de diciembre de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-01358-01 (AC). 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela la oportunidad de hacerlo, debieron habérsele puesto en consideración para que este tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas. d) Por consiguiente, resulta claro que lo pretendido por la parte demandante es que, con la supuesta configuración de un desconocimiento del precedente judicial, se analicen argumentos que debieron ser planteados dentro del proceso de reparación directa, lo que no es de recibo dado que sobre ellos no tuvo la oportunidad de pronunciarse el juez ordinario y tampoco la contraparte pudo ejercer su defensa. e) En ese orden de ideas, como se trata de un argumento nuevo que pudo ser plateado dentro del proceso de reparación directa y no se hizo, la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo constitucional “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”5. f) Como lo ha dicho esta Corporación en anteriores decisiones6, este mecanismo constitucional no puede ser utilizado para revivir oportunidades procesales fenecidas ni para plantear o mejorar argumentos que por incuria, negligencia o desidia se dejaron de proponer en las instancias del proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se justificaron los motivos por los cuales se incurrió en dicha omisión. g) De igual manera, la Sala encuentra que con los medios de prueba allegados al proceso no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño y que ameriten la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, razón de más para concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso. h) Por consiguiente, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en cuanto a este último reparo, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. i)En consecuencia, la Sala negará el amparo invocado frente al defecto fáctico y declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, respecto del desconocimiento del precedente judicial. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06108-00 Demandante: Yohany Solano Herrera y otros Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Niégase el amparo invocado, frente al defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, respecto del desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Niégase la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora SA, por las razones expuestas en la presente providencia 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.