Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Supresión de cargo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección A―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Nelson Méndez Daza, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad i) de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (FGN), y ii) del Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017, suscrito por el subdirector de Talento Humano de la entidad, por el cual se le 1 Folios 2 al 52 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza comunicó la supresión del cargo de fiscal delegado que ocupaba.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación, o a otro de similares o superiores condiciones; ii) pagarle todos los salarios, prestaciones sociales, auxilios y demás emolumentos a que tiene derecho, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta que se produzca el reintegro; iii) ajustar el valor que resulte tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA; iv) pagar las costas, los gastos del proceso y las agencias en derecho; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 1.° de junio de 1994, entidad en la cual desempeñó los siguientes cargos: fiscal delegado ante Juzgados Penales municipales (inscrito en carrera RUIC por virtud de la Resolución 0839 del 15 de mayo 2008); fiscal delegado ante Juzgados Especializados (inscrito en carrera RUIC, según lo ordenado en la Resolución 0-0306 del 16 de febrero de 2010); y fiscal delegado ante Tribunal de Distrito (nombrado en propiedad por Resolución 0- 0608 del 3 de marzo de 2011 e inscrito en carrera RUIC por orden de la Resolución 0391 del 4 de mayo de 2011).
A dichos empleos accedió después de haber agotado las fases de concursos públicos de méritos. ii) Según información que reposa en el archivo de la entidad, el 13 de junio de 2012, por Resolución 0-909 se pretendió modificar el carácter del nombramiento en propiedad a de algunos servidores de la entidad, incluido el suyo, en el sentido de indicar que era en provisionalidad.
Este acto administrativo nunca le fue comunicado ni notificado. Por tal razón, la supuesta modificación de su situación laboral nunca 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza cobró fuerza de ejecutoria. iii) El 9 de diciembre de 2016 fue adscrito al Despacho Fiscal 68 delegado ante el tribunal del distrito, y se conformó al interior de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción el grupo denominado «Grupo Apoyo a Jornadas Anticorrupción, COLPENSIONES y otros», dentro del cual fue incluido. iv) Por Resolución 346 del 2 de mayo de 2017 fue adscrito al grupo de trabajo para corrupción en ECOPETROL S.A. de la Dirección Especializada contra la corrupción, en donde se le destacó como fiscal de apoyo dentro de todas las investigaciones adelantadas por ese grupo. v) Fue reubicado en 11 ocasiones entre Barrancabermeja, Bucaramanga, Floridablanca, Málaga, Girón y Bogotá. vi) Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por Acto Legislativo 01 de 2016, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017, por medio del cual reestructuró la FGN.
En tal virtud, suprimió un total de 70 cargos de fiscal delegado ante Tribunal, por lo que mientras que el Decreto Ley 018 de 2014 había creado 193 fiscales delegados, la nueva regulación redujo a 123 el número total de ellos. vii) A través de la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN.
En dicho acto no fue incluido, pese a que se reubicaron 11 fiscales delegados ante Tribunal de Distrito a la Dirección Nacional Especializada contra la corrupción, dependencia en la cual se encontraba prestando sus servicios con derechos de carrera judicial. viii) El subdirector de Talento Humano de la entidad, a través del Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017, le comunicó la supresión del cargo que venía desempeñando en propiedad y con derechos de carrera judicial, como si se tratara de un cargo ocupado en provisionalidad. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 6, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 150, 209 y 253 de la Constitución Política; 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; 2, 3, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004; 2, 3, 4, 34,37,40 y 42 de la Ley 1437 de 2011; 4 —numeral 26— del Decreto Ley 016 de 2016; 96 del Decreto Ley 020 de 2016; y 28 del Decreto 760 de 2005.
Al desarrollar el concepto de violación la parte actora expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados se encuentran incursos en las causales de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse, desconocimiento de los derechos constitucionales y legales de los servidores públicos nombrados en propiedad, desconocimiento al debido proceso, falsa y falta motivación, expedición irregular y desviación de poder. ii) La entidad «vulneró los derechos constitucionales y legales de los servidores públicos nombrados en propiedad, luego de haber concluido satisfactoriamente un concurso público de méritos y encontrarse inscrito y con derechos de carrera judicial e incluso de los servidores nombrados en provisionalidad». iii) La entidad le vulneró el debido proceso al impedirle conocer y manifestar su opinión antes de expedir la Resolución 02358 de 2017; también omitió adelantar una actuación administrativa ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes; además, en el al momento de llevar a cabo las incorporaciones y movimientos de personal, la FGN debió asegurar la permanencia de los servidores de carrera en cargos iguales o equivalentes a los que ocupaban antes de la reestructuración, lo que significa que únicamente debió desvincular a los provisionales. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza iv) Si la entidad optaba por incorporar a unas personas nombradas provisionalmente, respecto de otras con derecho preferencial por estar inscritos en carrera, debió explicar los criterios en que se fundó y justificarlo en el buen servicio, para dar cumplimiento a los principios de la función pública. v) La FGN desconoció que el demandante gozaba de la estabilidad laboral al estar inscrito en carrera judicial, por cuanto en todo caso le asistía el derecho de tener un derecho preferencial a ser reincorporado.
Sin embargo, en respuesta a un derecho de petición que formuló, le reconoció que no existió ningún estudio técnico ni actuación administrativa previa a la expedición de la Resolución 2358 de 2017, es decir, no existió un estudio detallado de las condiciones, hojas de vidas ni perfiles de las personas que ocupaban los cargos, así como tampoco se relacionaron razones y criterios para incluir a los servidores que se incorporaron en la nueva planta de personal. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones de defensa: i) No es cierto que el demandante al momento de la supresión de su cargo se encontrara nombrado en propiedad y estuviese inscrito en el RUIC, puesto que como se encuentra acreditado en el extracto de la hoja de vida, si bien a través de la Resolución 1929 del 24 de agosto de 2010, fue nombrado en periodo de prueba, como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, y que por Resolución 608 del 3 de marzo de 2011 fue nombrado en propiedad, lo cierto es que, a través de la Resolución 909 del 13 de junio de 2012, se modificó el nombramiento de propiedad a provisionalidad en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011, por encontrarse por fuera del número de cargos ofertados en la convocatoria del concurso de 2007. 2 Folios 210 al 226 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza ii) Mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, se creó en la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres contra defensores de derechos humanos, en cumplimiento de lo dispuesto en el Punto 3.4.4. del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
En consecuencia, se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos de la entidad. En ese sentido y con el propósito de implementar la nueva estructura del Ente Acusador, fue necesario suprimir algunos empleos, tal y como lo dispuso el artículo 59 del mencionado Decreto, dentro de los cuales se encuentra el empleo que ocupaba el demandante. iii) La modificación de la planta de cargos de la entidad, como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, comoquiera que se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública, su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, y, en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios. iv) En el momento de expedirse la Resolución 2358 del 30 de junio de 2017, mediante la cual se distribuyeron los cargos de personal de la entidad, la estabilidad reforzada de algunos funcionarios se tuvo en cuenta para garantizarles sus derechos, por lo que una vez examinada la hoja de vida del demandante no se encontró en ninguna de las condiciones establecidas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que implicara un tratamiento especial. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección A―, 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza mediante sentencia del 28 de noviembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:3 i) El Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017 no es pasible de control de legalidad, ya que no definió la situación particular del señor Nelson Méndez Daza, sino que se limitó a comunicar la decisión adoptada en la Resolución 02358 de 2017. ii) Respecto del desconocimiento de los derechos de carrera que alega el demandante, se encuentra que si bien la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Resolución 0391 del 4 de mayo de 2011, ordenó su inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera (RUIC) en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, y que por Resolución 0-0608 del 3 de marzo de 2011 fue nombrado en propiedad en dicho cargo, lo cierto que a través de la Resolución 0-0909 del 13 de junio de 2012, la entidad modificó el carácter del nombramiento en propiedad a provisionalidad, en cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, ii) Si bien el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito desempeñado por el demandante no desapareció de la nueva planta de personal de la FGN, su número se redujo en forma ostensible, y al ser el desempeñado por este en provisionalidad no le otorgaba fuero de estabilidad. iii) La motivación del acto administrativo en el caso bajo estudio obedeció a la supresión de cargos en virtud del Acuerdo Final para la Paz, tal y como se expresó en la Resolución acusada.
Por otro lado, no se allegó medio de prueba de que la Fiscalía General de la Nación, al suprimir el cargo del demandante, haya actuado con desviación de poder. 3 Folios 565 al 587 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza 1.4. El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4 i) El Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017 es integrador de la Resolución 02358 de 2017 y, por lo tanto, sí es pasible de control judicial. ii) En ningún momento se está cuestionando la existencia de la Resolución 0-0909 de 2012, pues es un hecho que existe desde su expedición. Lo que se rebate es la interpretación del Tribunal en relación con la ineficacia e inoponibilidad de los actos administrativos que no se han notificado.
En especial, porque dicho acto tiene problemas de legalidad, porque desconoció los derechos de carrera del señor Méndez Daza, quien no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, para cuestionar si en sus condiciones particulares dicho acto se ajustaba a las exigencias de la sentencia SU-446 de 2011, en la cual se basaba. iii) El Tribunal pasa por alto que, incluso en el escenario hipotético de que el señor Méndez Daza estuviera nombrado en provisionalidad en el momento de su desvinculación, no se respetaron los criterios objetivos a los que está sujeto todo proceso de redefinición de la planta de personal de una entidad y que, por ende, la decisión de suprimir el cargo ocupado por él no se ajustó a derecho.
En otras palabras, el Tribunal no aplicó los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, incluso si se asumiera que aquel estaba en condición de provisionalidad cuando fue desvinculado de la entidad. iv) Cuando el Decreto Ley 898 de 2017 dispuso, en su artículo 59, que la supresión de cargos debía tener especial cuidado con los derechos de las personas en retén social y bajo protección especial por su fuero laboral reforzado, jamás significó que no se debía tener cuidado con los derechos de los demás trabajadores.
Sin 4 Folios 593 al 616 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza embargo, el Tribunal no verificó si al demandante se le respetaron los derechos laborales como funcionario supuestamente en provisionalidad, ni si estaba probado que las personas vinculadas a la nueva planta que contaban con sus mismas condiciones (trabajadores en provisionalidad y sin circunstancias de retén social ni estabilidad laboral reforzada) tenían mejor derecho que él. v) Por otro lado, el Tribunal ignora que uno de los requisitos que debió cumplir la FGN al expedir la Resolución 2358 de 2017 era que esta estuviera debidamente motivada en las necesidades del servicio, los planes, los programas y las estrategias de la entidad.
En este sentido, si la entidad optó por incorporar a unas personas nombradas provisionalmente, respecto de otras en la misma situación, debió explicar los criterios en que se fundó para motivar su actuación a la luz de las normas en la materia. Sin embargo, no se hizo ningún análisis, estudio o evaluación sobre la situación de las personas que permanecerían en sus cargos o de aquellas que serían desvinculadas.
Es decir, pese a que la Fiscalía pretendió asegurar que el acto demandado tuvo por sustento el Acuerdo de Paz, el Decreto Ley 898 de 2017 y su estudio técnico, no existe estudio, análisis o evaluación de la situación de los funcionarios de la FGN que haya servido de sustento y de motivación a la Resolución en específico por lo que claramente esta se expidió con falsa motivación. vi) El señor Nelson Méndez Daza contaba con el perfil para ser reincorporado a la nueva planta de personal de la FGN conforme con las necesidades del servicio y el plan estratégico de la entidad.
Acreditó tener conocimiento, formación, capacidad, experiencia y aptitudes superiores que la generalidad de funcionarios vinculados a la Fiscalía en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal, a través de la Resolución 2358 de 2017. vii) La Fiscalía General de la Nación incurrió en desviación de poder porque actuó arbitraria y caprichosamente, toda vez que los verdaderos motivos detrás de la nueva planta de personal definida con la expedición de la Resolución 2358 de 2017 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza no fueron la mejoría en el servicio y las necesidades de la entidad, como lo manda la ley, sino razones de interés y voluntad personal del fiscal general de la Nación. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes, demandada y demandante, reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas del proceso.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo apelado,6 al considerar que el acto de retiro fue motivado en debida forma, esto es, que se indicaron las razones fácticas y jurídicas del retiro del servicio, sin que sea dable afirmar que el actor tenía acreditada su vinculación en carrera administrativa por cuanto el fiscal general de la Nación, en cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, modificó, por medio de la Resolución 00909 del 13 de junio de 2012, el nombramiento del demandante efectuado en propiedad a la figura de provisionalidad, con fundamento en que el registro de elegibles no podía proveer un número mayor de plazas a las convocadas.
Y comoquiera que para el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito se ofertaron 52 cargos y el señor Nelson Méndez Daza ocupó el puesto 95 en la lista de elegibles, su nombramiento tuvo que ser modificado y por ello no es posible afirmar que le asistan derechos de carrera administrativa. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 5 Memoriales allegados por ventanilla virtual, adjuntados a SAMAI, índices 13 y 14, respectivamente. 6 Samai, índice 15 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer i) si el Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017 es pasible de control judicial y ii) si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de planta de personal de la FGN, se encuentra viciada de nulidad por cuanto no incorporó al demandante en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, que ocupaba en provisionalidad. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.7 7 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza La Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». El artículo 44 ibidem establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 3 de esa norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública.
A su turno, el artículo 96 del Decreto 1227 de 20058 estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 2.2.2.
Régimen de carrera administrativa en la FGN El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a: [ ] c) Expedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores […].
En desarrollo de tal facultad, el presidente profirió el Decreto Ley 20 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas. Respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la FGN y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: […] 7.
Supresión del empleo. […] 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. A su turno, el artículo 103 ibidem previó que los empleados de carrera, que se vieran inmersos en un proceso de supresión, tendrían derecho a la incorporación o indemnización, en los siguientes términos: Artículo 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. […] 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza 2.2.3.
La reestructuración en la FGN El Acto Legislativo 1 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Así se estipuló en el artículo 2: Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición. En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,9 por medio del cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos.
El Título IV ibidem estableció la Planta de cargos de la FGN y el artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: 9 Por el cual se crea al interior de la FGN la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV A su turno, en el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II Los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017 previeron lo siguiente: i) los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; ii) la planta de cargos adoptada para cada área de la 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad; iii) las incorporaciones y movimientos de personal realizados como resultado de la modificación de la planta no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Posteriormente, se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, varios de ellos correspondientes a fiscales delegados ante tribunal de distrito.
En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,10 en la medida en que, si bien no menciona el nombre del empleado saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior. 10 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra».
Texto: Los actos administrativos, José Antonio García- Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991. También, puede consultarse la Sentencia SU-055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018 estudió la exequibilidad del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, «[p]lanta de cargos de la FGN», correspondiente a los artículos 59 a 67 y concluyó lo siguiente: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la FGN persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.
Para arribar a la anterior conclusión, la Corte Constitucional explicó que la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada persigue unos fines constitucionalmente válidos, refuerza su área misional y permite que el Estado haga presencia en las zonas más lejanas y apartadas del país, lo cual es esencial para la consolidación de la paz en los territorios.
Además, se tuvo en cuenta que «los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administración pública hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado». Sin embargo, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia».
En relación con este condicionamiento, se resaltan los siguientes argumentos: El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio. Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN. [Resalta la Sala].
En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad; sin embargo, fijó un condicionamiento especial para el retiro de los servidores públicos, en el sentido de proteger a quienes «por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño», por lo que a los beneficiarios del retén social debía garantizárseles la estabilidad laboral reforzada. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditado lo siguiente: i) De acuerdo con la certificación expedida por el jefe (e) del Departamento de Administración Personal de la FGN, el señor Nelson Méndez Daza prestó sus servicios en dicha entidad desde el 1.° junio de 1994 hasta el 30 de junio de 2017, así: - El 24 de mayo de 1994, por medio de la Resolución 0-880, la FGN nombró en provisionalidad al demandante en el cargo de fiscal local en la Dirección Seccional 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza de Bucaramanga.11 - El 1.° de septiembre de 2009, por Resolución 0-4539, el señor Méndez Daza fue nombrado en periodo de prueba por el término de 3 meses en la planta global de la entidad, en el cargo de fiscal delegado ante jueces especializados.12 Se posesionó el 1.° de octubre de 2009.13 -El 16 de febrero de 2010, mediante la Resolución 0-0306, fue nombrado en propiedad en el cargo de fiscal delegado ante jueces especializados.14 - El 24 de agosto de 2010, por medio de la Resolución 0-1929, se le nombró en periodo de prueba por el término de 3 meses en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.15 Se posesionó el 4 de octubre de 2010, según Acta 00532.16 - El 3 de marzo de 2011, por Resolución 0-0608, con base en el resultado del concurso público de méritos realizado por convocatoria 004 de 2007, fue nombrado en propiedad en la planta global de la entidad en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio contra el Lavado de Activos.17 Se posesionó en dicho cargo el 22 de marzo de 2011.18 - El 4 de mayo de 2011, por medio de la Resolución 0391, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la FGN ordenó su inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera (RUIC) en el cargo de fiscal ante Tribunal de Distrito en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.19 - El 13 de junio de 2012, a través de la Resolución 0-0909, el fiscal general de la Nación, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-446, modificó el carácter de la vinculación de algunos servidores, entre ellos el señor Méndez Daza, en el sentido de indicar que su nombramiento se entiende en provisionalidad.20 - El 9 de diciembre de 2016, mediante Resolución 321, el director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción adscribió al demandante al Despacho 11 Folios 118 al 120 12 Folios 112 al 114 13 Folio 116 14 Folios 108 y 109 15 Folios 103 al 107 16 Folio 101 17 Folio 96 18 Folio 97 19 Folios 94 y 95 20 Folios 89 al 93 21 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Fiscal 68 delegado ante el Tribunal del Distrito.21 - El 9 de diciembre de 2016, por Resolución 322, el director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción conformó al interior de la Dirección de Fiscalía Nacional el Grupo Apoyo a Jornadas Anticorrupción, Colpensiones y otros, integrado por fiscales delegados ante Tribunal del Distrito, entre ellos, el demandante.22 - El 2 de mayo de 2017, por medio de la Resolución 346, el director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción adscribió al demandante al Grupo de Trabajo para la Corrupción en ECOPETROL S.A.23 ii) - El 29 de junio de 2017, a través de la Resolución 02358, como consecuencia de la modificación efectuada por virtud del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, pero no incluyó al actor.24 iii) El 30 de junio de 2017, por medio del Oficio 70, el subdirector de Talento Humano de la FGN le comunicó al señor Méndez Daza que el empleo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba a partir de esa fecha.25 iv) El 14 de agosto de 2017, el accionante elevó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de que se aclararan e informaran algunos aspectos referidos a su situación laboral y el proceso de reestructuración que dio lugar a su desvinculación.26 v) El 30 de agosto de 2017, el subdirector de Talento Humano de la FGN informó lo siguiente:27 […] es pertinente informarle que no existe estudio técnico para la expedición de la 21 Folios 84 al 86 22 Folios 87 y 88 23 Folios 82 y 83. 24 Folios 56 al 77. 25 Folios 79 y 80. 26 Folios 144 a 149. 27 Folios 152 al 161 22 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Resolución N° 0-2358 de 2017, toda vez que la misma se estructuró de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que ostenta el Fiscal General de la Nación, […], para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de la entidad. […] la FGN adecuó el direccionamiento estratégico da las necesidades del postconflicto y a la construcción de una paz estable y duradera.
Así las cosas, se realizaron algunos ajustes a las áreas de la FGN de acuerdo a las necesidades de la Entidad, fortaleciendo de manera inmediata la estructura de la Entidad, en los términos expuestos en el parágrafo del artículo 25 del Decreto Ley 898 de 2017 […]. De igual manera, es necesario que los servidores tengan en cuenta que los nombramientos en provisionalidad tienen una estabilidad laboral transitoria y sujeta a la supresión, la cual atiende a la naturaleza del empleo y se encuentra descrita en el acto administrativo de nombramiento. […] Ahora bien, en cuanto a los literales d) y e) del numeral 8 de su petición referentes al listado de cada uno de los funcionarios que participaron en el proceso de reestructuración, las grabaciones y registros de las sesiones para el análisis de los cargos que fueron desvinculados, le informo que no existen grabaciones ni registros, de las reuniones que se hubieran podido llevar a cabo para tal efecto. […] le informo que ninguno de los servidores nombrados en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito con posterioridad al 1 de agosto de 2016, ha sido desvinculado. […]. […] no se nombraron Fiscales Delegados ante el Tribunal del Distrito desde el 30 de junio de 2017 a la fecha, en la Dirección Nacional Especializada Contra la Corrupción. vi) En el sub lite, en audiencia de pruebas celebrada el 28 de junio de 201928 se recibieron los testimonios de excompañeros de trabajo del actor y personal que participó en el proceso de reestructuración de la entidad accionada, a los cuales se hará referencia al momento de resolver el caso concreto. vi) Finalmente, al proceso se aportó, en medio magnético,29 copia del documento «Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del 5 de enero de 2017, elaborado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional, se indica la naturaleza jurídica de la Fiscalía General, las normas que la regulan, los factores que inciden en el funcionamiento 28 Folios 436 al 441 y 463 29 Cd. obrante a folio 230A 23 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza de la entidad, los resultados de la evaluación, la estructura propuesta y el análisis de las cargas de trabajo, perfiles de cargo y planta de personal.
Respecto de estos últimos aspectos, se hicieron las siguientes consideraciones: CAPITULO
7. CARGAS DE TRABAJO En un escenario de postconflicto, resulta esencial asegurar la efectividad de la lucha contra las organizaciones criminales y sus redes de apoyo, incluyendo las que hayan sido denominadas sucesoras del paramilitarismo, las cuales representan una de las mayores amenazas para la implementación del Acuerdo Final. Para el cumplimiento de los deberes de la Fiscalía General de la Nación derivados del Acuerdo Final, se requiere la reorganización del área misional de la entidad, lo que conlleva el cambio de la estructura en los niveles estratégicos, de apoyo y de seguimiento, control y mejora, así como el ajuste de la planta de personal de la Entidad, a fin de dar respuesta a las necesidades del postconflicto, a la implementación de los Acuerdos y a la construcción de una paz sostenible y duradera.
Con el propósito de establecer el número de servidores que requiere la Entidad para cumplir con las nuevas responsabilidades otorgadas en el Acuerdo Final, se realizó la medición de la carga laboral, que es la aplicación de técnicas para determinar el tiempo que invierte un trabajador cualificado en llevar a cabo una tarea definida efectuándola según una norma (método) de ejecución preestablecida. […] 7.7 Área Administrativa La modificación estructural de la Fiscalía necesaria para cumplir con los compromisos establecidos en el Acuerdo Final, requiere un manejo gerencial del área administrativa que incluya la tendencia actual de la austeridad inteligente en el sector público.
En este sentido, se propone una reducción en el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, como se mencionó anteriormente, que pasa de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales. Como consecuencia, hay una reducción importante en los cargos del Nivel Directivo, Profesional y Asistencial (cargos de Auxiliar, Asistente, Secretario y Conductor).
Esto incide en la disminución en los gastos de personal (Tabla 34). […] Esta reorganización estructural y el análisis de las cargas laborales, mostraron una reducción significativa de cargos en todos los niveles, excepto en el Nivel Asesor, toda vez que los cargos de este nivel serán los encargados de liderar las Secciones de Fiscalía, Policía Judicial y Atención al Usuario en las 35 Direcciones Seccionales del territorio Nacional.
La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] Número DENOMINACIÓN DEL EMPLEO DIRECTIVO 1 FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN 1 VICEFISCAL GENERAL 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 11 DIRECTOR NACIONAL I 2 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 8 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 35 DIRECTOR SECCIONAL DE LA FGN 16 JEFE DE DEPARTAMENTO 9 SUBDIRECTOR NACIONAL 8 SUBDIRECTOR REGIONAL ASESOR 12 ASESOR I 11 ASESOR II 85 ASESOR III 10 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO PROFESIONAL 12 FISCAL DELEGADO ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 FISCAL AUX.
ANTE C. S. J. 798 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES ESPECIALIZADOS 1.953 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 120 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 2.105 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 74 PROFESIONAL EXPERTO 80 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 249 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 132 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 861 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 440 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 248 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 121 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 119 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 25 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza 120 INVESTIGADOR EXPERTO TÉCNICO 1.311 ASISTENTE DE FISCAL I 2.630 ASISTENTE DE FISCAL II 622 ASISTENTE DE FISCAL III 437 ASISTENTE DE FISCAL IV 2.375 TÉCNICO INVESTIGADOR I 3.603 TÉCNICO INVESTIGADOR II 151 TÉCNICO INVESTIGADOR III 1.381 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 297 TÉCNICO I 801 TÉCNICO II 31 TÉCNICO III 150 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 328 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 71 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 217 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV 17 SECRETARIO EJECUTIVO ASISTENCIAL 530 AUXILIAR I 211 AUXILIAR II 88 CONDUCTOR I 294 CONDUCTOR II 7 CONDUCTOR III 87 ASISTENTE I 117 ASISTENTE II 544 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 157 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II 15 SECRETARIO ADMINISTRATIVO III 24.130 TOTAL En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto 2.4.1. Acto no susceptible de control judicial Una de las razones de inconformidad con la sentencia se refiere al argumento del a quo según el cual, el Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017 no es un acto demandable, pues, en sentir del recurrente, dicho acto también podía ser objeto análisis de legalidad, por ser integrador de la Resolución 02358 de 2017 y, por lo 26 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza tanto, era pasible de control judicial.
En casos análogos al presente, esta corporación ha estudiado este motivo de inconformidad en los siguientes términos:30 84. Como ya se indicó en precedencia, en el proceso de restructuración de la planta de personal de la FGN adelantado en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, solo se suprimieron 91 cargos de profesional experto, por lo que hubo personas que mantuvieron su vinculación en dicho cargo; asimismo en la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 se dispuso la distribución de algunos cargos de la planta de personal de la FGN (toda vez que otros seguían vinculados), por tanto, fue el Oficio STH 192 de 30 de junio de 2017 el que definió la situación jurídica particular de la accionante, al informarle que su cargo fue uno de los suprimidos y, por ende, su vinculación laboral finalizaría ese mismo día. 85.
En ese sentido, constituye la expresión de voluntad unilateral de la administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, susceptible de ser analizado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como ocurrió en este caso. De acuerdo con el anterior criterio, en consonancia con los documentos aportados al plenario, se observa que en el proceso de restructuración de la planta de personal de la FGN se suprimieron 73 cargos de fiscal delegado ante tribunal del distrito, es decir, que algunas personas mantuvieron su vinculación en los que no fueron suprimidos, por lo que el señor Méndez Daza pudo tener una expectativa en ese sentido.
Además, se crearon 3 empleos iguales para la Unidad Especial de Investigación, en los que también pudo ser nombrado. Bajo este contexto, el Oficio STH 70 del 30 de junio de 2017 definió la situación particular del accionante en relación con su retiro definitivo de la Fiscalía y le dio a conocer directamente su desvinculación; por lo tanto, es susceptible de ser analizado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.2.
Retiro del servicio por supresión del cargo El demandante afirmó que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto su retiro no obedeció a necesidades del servicio y que no se respetó el 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017-05847-01 (4801-2019). 27 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza derecho que le asistía a seguir vinculado a la nueva planta de la Fiscalía General de Nación, en consideración a su experiencia, conocimientos y antigüedad que lo hacían merecedor de estabilidad laboral.
Así mismo, apuntó que las atribuciones conferidas al fiscal general de la Nación por disposición del Decreto 898 de 2017, para la incorporación de los servidores, la realización de los nombramientos, la distribución, traslado y reubicación de los empleos en la planta global de la entidad, no corresponden a una facultad discrecional absoluta, sino que esta debe ejercerse dentro de los límites que garanticen los derechos y libertades de los administrados, lo cual impone la motivación del acto, como medio para asegurar la racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad de la decisión. Y expresó que la aludida motivación no solo estaría dada por la necesidad de realizar modificaciones en la estructura y la planta de personal de la entidad, o en el deber de garantizar los derechos de los empleados de carrera o en condición de retén social, sino que, además, requería una motivación para determinar la continuidad o el retiro de servidores en provisionalidad.
Al respecto, se advierte que en la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones:31 […] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se 31 Folios 57 a 78. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la FGN. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […].
A partir de los anteriores razonamientos, esta corporación en casos análogos al presente ha sostenido que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico que le precedió. En tal sentido, se expresó lo siguiente: 32 89.
Como se vio, en el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP»33. 90. Además, tal como lo señaló la entidad, «las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la FGN, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora». 91.
De acuerdo con ello, sólo los funcionarios que se encontraran nombrados en provisionalidad, libre nombramiento y remoción fueron objeto de la medida […]. De esta manera, esta corporación ha sostenido que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 es consecuente con el Decreto Ley 898 de 2017 y las justificaciones que dieron lugar a la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos en la FGN.
Igualmente, se explicó que en ese escenario no podía exigirse la realización de un estudio técnico para cada uno de los servidores 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19). 33 Tal como se indicó a folio 7 del citado estudio. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza que serían retirados o incorporados, por cuanto el referido decreto y la resolución que lo materializó reconducían a una única actuación tendiente a efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal de dicha entidad con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».
En efecto, la sentencia C-013 de 2018 indicó que la reestructuración dispuesta en el referido decreto atendió a la finalidad de reforzar la respuesta institucional ante los retos del proceso de paz que transitaba el país. De esta manera se explicó lo siguiente: 11.9. Propósitos y características principales del proceso de reajuste institucional de la FGN. […] En cuanto a las finalidades se tiene: […] • Llegar a un total de ciento noventa municipios (190) donde actualmente no hay presencia de la FGN, en tres fases: […] • Al mismo tiempo, se busca fortalecer la presencia de la Entidad en 311 municipios: […] Para la consecución de los referidos propósitos, se adoptan las siguientes medidas: • Reducir la nómina en lo administrativo y fortalecerla en lo misional, en especial, en las regiones más apartadas del país; • Supresión de algunos cargos directivos con elevados salarios y de Fiscales Delegados ante el Tribunal, lo cual permitió la creación de nuevos cargos de fiscal local a costo cero (o); • Crear una Unidad de Investigación Especial para luchar contra fenómenos criminales que afecten el posconflicto, en especial, organizaciones paramilitares; y […] En relación con los cargos suprimidos y creados se tiene: […] • Al final, sólo 254 funcionarios fueron desvinculados de la Entidad.
Se trataba, principalmente, de cargos directivos y de Fiscales Delegados ante Tribunal. La supresión de estos 65 Fiscales permitió la creación de 182 cargos de fiscal local. De igual manera, los servidores desvinculados no se encontraban cobijados por el retén social. [Resaltado dentro del texto]. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza En este orden de ideas, se concluye que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 no contiene una motivación insuficiente ni una finalidad ajena al interés general o a la correcta prestación del servicio; por el contrario, estos presupuestos fueron respetados y orientaron la actuación de la administración. Bajo este hilo argumentativo, se observa que el actor fue retirado como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro.
Igualmente, se surtió un proceso respetuoso de los parámetros fijados para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. Asimismo, es pertinente recordar que el señor Daza Méndez no tenía derechos de carrera, pues el carácter de su nombramiento en propiedad fue modificado a provisional, por medio de la Resolución 0-0909 del 13 de junio, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-446 de 2011, por lo cual no puede afirmarse que debía ser reincorporado a la nueva planta de personal, ya que este derecho fue previsto por el legislador para los empleados adscritos al sistema de carrera y para quienes hacían parte del denominado retén social, sin que el actor hubiera acreditado encontrarse en alguno de tales supuestos.
Ahora bien, el actor alega que este acto nunca le fue notificado y que solo lo conoció con ocasión de su retiro, motivo por el cual «también tiene problemas de legalidad». Al respecto, la Sala advierte, en primer lugar, que no puede entrar a estudiar la legitimidad de dicha resolución, comoquiera que no se encuentra demandada en este proceso; en segundo lugar, como lo determinó el tribunal, la falta de notificación no torna ilegal el acto administrativo; si bien afecta su eficacia, en ningún caso su existencia y validez, pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente.34 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de octubre de 2011, radicado 25000 23 25 000 2003 01392 01(2429-10), consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza En todo caso, revisada la Resolución 0-0909 de 13 de junio de 2012, el deber de la Administración era comunicarla, «por intermedio de la Oficina de Personal en el nivel central de la Entidad y de las Direcciones Seccionales Administrativas y Financieras a las cuales se encuentran adscritos los servidores relacionados en el artículo primero y a través de la página web de la entidad, en el link Convocatoria Fiscalía 2007», tal como tal como lo dispuso su artículo tercero. Por otro lado, el demandante alega que la Fiscalía omitió analizar con rigor las hojas de vida de los servidores que serían retirados en comparación con los que no lo serían, es decir, que no hizo un estudio interno de sus perfiles, calidades profesionales y demás condiciones que pudieran resultar relevantes para adoptar las correspondientes decisiones.
Sin embargo, no allegó pruebas tendientes a demostrar que los incorporados en el cargo similar al que él desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para determinar si la administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.35 Por el contrario, las pruebas aportadas al plenario ilustran con suficiencia que la actuación de la administración se ajustó a los parámetros previstos por el legislador para asignar los servidores a la nueva planta de personal.
En el sub lite se escucharon los testimonios de las siguientes personas que estuvieron acompañando el proceso de reestructuración de la FGN, quienes para ese momento ejercían los siguientes cargos: Nombre del testigo Cargo desempeñado José Tobías Betancourt Ladino Director nacional de apoyo a la gestión Luis Enrique Aguirre Rico Jefe del Área de Planeación Eduardo Charry Gutiérrez Subdirector de Talento Humano Nelbi Yolanda Arenas Herreño Jefe del Departamento de Personal 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001- 23-31-000-2002-00382-01 (0193-12). 32 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza José Ignacio Angulo Murillo Profesional experto - Administración de personal Óscar Vélez Cervantes Técnico III - Área de Talento Humano German Castellanos Mayorga Profesional experto - Subdirección Talento Humano Del dicho de los testigos la Sala arriba a las siguientes conclusiones en relación con la selección del personal que sería retirado y el que haría parte de la nueva planta de personal de la FGN: - Se conformó un equipo de trabajo para analizar perfiles de empleos, cargas de trabajo, situaciones administrativas, antigüedad, experiencia y formación académica de los servidores que estaban laborando en la FGN. - El referido equipo se apoyó en las bases de datos que tenía la FGN y daban cuenta de la historia laboral de los empleados. - La entidad demandada priorizó la vinculación del personal en carrera, hombres y mujeres cabeza de familia, mujeres en estado de embarazo, prepensionados y personas en condición de discapacidad. - La selección del personal se encaminó a atender al plan estratégico de la FGN y buscar perfiles que se ajustaran a las necesidades propias del post conflicto.
Al respecto, se resalta la siguiente declaración: […] el acuerdo final de paz suscrito entre el gobierno nacional y derivó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación importantes temas en el ejercicio de la acción penal particularmente en lo que corresponde a las víctimas los acuerdos de participación y yo diría que desde esos de ahí se derivan cuatro grandes obligaciones en cabeza de la Fiscalía: una es potencializar o fortalecer su capacidad investigativa y de judicialización; en segundo lugar, la creación de la Unidad Especial de Investigación para combatir el crimen organizado y a quienes cometan esos delitos; en tercer lugar ordenarse interiormente para poder rendir a la jurisdicción especial de paz los informes respectivos con ocasión del conflicto armado; y, en cuarto lugar, potencializarse para la lucha contra la impunidad.
En virtud de eso se expidió el Decreto 898 a través del cual se crea esta Unidad Especial de Investigación. […] este decreto expedido por el Gobierno nacional tuvo por supuesto el concepto favorable que se requiere en estos casos del Departamento de la Función Pública y la viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […] los criterios de selección de personal son los que están esbozados en el Decreto 898. […] si bien es 33 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza cierto que el decreto 898 no imponía un término específico para materializar todo lo que se plasmaba, si había un interés de parte de la Fiscalía de expedir lo más pronto posible los decretos respectivos con el propósito de adecuar a la Fiscalía para efectos de afrontar el postconflicto.
En virtud de ese decreto entonces se organizó la planta de personal, como debía hacerse, se estableció con claridad cuáles eran los cargos que estaban vacantes o en provisionalidad, se ordenó la revisión de las situaciones administrativas de los servidores de la Fiscalía y se clasificó en virtud de los criterios establecidos de selección en el 898. […].36 - Se analizaron las hojas de vida de más de 24.000 servidores, lo que implicó grandes esfuerzos para poder llevar a buen fin la reforma de la planta de personal ordenada en el Decreto 898 de 2017.
Así las cosas, se evidencia que la FGN adelantó las actuaciones tendientes a determinar las personas que quedarían vinculadas en la nueva planta, conforme a los parámetros fijados en la ley y la jurisprudencia, especialmente, el respeto de los derechos de los servidores de carrera y quienes estuvieran dentro del retén social. Además, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, la cual se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir a los funcionarios que permanecerían en la planta.
En este orden de ideas, le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la FGN después de la reestructuración. Ello en consideración a que i) no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, debido a que ostentaba un nombramiento en provisionalidad y ii) no gozaba de fuero alguno de estabilidad que lo hiciera sujeto de especial protección. En tal sentido se resalta el siguiente pronunciamiento:37 […] Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar 36 Testigo Eduardo Charry Gutiérrez. 37 Sentencia T-156- 2014. 34 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.38 3.3.
Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”39. […] 38 La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbra que “la pérdida del trabajo (…) y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo.
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Esta postura ha permanecida inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010(MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) En esta ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.
Este Tribunal (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.
La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló con relación al contenido de la motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.” 39 Sentencia T-186 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 35 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Así las cosas, la potestad de desvincular a funcionarios nombrados en provisionalidad es mucho más amplia, cuando estos no son sujetos de especial protección constitucional y no gozan de un fuero de estabilidad.
Por tal razón, la entidad demandada en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta y los retos que traía el postconflicto. Por lo antes expuesto, se concluye que en el sub lite la selección de los servidores debía atender a las indicaciones del estudio técnico, el Decreto 898 de 2017 y la Sentencia C-013 de 2018, en el sentido de que las incorporaciones y movimientos de personal que se realizaran como resultado de la modificación de la planta de la entidad no generarían pérdida o desmejora para los empleados con derechos de carrera o quienes se encontraran en retén social; sin embargo, tales circunstancias no se ajustan a la situación del demandante y, en esa medida, la FGN podía retirarlo del servicio por supresión del empleo.
Bajo este hilo argumentativo, se presume que la administración actuó respetando ese margen de libertad, de manera que si el afectado con tal decisión pretendía demostrar lo contrario debió aportar las pruebas que sustentaran su afirmación, en aras de corroborar que la FGN mantuvo en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente, lo cual no ocurrió. En este orden, se impone confirmar la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones del señor Nelson Méndez Daza. 2.5.
De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del 36 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza artículo 365 del Código General del Proceso,40 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en cuanto el recurso de apelación no prosperó y la demandada intervino, presentando alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular del demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección A―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por el señor Nelson Méndez Daza contra la Fiscalía General de la Nación. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal. 40 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 37 Radicado: 25000 23 42 000 2017 05704 01 (3099-2020) Demandante: Nelson Méndez Daza Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.