1 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Actor: Empresas Públicas de Medellín Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tesis: No es cierto que el Tribunal no resolvió el cargo concerniente a que no era procedente aplicar dentro del procedimiento sancionatorio el principio de responsabilidad objetiva y que, por ende, la SSPD no podría sancionarla dado que no se probó que haya actuado con dolo o culpa.

No son nulos por violación de normas superiores, los actos administrativos por medio de los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos. No son nulos por violación de normas superiores, los actos administrativos por medio de los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos por la construcción de una obra de transporte de gas natural sin estar autorizada para esos efectos, si no se probó que dicha infraestructura corresponde a una de distribución. No es cierto que los documentos señalados en las notas a pie de página 15, 16 y 17 de la providencia recurrida, no corresponden a lo afirmado sobre éstos en dicho fallo.

No es cierto que en la providencia recurrida no se valoró el testimonio de Mario Alberto Naranjo Echeverry. No es cierto que en la declaración de Juan Carlos Gómez Calle se afirme que la infraestructura objeto de reproche por la SSPD es de distribución. No debe revocarse una sentencia emitida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se negaron las pretensiones de la demanda que buscaban la declaratoria de nulidad de los actos que sancionaron a una empresa de servicios públicos por construir una red de transporte de gas natural, si la autoridad judicial no estaba obligada a usar su facultad oficiosa para decretar pruebas con miras a esclarecer si las mismas eran una red de distribución. 2 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co No son nulos por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD impuso una sanción a una empresa de servicios públicos, si no es cierto que, como alega la recurrente, la entidad demandada le haya abierto una investigación por la construcción de una tubería para la distribución de gas en el mercado relevante del Oriente Antioqueño pero que lo sancionado fue la obra a través de la cual se surte el mercado relevante en los municipios del Valle de Aburrá. No son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD impuso una sanción a una empresa de servicios públicos por la construcción de una red de transporte, si no es cierto que dichas decisiones se soportaron en normas que no se encontraban vigentes al momento de elaboración de esas obras.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Empresas Públicas de Medellín contra la sentencia del 22 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Empresas Públicas de Medellín (en adelante EPM) interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD)1. 1.1.

Pretensiones “1. PRETENSIONES Solicito que previos los trámites del proceso ordinario estatuido en el Código Contencioso Administrativo, se realicen las siguientes declaraciones: 1.1. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que se relacionan a continuación: ▪ Resolución SSPD No. 201002400011985 del 16 de abril de 2010 por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos. 1 Visible del folio 1 al 28 del Cuaderno Número 1 del Tribunal. 3 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ▪ Resolución SSPD No. 20112400023065 del 18 de agosto de 2011 por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos. ▪ Resolución SSPD20112400032555 del 25 de octubre de 2011 por la cual se resuelve una solicitud de aclaración. ▪ Resolución SSPD No. 20122400001245 del 23 de enero de 2012 por la cual se resuelve un recurso de queja interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos. 1.2.

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada. ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (Sic) reintegrar el valor cancelado por concepto de multa, equivalente a la suma DOSCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($200.335.000.oo), suma que deberá se indexada al momento de verificarse el pago y que supondrá el reconocimiento de los intereses legales correspondientes. 1.3.

Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a indemnizar los perjuicios que a título de lucro cesante y daño emergente se le causan a EPM con ocasión de la ejecución de las obras y actividades requeridas para el cumplimiento de la obligación de hacer impuesta en el artículo quinto (5º) de la Resolución SSPD No. 201001400011985 del 16 de abril de 2010, conforme a los valores que se acrediten en el proceso, suma que deberá ser indexada al momento de verificarse el pago y que supondrá el reconocimiento de los intereses legales correspondientes. 1.4.

Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre las sumas a que sea condenada, esto desde el momento del pago de la sanción y la realización de las inversiones requeridas para dar cumplimiento a la obligación impuesta en el artículo quinto (5º) de la Resolución SSPD No. 201002400011985 del 16 de abril de 2010 y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.5.

Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.6. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar”2. 1.2. Los actos cuestionados “Resolución No. SSPO - 20102400011985 del 2010-04-16 Expediente: 2009240350600007E Por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos 2 Folios 1 a 2 ibídem. 4 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 del 05 de Enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984 y, Considerando 1.

Antecedentes 1.1. Que la Dirección Técnica de Gestión de Gas. mediante memorando Nro 20092300016983 de fecha 19 de febrero de 2009, remitió el informe técnico 2009--050 y solicitó la apertura de investigación a la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., identificada con Nit 8909049961, por la presunta violación al régimen de servicios publicas domiciliarios.

(folios 1 a 153, incluidos anexos). 1.2. Que con base en lo anterior, esta Superintendencia decidió iniciar investigación administrativa y formular pliego de cargos a la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. mediante comunicación Nro. 20092400538331 de fecha 7 de julio de 2009, bajo el expediente 2009240350600007E (folios 154 a 161). 1.3. 1.3.

Que mediante el oficio Nro 20092400768491 del 7 de septiembre de 2009 radicado con el Nro 09-097040-00000-0000 del día 9 del mismo mes y año, esta Superintendencia conforme lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2004, remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio lo referente a su competencia. (folio 237) (…) 2.6.

Consideraciones del Despacho El Despacho, con fundamento en los argumentos y las pruebas que obran en el expediente. procede a motivar su decisión tal como lo dispone et articulo 35 del C.C.A. Previo a decidir. atendiendo los argumentos expuestos por la investigada, se considera necesario hacer una breve exposición sobre el tema de integración vertical en el sector de los servicios públicos.

Los servicios públicos domiciliarios se desarrollan a partir de la realización de una cadena de actividades que, por regla general, son desarrolladas de manera independiente por empres􀀰s especializadas y creadas para tal efecto y que, por excepción, se desarrollan de manera integrada atendiendo a lo que sobre el particular disponga la regulación. Tales actividades que componen la cadena de prestación del servicio de gas natural son: producción, transporte, distribución y comercialización. La definición de cada una de estas actividades se encuentra en el artículo 1 de la resolución CREG 057 de 1996 la cual consagra: “PRODUCTOR DE GAS COMBUSTIBLE: Es quien extrae o produce gas combustible conforme a la legislación vigente.

Para efectos de la regulación en materia de servicios públicos, es un comercializador”. “TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE: Actividad que incluye la operación del sistema troncal de transporte de gas combustible por tuberías, el servicio de transporte, su administración, mantenimiento y 5 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co expansión. Incluye actividades relacionadas como el almacenamiento, la compresión y la medición, las cuales pueden ser desarrolladas por el transportador o realizadas de manera independiente por una persona natural o jurídica.

Los sistemas de gas natural y de GLP son independientes”. “DISTRIBUCIÓN: Es la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de redes de tubería, de conformidad con fa definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994”. “COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Actividad de compra y venta de gas combustible a título oneroso en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operadores en dicho mercado o a los usuarios finales”.

Ahora bien, cuando las empresas deciden prestar de forma conjunta mas de una actividad, las mismas deben atender a la regulación establecida según el caso. para respetar los limites de la competencia y dar aplicación a la libertad de empresa consagrada como precepto constitucional. Para dar aplicación al principio de libre competencia, el regulador ha creado limites al crecimiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios, limites. que se desarrollan atendiendo al crecimiento horizontal o vertical de la misma, según la actividad o actividades que desarrolle.

Así, el crecimiento horizontal atenderá al hecho que una empresa crece en dimensión de una misma actividad económica, por ejemplo, una empresa comercializadora crecerá horizontalmente cuando se apodera de otra empresa comercializadora. Los limites a este tipo de crecimiento se establecen en la resolución CREG 071 de 1998. En lo que refiere al crecimiento vertical, el mismo se presentará cuando una empresa crece en su dimensión al participar en mas de una actividad, por ejemplo una empresa comercializadora se apodera de una empresa productora.

Los limites a este crecimiento se encuentran en la resolución CREG 057 de 1996. Realizada la anterior introducción y atendiendo al caso que nos ocupa, se estudiará de manera particular el concepto de integración vertical. La referida integración, como ya se mencionó. ha sido entendida como la combinación en una sola empresa de todas o algunas de las actividades que componen la cadena de valor de la prestación de un servicio.

Por regla general, dichas actividades deben adelantarse en forma separada, razón por la cual, se entiende que una empresa está verticalmente integrada, cuando los procesos de producción, transporte, distribución y comercialización de un determinado producto o servicio se llevan a cabo por ella misma. Al respecto, en materia de servicios públicos domiciliarios, la normativa vigente establece limites a la integración vertical, en aras de lograr una mayor eficiencia en los procesos productivos y de proteger el mercado.

De igual forma, la doctrina comercial y la teoría económica, establecen que si bien los procesos de integración vertical cumplen en la mayoría de los casos. con el propósito de ser eficientes en la entrega final de los bienes y servicios al usuario, (ya que los costos pueden disminuir de forma significativa), no necesariamente dichos beneficios se reflejan de manera correlativa frente al consumidor final; por el contrario, en algunas ocasiones la integración vertical de actividades puede dar lugar a constituir una práctica monopolística, con las consecuencias que ello acarrea, entre otras, el abuso de la posición dominante. 6 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas. al preverse un posible crecimiento de las empresas en tal sentido, se ha creado por parte de los entes reguladores limites de crecimiento con la finalidad de preservar la libre competencia establecida en la Constitución y proteger la pluralidad empresarial.

En efecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- ha aprobado normas en las cuales establece límites para disminuir el crecimiento de una empresa al participar en mas de una actividad en el sector de energía y gas. Los limites a tal crecimiento trae ciertas ventajas, entre ellas la de evitar la constitución de empresas con posición dominante y aumentar el número de empresas o agentes en el mercado, entre otras.

En tal sentido, el regulador impuso ciertos limites en lo que a integración vertical se refiere, establecidos en la resolución CREG 057 de 1996, entre ellos, que los productores de gas natural no pueden desarrollar directamente la generación de electricidad a gas natural o tener participación hasta de un 25% del capital social de una empresa generadora eléctrica, sin embargo podrá ser comercializador.

Ahora bien, en el tema de transporte de gas, los transportadores de gas natural no pueden de forma directa desarrollar actividades de producción, comercialización o distribución de gas ni tener interés económico en las actividades mencionadas, así como no podrán tener interés económico en empresas de generación eléctrica. Así mismo, los distribuidores de gas no podrán ser transportadores de gas, ni tener interés económico en una empresa de transporte de gas, pero podrán ser comercializadores de gas.

Finalmente, quienes realicen la actividad de comercialización de gas no podrán ser transportadores de gas, ni tener interés económico en una empresa de transporte de gas. No obstante, el artículo 5 de la mencionada resolución realizó la siguiente excepción: “ Las empresas prestadoras de servicios públicos. constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización. siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible …” Estos limites están dirigidos a consolidar fa libertad de empresa y evitar la monopolización de la actividad, así como a generar diversidad de opciones y ventajas al usuario final.

Bajo este contexto entonces se analizará lo concerniente a cada cargo. *Primer cargo De las características de la infraestructura La prestadora, como primer argumento frente a este cargo, afirma que el gasoducto tiene características de distribución y no de transporte. 7 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Indica que la transición entre el sistema de distribución, como lo denomina, del mercado relevante del Valle de Aburrá y el mercado relevante del Oriente Antioqueño se hace en una estación de medición y regulación que hace parte del sistema de distribución, el cual atiende, incluso, un cliente industrial.

Así mismo afirma. que en el suministro de gas combustible por redes se habla de redes de transporte y de distribución, cada una diferenciable a partir de la definición de cada sistema según lo establecido por fas Resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003. En relación con los argumentos presentados en los descargos, se tiene que la norma fue clara al establecer lo que se debe entender por sistemas de distribución y de transporte; por ello, revisada la Resolución CREG 071 de 1999. se tiene que esta define el sistema de transporte como: “SISTEMA DE TRANSPORTE: Conjunto de gasoductos del Sistema Nacional de Transporte que integra los activos de una empresa de transporte”.

Por su parte, la Resolución CREG 011 de 2003 establece la definición de sistema de distribución de la siguiente forma, “SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Es el conjunto de gasoductos que transporta gas combustible desde una Estación Reguladora de Puerta de Ciudad o desde otro Sistema de Distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión y medición”.

Tales definiciones no ofrecen dificultad alguna, que permita generar confusión a las empresas prestadoras de servicios públicos según sea el tipo de actividad que ejerzan. Lo anterior. toda vez que al definir el sistema de transporte, la regulación es clara en establecer que este se compone de los activos de una empresa de transporte que entran a ser parte del sistema nacional.

Así mismo, el sistema de distribución será el conjunto de gasoductos que transporta gas desde la estación reguladora de puerta de ciudad. entendida esta como “Estación reguladora de presión. en la cual se efectúan labores de tratamiento y medición del gas. A partir de este punto inician las redes que conforman total o parcialmente un Sistema de Distribución y el Distribuidor asume la custodia del gas combustible”.

(Resolución CREG 011 de 2003), o desde otro sistema de distribución, hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles. En el caso concreto, se tiene que EE.PP.M E.S.P., construyó un gasoducto que conecta los mercados relevantes de Oriente Antioqueño y Valle de Aburra, y que cumple plenamente con las características de un sistema de transporte, razón por la cual. teniendo en cuenta que dicha empresa ostenta en el mercado la calidad de distribuidora, conduce a una integración vertical indebida entre la citada actividad de distribución con la de transporte, como se pasará a explicar a continuación. Limitar la estructura y funcionamiento del gasoducto construido por EE.PP.M E.S.P. para conectar los mercados relevantes del Valle de Aburrá y el Oriente Antioqueño para determinar si es de transporte o distribución a una mera definición, serla tanto como dejar de lado las especificidades. características y aspectos relevantes de que tratan las resoluciones de la CREG en las cuales se individualiza cada actividad, así como restarle importancia a la normativa que 8 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co está diseñada para evitar que de una u otra forma se llegue a situaciones evidentes como el caso que nos ocupa.

De otra parte, es claro que el debate que hace la prestadora se circunscribe a realizar diferencias partiendo de la definición de ·sistema nacional de transporten, aspecto este que no está llamado a ser tenido en cuenta, pues cuando se habla de sistema nacional se entiende et género. es decir, sistema de transporte seria lo específico. ya que este último entrará a ser parte del sistema nacional de transporte, aspecto éste que no adquiere trascendencia alguna en el tema que nos ocupa.

En consecuencia hablar que la empresa tuvo en cuenta tanto la definición de sistema de transporte· como de “sistema nacional de transporte” y “sistema de producción” para establecer las diferencias, en especial, desde el punto de partida y el de llegada, estableciendo que el gasoducto construido parte desde un centro de distribución (propiedad de EE.PP.M. E.S.P.) y no de un centro de producción de gas. no es un argumento válido para determinar diferencia alguna.

Lo anterior. ya que si se lee detenidamente la definición de 􀀰sistema nacional de transporte" en el mismo se especifica que es el conjunto de gasoductos ubicados en el territorio nacional “…excluyendo conexiones y gasoductos dedicados. que vinculan los centros de producción de gas del país con por lo que en manera alguna se especifica que el sistema de transporte de una empresa sea el que cumple las características allí mencionadas, pues a lo que se hace alusión es a una definición de carácter territorial que especifica de manera excluyente lo que sale del ámbito “nacional”.

De igual forma, el hecho que el gasoducto se inicie en un centro de distribución en nada garantiza que no sea de transporte, toda vez que el ente regulador ha aceptado, tal como lo expuso en el concepto no obligante CREG S2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, que un sistema de transporte puede vincular varios mercados de distribución y demanda no regulada que pretenden soluciones de transporte.

Por lo tanto, además de atender a las definiciones de los sistemas, de forma concomitante se deben observar aspectos operativos y técnicos especificas que permitan determinar la existencia de uno u otro sistema, utilizando las características propias de la regulación que rigen para uno y otro aspecto. En aras de lo expuesto y analizado el material probatorio allegado oportunamente al expediente, se observa que EE.PP.M E.S.P. establece de manera especifica las características de construcción del mencionado gasoducto, características que fueron igualmente referidas al ente regulador en radicado epm 01453197 de fecha 30 de julio de 2008 (folios 141 a 153), y que tales características son asimilables a los parámetros establecidos en el artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997 que modificó la resolución CREG 057 de 1996, así: El artículo 2 establece: “Un sistema o subsistema de transporte de gas natural es un gasoducto o una red de gasoductos que reúne las siguientes características: a. Presión: Conduce gas a alta o media presión (igual o superior a 250 psi) en la totalidad o parte del gasoducto. b. Ramales: Tiene ramales asociados. c. Estación en puerta de ciudad o reductoras o reguladoras de presión: Tiene estaciones en puerta de ciudad o estaciones reductoras o reguladoras de presión o sistemas similares, que permiten conducir el gas 9 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co para distribuirlos a áreas urbanas o conducirlos a grandes consumidores, o ambas cosas. d. Destinación o uso del gasoducto: Permite conducir el gas en más de una población o para permitir la comercialización de gas a grandes consumidores”: Del radicado de EE.PP.M 01453197 de fecha 30 de julio de 2008 dirigido a la CREG se establece: a. Presión: a folio 144 en mencionado radicado se afirma “ opera con presiones máximas de 20,0 bar ” la cual equivale aproximadamente a 290 psi. b. Ramales: a folio 145 del mencionado radicado se lee “Este sistema de distribución que se construye en la actualidad, está conformado por un ramal en tubería de acero de 8 pulgadas y por una troncal en tubería…” c. Estación en puerta de ciudad o reductoras o reguladoras de presión: a folio 144 se lee: “… Esta línea es alimentada desde un City Gate (Puerta de Ciudad) ubicado en el sector de La Tasajera, municipio de Girardota…” De igual forma a folio 145 se establece: “La transición entre la red de acero y polietileno se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada en el municipio de Copacabana (Antioquia)”. d. Destinación o uso del gasoducto: en el escrito de la empresa reconoce prestar el servicio tanto al mercado relevante del Oriente Antioqueño, como al mercado del Valle de Aburrá e incluso a folio 166 se reconoce que sirve para atender un cliente industrial.

En ese contexto. se observa. frente al gasoducto construido por EE.PP.M lo siguiente (i) que dicho gasoducto conduce el gas a alta o media presión, (ii) que tiene ramales asociados, (iii) que cuenta con estaciones en puerta de ciudad o estaciones reductoras o reguladoras que permiten conducir el gas para distribuirlo a áreas urbanas o a grandes consumidores y (iv) que la destinación o uso del gasoducto permite conducir el gas a más de una población. Es preciso anotar que no es necesario que se configuren todas las características para que se determine que un gasoducto es de transporte, toda vez que el parágrafo del artículo en mención establece: “PARÁGRAFO: Cuando quiera que un sistema o subsistema de conducción de gas natural reúna sólo algunas de las características señaladas en el presente artículo, la Comisión clasificará el respectivo sistema o subsistema para efectos regulatorios de tarifas y conexión, teniendo en cuenta los criterios establecidos, en particular la destinación o uso del sistema o subsistema.

En este caso, se podrán tener en cuenta criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal y la longitud de los ramales” (Subrayado fuera de texto original) En este caso, sin embargo. se observa que el gasoducto construido por EE.PP.M no sólo cumple con algunas de las características antes reseñadas. sino que cuenta con todas ellas. razón por la cual no existe duda alguna acerca de su naturaleza como gasoducto de transporte.

Por otra parte, atendiendo el diámetro de la tubería, la prestadora afirma que la misma corresponde a un diámetro de 20 y 16 pulgadas (follo 144). medidas que son las utilizadas en los sistemas de transporte. 10 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma la CREG, mediante concepto no obligante S2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, obrante a folios 100 a 105 del cuaderno administrativo, manifiesta lo siguiente: “( ) Sin embargo, algo que si es inequívoco es que un sistema de transporte puede vincular varios sistemas de distribución y demanda no regulada.

El fundamento para la calificación no se agota con ello pero si parte de ello en ese sentido, observamos, a partir de la información que tenemos a nuestra disposición, que EPM inició procesos de acercamiento con TRASMETANO para la conexión de los activos de transporte. Es decir. para fas empresas involucradas el tema nunca ha sido del todo claro. ro cual nos habilita para conceptuar y, de esta manera, delimitar el punto según lo indicado en el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994 y clarificar, según nuestro análisis, que la infraestructura debe ser de transporte.

Visto lo anterior se concluye: • Lo infraestructura que une el Valle de Aburrá con el oriente Antioqueño debe ser de transporte. • (…)” Por lo que es claro que el gasoducto construido por EE.PP.M E.S.P., atendiendo a la normativa vigente y al concepto emitido por el ente regulador, obedece a una infraestructura de transporte y no es posible considerarlo como de distribución. Así mismo, en nada influye et hecho que la Resolución CREG 092 de 1997 sea anterior a las Resoluciones 071 de 1999 (RUT) y 011 de 2003 (criterios generales para remunerar distribución y comercialización). pues la misma a la fecha es plenamente exigible, es decir tiene vigencia y de otra parte la mencionada resolución modifica la 057 de 1996 en la cual se establece lo concerniente al marco regulatorio para el servicio de gas combustible por red y sus actividades complementarias, por lo que la aplicación de la misma no interfiere con la aplicación de las resoluciones 071 y 011.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la investigada en el que afirma que al observar las resoluciones que cita. ninguna impide que como distribuidor - comercializador pueda construir su propia red de distribución para prestar servicios en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, en desarrollo además, de la libertad de empresa, tenemos que este es un argumento que tampoco esta llamado a prosperar.

Lo anterior, toda vez que si bien es cierto la empresa en desarrollo de la actividad que realiza puede construir y realizar las adecuaciones e Infraestructura para desarrollar su objeto y cumplir con la actividad desempeñada por la empresa, también lo es, que se debe sujetar a la normativa que regula la actividad que desempeña y que precisamente busca hacer cumplir las reglas de la libre competencia. De donde se sigue que. el precepto constitucional de la libertad de empresa consagrado en el articulo 333 de la C.P. propende porque no existan monopolios, así como los limites impuestos por la regulación en lo que refiere a la integración vertical de empresas de servicios públicos, atiende a que se aumente el número de empresas en et mercado, e incluso evitar prácticas de posición dominante.

De otra parte, en la presente actuación no se cuestiona la construcción de las redes como prohibición explicita a la misma, sino las características propias de 11 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co esta y su implicación en el mercado atendiendo a la actividad de distribuidor de EE.PP.

M S.A. Lo expuesto, toda vez que la norma crea límites al crecimiento de las empresas y a la integración de actividades, con el fin de proteger el principio constitucional de la libre empresa, para evitar de esta forma la constitución de monopolios y promover la uniformidad de conductas de mercado, que pongan a todos en igualdad de condiciones garantizando. además, la diversidad de opciones entre las que pueda escoger el usuario final.

Así las cosas. se tiene que no por el hecho de que la empresa sea autónoma en fa construcción de redes y demás para desarrollar su objeto, ésta puede evadir u omitir fa aplicación de normas que propenden precisamente por la protección del principio de libertad de empresa. Del concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008 EE.PP.M. E.S.P. afirma que el concepto no es vinculante y que la CREG no puede derogar actos regulatorios mediante conceptos.

Así mismo, señala que la no observancia del concepto no conlleva a una sanción, pues esta no puede tener fundamento en el mismo. Frente al argumento presentado, se debe comenzar por establecer la naturaleza de· los conceptos. Al respecto, tenemos que el origen de los conceptos emitidos por la autoridad pública está en el derecho de petición de consulta establecido en el artículo 23 de la Constitución Política, como derecho de todos los ciudadanos, dentro del marco del estado social de derecho, a recibir respuesta oportuna y clara a las solicitudes que presenten ante dichas autoridades.

En ese contexto, las respuestas a tales consultas pueden contener conceptos, opiniones o posiciones jurídicas emitidas por la administración sobre determinados asuntos. Con fundamento en el mencionado derecho de petición es factible acudir ante la autoridad publica para que por medio de un concepto oriente a los administrados como una manera de mantener fluida la comunicación entre las personas y la administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad. eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener los ciudadanos en general sobre asuntos relacionados con la administración, por lo que en principio, son decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos.

En el Código Contencioso Administrativo. et derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. Es así como dichas peticiones se configuran como meras decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.

En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-542 de 2005 estableció que: “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, Consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”.

(M.P. Humberto Antonio Sierra) 12 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el despacho es claro entonces que los conceptos no tienen carácter de norma o similar, y por lo tanto no tienen carácter vinculante alguno, pues la naturaleza misma de ellos es la de ser adoptados o no; para el caso que nos ocupa, los conceptos emitidos por la CREG, si bien no son obligantes, pueden ser tenidos en cuenta como mera referencia de un ente especializado, el cual tiene la autoridad de hacer aportes o consideraciones por ser autoridad regulatoria que maneja estos asuntos de su competencia desde un punto de vista técnico.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, ente regulador y organismo especializado en aspectos técnicos, goza de plenas potestades para precisar el concepto y los alcances de los términos propios de su materia, o sea los servicios de energía eléctrica o gas, sin que ello implique cambiar o modificar la normativa vigente aplicable a dichos servicios.

Lo anterior, ya que si bien es cierto la CREG es el ente regulador, independiente de su función principal, puede resolver dudas o atender peticiones que no necesariamente deben ser actos normativos, pues son funciones plenamente diferenciales. Ahora bien, el concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, tiene su origen en algunas comunicaciones de las empresas ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP, TRANSMETANOS.A. ESP y EE.PP.M E.S.P., como se manifiesta en el cuerpo del mismo y surge en respuesta de estas y en desarrollo de la obligación que asiste a la administración de resolver las peticiones según lo preceptuado en el artículo 23 de la Constitución Política.

Por lo expuesto, no es claro para el Despacho el argumento aducido por EE.PP.M E.S.P., si se tiene en cuenta además que, en las normas que se citan como presuntamente violadas no se tiene como tal el concepto CREG S-2008- 002812 del 24 de septiembre de 2008 y de otra parte por que no se le ha dado el carácter de vinculante al mismo. Diferente es, que en la adecuación normativa se haga mención del mismo así como en la presente resolución. pues el concepto, al ser un anexo de la denuncia realizada por TRANSMETANO S.A. E.S.P. y al ser ésta fa prueba que aporta la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible en el informe que se allega con la solicitud de investigación, puede ser referenciado. toda vez que al tener la naturaleza de concepto. como ya se explicó, puede ser acogido o no. En el presente caso. la Superintendencia acoge el concepto de la CREG y realiza referencias al mismo. toda vez que al ser está última el ente especializado, el cual tiene un amplio manejo en el tema, pues sobra decirlo, es el ente regulador. el concepto emitido facilita la expedición y ejecución de la decisión y sirve de orientación a la misma.

De igual forma. el hecho que exista o no el concepto o que se haga referencia al mismo, en nada incide en la presente actuación, pues no es este el eje central de la misma y de otra parte por que lo que se transgrede es la norma y de manera alguna el concepto referido. En consecuencia, al establecerse que el gasoducto construido por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para conectar los mercados relevantes del Valle de Aburrá y el Oriente Antioqueño es de transporte, según las características técnicas del mismo establecidas en el articulo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997 y demás aspectos determinantes, como el concepto emitido por el ente regulador, y al ser EE.PP.M E.S.P. una empresa dedicada a la distribución, es claro que la misma infringe la Resolución CREG 057 de 1996, artículo 5, al configurarse la prohibición allí establecida. 13 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co *Segundo Cargo Afirma la apoderada de la prestadora que al no ser la infraestructura del gasoducto en cuestión de transporte, no está obligada a solicitar los cargos relacionados con dicha actividad.

Además, establece que en cuanto a los cargos de distribución, se acogió a los aprobados en la resolución CREG 052 de 2007 para el mercado relevante del Oriente Antioqueño, toda vez que se permite más de un distribuidor comercializador en un mercado relevante, puesto Que no tiene exclusividad y existe un precio tope determinado por las tarifas aprobadas. lo anterior según el parágrafo 3, artículo 12 y numeral 7.6 del articulo 7 de la Resolución CREG 011 de 2003.

En cuanto al argumento en el que se expone que no está obligada a solicitar cargos de transporte. por cuanto la infraestructura es de distribución, tenemos que este no está llamado a prosperar. pues como ya se expuso en el primer cargo la infraestructura es de transporte y no de distribución. razón por la cual se reitera to expuesto en el cargo que antecede.

Así mismo, es preciso anotar que según se establece en el artículo 9 de la Resolución CREG 001 de 2000 cuando se es propietario de activos de un sistema de transporte y los mismos son de uso general se puede optar por tres opciones a saber: “… a) Convertirse en un Transportador. b) Conservar su propiedad y ser remunerado por el transportador que las utilice. c) Venderlos. …”.

Así las cosas. EE.PP.M. E.S.P. como distribuidor de gas, deberá con el ánimo de dar cumplimiento a la normativa que le es exigible acogerse a una de estas opciones. atendiendo al artículo 5 de la resolución CREG 057 de 1996 cuando establece que “El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa. actividades de producción. comercialización. o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto…” De otra parte y atendiendo a lo ya expuesto, en el sentido que la infraestructura es de transporte y no de distribución. Empresa Públicas de Medellín E.S.P., estaba obligada. entonces, previo al funcionamiento del gasoducto, solicitar cargos por transporte, tal como lo establecen los numerares 7.1 y 7.2 del artículo 7 de la Resolución 001 de 2000.

Aspecto este ausente en la presente actuación. Ahora bien, en aras de discusión y de aceptarse que pueda existir más de un distribuidor en un mercado relevante, se deben acoger lo expuesto por el ente regulador cuando en radicado CREG S-2008-002119 de fecha 21 de julio de 2008 manifiesta: “Por lo tanto aunque en la regulación no se establece el procedimiento particular para los casos en que existan dos Prestadores del servicio en un mismo mercado, se entendería que en el caso de presentarse este evento, será cada una de fas empresas Distribuidoras las que deben estructurar la canasta de tarifas que aplicarán a sus usuarios.”(folio 229) 14 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, el Despacho no entrara a establecer si eran aceptables o no fas tarifas adoptadas por la prestadora como si la infraestructura fuera de distribución. pues como ya se expuso la infraestructura del gasoducto es de transporte.

En tal sentido, al ser evidente que EE.PP.M E.S.P. no solicitó a la CREG, la aprobación de los cargos de transporte a pesar de ser propietario de un activo que tiene tal connotación, se vulnera lo dispuesto en el artículo 7, atendiendo especialmente a lo dispuesto en el inciso final cuando dice: “Sin perjuicio de las facultades de Imposición de accesos en cabeza de la CREG, un Transportador no podrá remunerarse mediante cargos por la prestación de servicios de transporte hasta tanto la CREG no fe haya aprobado los cargos correspondientes”.

(subrayado fuera de texto) *Tercer Cargo Sobre el mismo este Despacho se abstendrá de tomar decisión alguna, según lo dispuesto en la ley 1340 del 24 de julio de 2009 y la circular externa SSPD 20091000000114 de fecha 14 de agosto de 2009 que atiende sus disposiciones, así como la decisión del Consejo de Estado en expediente No. 2009-00059-00 de fecha 15 de octubre de 2009 en Sala de Consulta y Servicio Civil.

En tal sentido, la mencionada circular estableció: “… El 24 de julio de 2009 entró en vigencia la ley 1340 de 2009, “Por medio de la cual se dictan normas en materia da protección de la competencia·. que en su artículo 6 dispuso que, en adelante, la Superintendencia de Industria y Comercio será la autoridad nacional de protección de la competencia para todos los sectores de la economía. incluidos tos servicios públicos.

Así mismo. el articulo 33 de dicha ley estableció un régimen de transición, según el cual: “Articulo 33. Transitorio. Régimen de Transición. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades especificas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuaran ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de este ley, de conformidad con los incisos siguientes.

Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por fa autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio.”. 15 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos se permite informar: (…) 4.

La Superintendencia de Servicios Públicos dará traslado inmediato a la Superintendencia de Industria y comercio y en el estado en que se encuentran, de todas las quejas ya recibidas y las investigaciones en curso relativas a conductas de competencia desleal (Subraya fuera de texto) Por lo anterior, este Despacho remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio, lo relacionado con el tercer cargo, para que considere lo de su competencia, mediante el oficio Nro.

SSPD 20092400768491 del 7 de septiembre de 2009 radicado SIC Nro. 09-097040-00000-0000 del día 9 del mismo mes y año, visible a folio 237. De otra parte, al establecerse que las características del gasoducto de EE.PP.M E.S.P., que une el mercado relevante del Oriente Antioqueño con el mercado relevante del Valle de Aburrá obedece a una estructura de trasporte y sobre la misma no se solicitaron cargos antes de entrar a operar el mismo, así como al hecho que EE.PP.M E.S.P., opera como distribuidor se evidencia la violación de la normativa vigente aplicable.

Lo expuesto, toda vez que al decir del artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 … “El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. Podrá no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario.

Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6º. De esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica…” (subraya fuera de texto) De lo que se tiene que las empresas deben ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico vigente.

Según la actividad que desarrollen, pues si bien es cierto existe la libertad de empresa y demás garantías dispuestas a nivel constitucional, es precisamente por ello que se establecen límites que entran a ser el fin de la mencionada libertad para propender por la diversidad de participación en el mercado, así como evitar la concentración o monopolización del mismo.

Así mismo, es claro que en ningún momento se cuestiona a la empresa por construir, modificar u operar sus redes; como ya se expuso, lo que se cuestiona es que sus acciones con son acordes con la norma plenamente exigible y vigente. Norma por demás, que no ha sido modificada por el regulador con la sola expedición de un concepto, pues como ampliamente se explicó, en su naturaleza el mismo obedece a una interpretación de los preceptos jurídicos para facilitar la expedición y ejecución de las decisiones y tareas administrativas y para servir de orientación y desempeñar una función didáctica y orientadora que ocurre dentro de los términos señalados por la Constitución. 16 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, el concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, está acorde a la normativa vigente y aplicable al caso que se trata en la presente actuación. De otra parte, el artículos 28 de la ley 142 de 1994, al cual hace referencia la prestadora, si bien establece el derecho que tienen las empresas de costruir, operar o modificar sus redes para la prestación de los servicios públicos, también establece que para ello deberán atender los requisitos y ejercer las facultades que establece la ley y demás normas.

De igual forma, el mencionado artículo en su inciso tercero establece: “… Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas que tienen a cargo su distribución…” En consecuencia, los límites impuestos por el regulador están en consonancia con la protección a la libertad de empresa, por lo que no se puede confundir este derecho con la permisión de prácticas que van en contra de lo establecido por la norma toda vez que no se amolda a la conveniencia de la empresa.

Por lo expuesto y atendiendo al incumplimiento de la regulación propia del sector de gas natural por parte de Empresas Públicas de Medellín EE.PP.M E.S.P., este Despacho requiere a la prestadora para que en el término de cuarenta (40) días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto, envié (Sic) a la Dirección Técnica de Gestión de Gas de ésta Superintendencia, las medidas adoptadas que demuestren que la empresa superó el incumplimiento, so pena de dar aplicación al artículo 65 del Código Contencioso Administrativo cuando establece: “Artículo 65.

Ejecución por el obligado. Cuando un acto administrativo impugna una obligación a un particular y éste se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonable para que cumpla lo ordenado…” Así mismo, este Despacho considera necesario comunicar el presente acto a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), para lo que considere pertinente y sea de su competencia, atendiendo a sus funciones y facultades según lo contempla el artículo 73 de la ley 142 de 1994, cuando dice: “Artículo 73.

Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad…” Justificación de la decisión Que, en consecuencia, este Despacho de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el hecho de que la empresa no es reincidente en la conducta que se investiga, procederá a imponer sanción a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. En ese sentido, el Despacho considera reprochable la vulneración de la norma, ya que sobrepasa los límites de la misma, al pretender operar sistemas de 17 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co distribución y de transporte a la vez y de igual forma al iniciar operaciones sin solicitar los correspondientes al ente regulador.

Deviene de tal hecho una vulneración al régimen de integración vertical, el cual establece límites para evitar la monopolización del sector así como el de proteger la libertad de empresa y demás garantías de orden constitucional, y de otra parte, la ausencia de solicitud de cargos al ente regulador conllevará en última instancia a la afectación del usuario final, al cual se debe garantizar la protección de sus derechos.

En mérito de lo expuesto, este Despacho, Resuelve Articulo primero: Imponer sanción MULTA a la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. identificada con NIT 8909049961, por un valor de DOSCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS CON CERO CENTAVOS ($200,335,000.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo: Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de ros diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE”3. “Resolución No. 20112400023065 del 2011-08-18 Expediente: 2009240350600007E Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos.

El Superintendente Delegado para Energía y Gas (A), en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 del 05 de Enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984 y, Considerando (…) 2.1.

Consideraciones del Despacho Procede el Despacho a desatar el recurso de reposición interpuesto por la doctora Claudia Alexandra Maya Toro, en su condición de apoderada de la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en contra de la Resolución SSPD No 20102400011985 del 16 de abril de 2010. 3 Folios 86 a 114 ibídem. 18 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la solicitud relacionada con el recurso de apelación, considera el Despacho que, no es procedente de conformidad con lo establecido por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, el cual subrogó el inciso 2 del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, la cual dispone: “ARTÍCULO

12. RÉGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.” En este caso quien expide el acto, es el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible siento éste susceptible sólo del recurso de reposición según lo previsto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

“ARTÍCULO 113 RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación” De lo anterior, es claro que las dependencias de esta Superintendencia profieren actos administrativos a nombre de la entidad como una persona jurídica única y no como entidades separadas, por lo que no es procedente afirmar que contra dichas decisiones procede el recurso de apelación. Así mismo, cabe traer a colación lo señalado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo: “Artículo 50.

Recursos en la Vía Gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederás los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque (…) No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Jefes de Departamento públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

(subrayado fuera de texto original) Atendiendo lo dispuesto en la normatividad en cita, es claro que el artículo 189 de la Ley 142 desarrolla lo establecido en el artículo 84 de la Carta Política, con el fin de evitar la proliferación de normas sobre un mismo tema que establecieran requisitos adicionales a la norma especial creada para los servicios públicos.

En tal sentido, la especificación referenciada por la recurrente, será aplicable en cuanto a normas posteriores, que traten de servicios públicos y con las cuales exista conflicto o se establezcan excepciones o derogaciones sobre algún artículo de la Ley 142 de servicios públicos, caso en el cual la ley deberá establecer de forma expresa, el artículo o norma que se modificará de la ley 142, aspecto que no se configura con la Ley 489 de 1998, pues la misma tiene por objeto el de dictar “normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden de las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 19 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” y no aspectos sobre servicios públicos.

En este orden de ideas, se encuentra ajustada a derecho la determinación de conceder sólo el recurso de reposición en la resolución que es objeto de recurso, implicando ello que una vez éste sea resuelto se entienda agotada la vía gubernativa. Ahora bien, en lo que refiere a los argumentos expuestos por la recurrente para sustentar aspectos de fondo, observa este Despacho que son similares a los planteados en sus descargos a través del radicado SSPD No. 2009-529- 048395-2 de fecha 5 de agosto de 2010 (folios 164 a 236, incluido anexos) En tal sentido, se procederán (Sic) a analizarlos nuevamente en esta instancia, así como los que con ocasión del recurso ahora se plantean de la siguiente forma: De la Libertad de Empresa y la Integración Vertical en el sector de Gas Natural Al respecto se debe determinar el significado de libertad de empresa la cual ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “… aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vista a la obtención de un beneficio o ganancia”.

Así mismo en sentencia C-150 de fecha 25 de febrero de 2003 a la Honorable Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en lo que refiere a la libertad de empresa en el sector de servicios públicos expresó: “(…) En efecto, el artículo 333 de Carta prevé que “[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad.

Adicionalmente, el artículo 78 constitucional indica que la “[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y demanda.

De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos. En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores.

En un mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio, de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado. 20 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione en condiciones competitivas.

Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se. presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho”.

De lo expuesto, la libertad de empresa no será entonces, un derecho absoluto, ni fundamental, sino que construirá un derecho sometido a las limitaciones, obligaciones y restricciones que imponga la Constitución y la Ley, toda vez que el legislador puede delimitar su alcance cuando el marco Constitucional Colombiano le otorgó una función social que implica obligaciones y límites al desarrollo de la misma.

Ahora bien, en relación con los servicios públicos, domiciliarios, la intervención del Estado en la libertad de empresa, tendrá por finalidad asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación, teniendo como soporte constitucional el artículo 334 de la Constitución Nacional. De igual forma el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en servicios públicos, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social de éste, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional.

En efecto, el artículo 365 superior prescribe que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. De lo expuesto es claro entonces, que al ser los servicios públicos una actividad económica que compromete el interés social y la satisfacción de las necesidades básicas de la población, incide con gran impacto en el campo de la libertad de empresa, pues la misma estará condicionada a la ley y regulación que en materia de servicios públicos se encuentre consagrada, siendo la intervención del Estado particularmente intensa por el especial control que amerita.

En tal sentido, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- determinó ciertas reglas en lo que a integración de las actividades que componen la cadena de prestación del servicio de gas natural se refiere, es decir, producción, distribución, transporte y comercializador de gas. Artículo 5 SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de las de compra o distribución y de su valoración. El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades.

Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera 21 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario.

Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6º. De esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica.

El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configura interés económico. Las empresas que desarrolle actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras.

Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible.

En ningún caso podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares.” (subraya fuera de texto). Los límites expuestos fueron concebidos para evitar la construcción de monopolios en la prestación del servicio, en una o varias de las actividades de la cadena que lo conforman. Ahora bien, en el entender de la recurrente la empresa es responsable de la expansión del sistema y goza de igual forma de autonomía en el diseño y características técnicas, sin que exista prohibición alguna, argumento que este Despacho no puede acoger como válido por no estar acorde con lo establecido en la regulación. Lo anterior, en la medida que si bien es cierto goza de libertad y autonomía para determinar ciertos aspectos en el desarrollo de la actividad que realiza, también lo es que existen algunas limitantes en pro de la protección a la libertad de empresa, en cuanto existen algunas limitantes en pro de la protección a la libertad de empresa, en cuanto existen otras que al igual de la investigada deben cumplir con ciertas obligaciones para que sean respetados los derechos y prerrogativas que le asisten a la misma.

En tal sentido, sí existen prohibiciones como la enunciada en el artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996, la cual y para el caso que nos ocupa establece que quien ejerza la actividad de transporte de gas no podrá ejercer la actividad de distribución de dicho servicio, estando implícitos aspectos de carácter técnico que refieran para el desarrollo de la actividad, máxime en un tema en el que las características técnicas de una infraestructura están a la orden del día para determinar si se desarrolla tal o cual actividad.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y la naturaleza de los conceptos emitidos por ésta en el caso objeto de análisis 22 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó, entre otras, la Comisión de Regulación para Energía y Gas como unidad administrativa independiente y en los artículos subsiguientes determinó la organización y funciones que la misma tendría, dentro de las cuales se consagró la de regular las actividades específicas.

La función de regulación, la ejerce la Comisión, atendiendo a criterios técnicos relativos a las características propias del sector, desarrollando una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del mismo y la adopción de diversas decisiones y actos, dirigidos a orientar las prácticas del sector. Es así que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en alusión a la naturaleza y funciones de dichas Comisiones estableció: Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos.

En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento.

Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin.

Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia. (…) Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial.

Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.).

(…) En el ámbito de los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el legislador determinó el régimen de su prestación, 23 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal”.

(subrayado fuera del texto original) Así mismo, al ser un ente de naturaleza especial y con funciones que atienden a la organización de un sector específico, la misma adquiere la característica de entidad experta en los temas que tiene para su competencia, además de ser autoridad en los mismos. En tal sentido, dentro de las funciones asignadas al artículo 73, numeral 73.24 de la Ley 142 de 1994, se encuentra la de “Absolver consultas sobre las materias de su competencia”.

Es así que mediante concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008 (solios 100 a 105), que tuvo su origen en algunas comunicaciones de las empresas ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., TRANSMETANOS.A. E.S.P. y EE.PP.M E.S.P., tal como se puede evidenciar de la lectura de su desarrollo y contenido y en desarrollo de la obligación que le asiste a la administración de resolver las peticiones según lo preceptuado en el artículo 23 de la Constitución Política, la Comisión clasificó la naturaleza que tienen la infraestructura de propiedad de EE.PP.

M. que une los mercados relevantes del Valle de Aburrá y el Oriente Antioqueño, afirmando que ésta debe ser un sistema de transporte. Dentro de la resolución que se recurre, se manifestó de manera reiterada la naturaleza de dicho concepto y se estableció que el mismo no tenía el carácter de vinculante así como que obedece a “…meras decisiones administrativas, pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos.

En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-542 de 22005 estableció que: “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.” (M.P. Humberto Antonio Sierra)” (folio 317) Así mismo, en lo que atendía al caso en estudio se dijo que “… los conceptos emitidos por la CREG, si bien no son obligantes, pueden ser tenidos en cuenta como mera referencia por un ente especializado, el cual tiene la autoridad de hacer aportes o consideraciones por ser autoridad regulatoria que maneja estos asuntos de su competencia desde un punto de vista técnico”.

(folio 317) De otra parte, mediante acto de pruebas radicado SSPD No. 20102400688381, de fecha 11 de agosto de 2010 (folios 409 a 412), este Despacho decidió de oficio, solicitar a la CREG que: “(…) 12.Que conforme a los elemento de juicio obrantes en el plenario, esta Superintendencia Delegada considera necesario librar oficio a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, para que en atención a las funciones generales que le asisten según lo contemplado en el artículo 73 de la ley 142 de 1994 y para el caso específico, según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 2, de la Resolución CREG 092 de 1997, que modificó la resolución CREG 057 de 1997, se sirva pronunciarse, previa discusión en sesión previa y formal prevista en sus estatutos, sobre lo siguiente: 24 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La infraestructura de propiedad de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. que une los mercados relevantes del Oriente Antioqueño y el Valle de Aburra ¿se clasifica o no como un sistema de transporte de gas, según la regulación vigente?..”(negrilla fuera de texto original).

Lo anterior toda vez que el parágrafo del artículo 2, de la Resolución CREG 092 de 1997 preceptúa: “Artículo 2. Criterios para la clasificación de los sistemas o subsistemas de conducción de gas como sistemas o subsistemas de transporte de gas natural Las definiciones contenidas en la Resolución CREG-057 de 1996 de sistema o subsistema de transporte, quedarán así: Un sistema o subsistema de transporte de gas natural es un gasoducto o una red de gasoductos que reúne las siguientes características: (…) “Parágrafo: Cuando quiera que in sistema o subsistema de conducción de gas natural reúne sólo algunas de las características señaladas en el presente artículo, la Comisión clasificará el respectivo sistema o subsistema para efectos regulatorios de tarifas y conexión, teniendo en cuenta los criterios establecidos, en particular la destinación o uso del sistema o subsistema.

En ese caso, se podrán tener en cuenta criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal y la longitud de los ramales.” (subrayado fuera de texto) Atendiendo a lo anterior, mediante radicado SSPD No. 2010-529-052807-2, de fecha 8 de octubre de 2010 (folios 436 a 441), la referida Comisión además de ratificar lo señalado en el concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, en algunos de sus apartes afirmó: “(…) Las disposiciones de la Resolución CREG 092 de 1997 establecen las características que deben reunir los sistemas o subsistemas de transporte.

También se establece que cuando un sistema o subsistema no reúna todas las características establecidas en la CREG podrá tener en cuenta criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal y la longitud de los ramales para clasificar el respectivo sistema o subsistema para efectos regulatorios de tarifas y conexión. A partir de la vigencia de la resolución CREG 001 de 2000, por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural, se introdujeron, para efectos tarifarios, los conceptos de red tipo I y red tipo II de transporte”.

Así las cosas, en el caso sub examine es vital en el análisis que teniendo las características que le son propias al organismo regulador como lo es la expertiz en el análisis de esta naturaleza, aunado a lo consagrado en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución CREG 092 (…) [Las páginas 21 y 22 de la Resolución Nro. 2011240350600007E no obran en el expediente] 25 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co por una troncal en tubería…” C. Estación en puesta de ciudad o reductoras o reguladoras de presión: a folio 144 se lee: “…Esta línea es alimentada desde una City Gate (Puerta de Ciudad) ubicado en el sector de La Tasajera, municipio de Girardota…” De igual forma a folio 145 se establece: “… La transición entre la red de acero y polietileno se hace mediante relevante del Oriente Antioqueño, como al mercado del Valle de Aburrá e incluso a folio 166 reconoce que sirve para atender un cliente industrial.

No obstante, este Despacho se detendrá para aclarar que al ser la mencionada estructura un ramal de otra ya existente, la infraestructura propiamente dicha que une los mercados relevantes del Oriente Antioqueño con el Valle de Aburra, adolece de ramales, situación que no altera la posición adoptada, toda vez que no es necesario que se configuren todas las características para que se determine que un gasoducto es de transporte, así el parágrafo del artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997 preceptúa: “PARAGRAFO: cuando quiera que un sistema o subsistema de conducción de gas natural reúna solo algunas de las características señaladas…” De otra parte en lo que atiende al argumento de la estación de regulación considera el Despacho que no está llamado a prosperar, pues si bien es cierto, la estación de regulación se encuentra ubicada en el municipio de Copacabana y la misma hace parte del sistema de distribución del Valle de Aburra, también lo es que dicha estación hace parte al mismo tiempo, de la nueva infraestructura, por lo que es una característica de ésta.

Del Error de Prohibición Manifiesta la recurrente que “EE.PP.M. E.S.P. actuó con la convicción que lo que hacía que (Sic) era correcto porque se ajustaba a la normatividad, de hecho así lo informó al regulador. Ello ha sido considerado como una causal de exoneración de responsabilidad en todos los ámbitos del derecho sancionatorio como exclusión de responsabilidad, al haber obrado con la convicción de que la conducta no era constitutiva de falta”.

Dentro del campo del derecho penal. Tal planteamiento se conoce como la teoría del “error de prohibición”. Sobre este tema se tiene que el mismo se define como: “El Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de si carácter “vencible” o “invencible” se determina la ausencia o no de culpabilidad.

El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto desconocía la existencia de la norma que prohíbe la conducta o indirecto, cuando el sujeto sabe que existe una norma jurídica que prohíbe la realización de la conducta, pero el sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación. Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto.

Error vencible Su consecuencia es que se considera menor el desvalor de la acción. Error invencible Su consecuencia es que se elimina el desvalor de la acción, no mereciendo tal acción ser castigada con una pena. 26 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se observa, es un concepto o teoría que ha sido acuñada por el Derecho Penal para determinar, incluso, la eximencia o atenuación de una situación típica, atendiendo al análisis de ser culposa o dolorosa.

Así las cosas, para este Despacho se hace imperioso mencionar, como en repetidas ocasiones se ha hecho, que si bien es cierto la actuación administrativa que se adelante tiene el carácter de ser una actuación propia de la potestad sancionatoria del Estado, dicha potestad esta clasificada desde el marco de una actuación administrativa y no de carácter penal.

Por lo que si bien es cierto en ambos casos el Estado hace uso de su potestad sancionatoria, también lo es que dentro de una y otra existen diferencias. En efecto, en lo que compete al derecho penal se determinan aspecto de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, mientras que en el desarrollo de las actuaciones administrativas de carácter sancionatorio se evalúa el cumplimiento de ciertos parámetros que deben acogerse para el correcto desarrollo de los fines inherentes al Estado.

De esta forma el derecho administrativo en actuaciones de carácter sancionador, se puede definir como un derecho especial el cual goza de ciertos privilegios la administración podrá imponer sanciones a los particulares que realicen transgresiones al ordenamiento jurídico las cuales deberán estar previamente tipificadas como tal por una norma.

Estas facultades se conceden a la administración para prevenir y reprimir la vulneración al ordenamiento jurídico como complemento a su potestad de mando. De lo expuesto, es claro dicha teoría del “error de prohibición” no es aplicable en las actuaciones administrativas de carácter sancionatorio y menos aún en el caso bajo estudio. Ahora bien, si se aceptase en gracia de discusión, su aplicabilidad tampoco se configuraría en la medida que en respuesta a la solicitud realizada por la prestadora a la CREG mediante radicado 1474322 de fecha 24 de octubre de 2008, visible a folios 213 a 231, la misma solicita que “mediante acto administrativo, manifieste si existe norma expresa que le prohíba a EE.PP.M E.S.P. iniciar la prestación del servicio bajo las condiciones mencionadas”.

Por lo anterior la Comisión, mediante radicado CREG S-2008-003646 de fecha 11 de noviembre de 2008, visible a folios 210 a 211 del expediente, confirma el pronunciamiento realizado mediante concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008 en el cual en uno de sus aportes se concluyó que: “(…) visto lo anterior se concluye: • La infraestructura que une el Valle de Aburra con el oriente Antioqueño debe ser de transporte Por todo lo anterior, el argumento de la recurrente no esta llamado a prosperar, toda vez que no es procedente alegar la teoría del error de prohibición, propia del derecho penal y de igual forma no le es dable alegar ignorancia de la ley pues al tenor de lo descrito en el artículo 9 del Código Civil “La ignorancia de las Leyes no sirve de excusa”.

Además obra en el expediente radicado de la CREG mediante el cual se atendió la solicitud realizada por EE.PP.M. E.S.P., a través del cual se confirmó el concepto antes mencionado en el cual se afirma que la infraestructura que une el Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño es de transporte, por lo que a 27 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa tenía pleno conocimiento que para el ente regulador la infraestructura se catalogaba como tal.

(…) Resuelve Articulo primero: CONFIRMAR, el contenido de la Resolución número SSPD – 20102400011985 del 2010-04-16, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. (…)”4. “Resolución No. 20112400032555 del 2011-10-25 Expediente: 2009240350600007E Por la cual se resuelve una solicitud de aclaración El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 del 05 de Enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984 y atendiendo el contenido del artículo 309 del Código del Procedimiento Civil y, Considerando (…) Resuelve Articulo primero: NO ACCEDER a la solicitud de aclaración de la resolución SSPD No. 20112400023065 de fecha 18 de agosto de 2011, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. (…)”5.

“Resolución No. 220122400001245 del 2012-01-23 Expediente: 2009240350600007E Por la cual se resuelve un recurso de queja interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 del 05 de Enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984 y atendiendo el contenido del artículo 309 del Código del Procedimiento Civil y, el Decreto 01 de 1984 y, Considerando (…) 4 Folios 203 a 227 ibídem.

Faltan los últimas tres (3) folios. 5 Folios 233 a 239 ibídem. 28 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Resuelve Articulo primero: RECHAZAR, la procedencia del recurso de apelación contra la decisión SSPD Nro. 20102400011985 de fecha 16 de abril de 2010, expedida por este Despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. (…)”6. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, la parte demandante alegó como desconocidas las previstas en los artículos 29, 95, numeral 9º, 333, 334 y 336 de la Constitución Política; los artículos 35, inciso 1º y 36 del CCA; los artículos 10, 22, 28, 32 y 113 de la Ley 142 de 1994; desarrolló el concepto de violación de los actos enjuiciados tal como se pasa a exponer: 1.3.1.

En el acápite de hechos de la demanda, indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), adelantó una investigación en contra de esa empresa y le formuló pliego de cargos con ocasión de la construcción y operación un sistema de distribución de gas natural, el cual, a juicio de la entidad demandada, tenía las características de un gasoducto de transporte que unía los municipios del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño. Además, dijo que para dicha Superintendencia ello se traducía en una vulneración al régimen vertical previsto en la Resolución CREG 057 de 1996.

Aseveró que mediante acto administrativo 20092400538331 del 7 de julio de 2009, le fueron formulados cargos y que, en escrito del 4 de agosto de 2009, dio respuesta a los mismos, señalando que la mencionada infraestructura correspondía a un sistema de distribución, dado que no se encontraba en ningún centro de producción de gas. Sin embargo, aseveró que la SSPD la sancionó en la Resolución SSPD No. 201002400011985 del 16 de abril de 2010, con una multa equivalente a doscientos millones trescientos treinta y cinco mil pesos ($ 200.335.000).

Destacó que en contra de ese acto interpuso recurso de reposición y apelación. Dijo que, a través de Resolución 20112400023065 del 18 de agosto de 2011, se desató el correspondiente recurso de reposición en el sentido de confirmar la 6 Folios 233 a 239 ibídem. 29 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión recurrida y se declaró como improcedente el recurso de alzada impetrado en contra del acto definitivo.

Mencionó que en escrito del 12 de octubre de 2011, solicitó la aclaración de la anotada decisión. No obstante, adujo que esa petición fue negada en Resolución 20112400032555 del 25 de octubre de 2011. Sostuvo que, en memorial del 19 de octubre de 2011, impetró recurso de queja en contra del acto que negó por improcedente la alzada formulada contra Resolución SSPD No. 201002400011985 del 16 de abril de 2010, pero que, a través de Resolución SSPD No. 2012240001245 del 23 de enero de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos lo rechazó por extemporáneo. 1.3.2.

De otro lado, en el acápite del concepto de violación de la demanda, precisó los siguientes cargos: 1.3.2.1. En el que denominó como “Violación de la Constitución” 7 comenzó indicando que, cuando el Estado ejerce su potestad sancionadora, debe cumplir a cabalidad con los principios fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 Superior, lo que significa garantizar los derechos fundamentales del investigado, es decir, debido proceso, contradicción, defensa, tipicidad y legalidad tanto de la falta como de la sanción. Es este punto citó la sentencia de la Corte Constitucional T- 1034 de 2006.

Luego, enfatizó en que el primero de los derechos antes enunciados debe guiar toda actuación administrativa, sobre todo si es de carácter sancionador, y ello implica, adicionalmente, que se ajuste a la normatividad vigente y se actúe con plena competencia. Para demostrar su dicho transcribió apartes de las sentencias T-1021 de 2002 y SU-620 de 1996.

Así, expresó que en el proceso administrativo sancionatorio se demostró que la normativa existente no le impedía la construcción de las redes de distribución para la prestación del servicio de gas a los municipios del Oriente Antioqueño. Contrario a ello, afirmó que de aquella era posible concluir que le estaba permitida su edificación y expansión. 7 Folio 11 ibídem. 30 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que en su caso se deben aplicar los principios que rigen el derecho sancionatorio, como la prohibición de la responsabilidad objetiva, que exige que la administración demuestre que el investigado actuó dolosa o culposamente.

Situación que la SSPD no probó, entidad que tampoco demostró una conducta imprudente o negligente de su parte. Lo cierto es que su actuación sí se ajustaba a las normas dispuestas en el ordenamiento jurídico. Esta última circunstancia, agregó, ha sido considerada como una causal de exoneración de responsabilidad en todos los ámbitos del derecho sancionatorio.

Estimó que la situación que dio lugar al proceso administrativo sancionatorio cuyas decisiones aquí se enjuician, involucra una diferencia de interpretaciones respecto de la normativa técnica, contexto que impedía que se impusiera una sanción, toda vez que se trataban de diferencias en los criterios jurídicos aplicables al caso en concreto.

Lo anterior en tanto la regulación vigente no prohíbe la forma en que ha venido prestando el servicio en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, así como que en caso de duda, se debe absolver a favor del investigado. 1.3.2.2. De otro lado, en el cargo de falsa motivación expuso que las decisiones demandadas adolecen de error de hecho en la medida que los supuestos fácticos que se esgrimen como fundamento de los actos administrativos son contrarios a la realidad en tanto las pruebas obrantes en el expediente administrativo fueron apreciadas indebidamente.

Así, la situación que dio lugar a la investigación en su contra inició por la construcción de la infraestructura en polietileno para la distribución de gas en los municipios del Oriente Antioqueño y por ello los elementos materiales probatorios recaudados y su valoración debió encausarse a establecer si aquella obra clasificaba como de distribución o de transporte.

Sin embargo, expresó, la SSPD no se limitó a ese análisis, sino que agregó al estudio la construcción en acero realizada para la distribución de gas y prestación del servicio en el mercado relevante del Valle de Aburrá. Aspecto que se puso de presente en los escritos a través de los cuales fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación contra la sanción impuesta.

En otras palabras, reprochó que la entidad demandada en los actos enjuiciados valoró las obras efectuadas para el 31 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co suministro de gas en el Valle de Aburrá, pese a que eran diferenciables con las previstas para el Oriente Antioqueño. Igualmente, explicó que la transición entre este último y el del Valle de Aburrá se hace en una estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana (Antioquia).

También, destacó que la red troncal de polietileno se construyó con una tubería de alta densidad, de una longitud aproximada de treinta punto cinco (30,5) kilómetros, con diámetros de trescientos quince (315), doscientos cincuenta (250) y ciento sesenta (160) milímetros y que permite manejar presiones máximas de hasta diez (10) bar o ciento cincuenta (150) libras por pulgadas cuadrada (en adelante psi).

En ese orden, precisó que la red del Oriente Antioqueño cumple con los criterios consagrados en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997 y por ello reúne las características técnicas de un sistema de distribución. Señaló que ello es así porque no tiene estaciones reguladoras, la destinación del uso del gasoducto únicamente para ese mercado relevante, no tiene ramales asociados y, repitió, maneja una presión de hasta diez (10) bar o ciento cincuenta (150) psi.

Adujo, adicionalmente, que, si fuera una infraestructura de transporte, tendría una estación en puerta de ciudad o reguladoras de presión. En esa línea, agregó que, aun cuando, de conformidad con el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997, para que la mencionada obra fuera de la naturaleza antes señalada, tendría que conducir el gas para distribución en más de una población, lo cierto es que el artículo 1º de la Resolución CREG 011 de 2003 define al mercado relevante de distribución como el “conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del sistema de distribución al que están conectados”8.

De ahí, controvirtió el hecho de que, si la destinación del gasoducto se delimitara porque éste surtiera a más de una población, ello equivaldría a que fueran de transporte todos los sistemas que atienden los mercados relevantes en más de un municipio, interpretación que acabaría el concepto de sistemas de distribución. 8 Folio 23 vuelto ibídem. 32 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co También reseñó varios documentos respecto de los cuales afirmó que acreditan la característica técnica de distribución de la infraestructura que dio lugar a que la SSPD le impusiera la sanción que se demanda 9.

Manifestó que de ninguna de las resoluciones del marco regulatorio para la prestación del servicio de distribución de gas natural vigente, puede deducirse impedimento alguno para que esa empresa de servicios públicos, en su condición de agente distribuidor y comercializador del suministro de gas combustible, construya su propia red de distribución para prestar servicios en el mercado relevante del Oriente Antioqueño que, resaltó, no es un área de servicio exclusivo.

Por el contrario, aseguró, le está permitido atender usuarios en varios mercados relevantes, así como coexisten redes de diferentes distribuidores-comercializadores en un mismo mercado relevante, e incluso en una misma localidad, como en el caso del Municipio de Acacías, en el Departamento Meta. 9 a) Documento radicado en EE.PP.M. E.S.P. con el número 3084080, suscrito por Comercializadora S&E y Cía S.A., en el cual se detallan las especificaciones técnicas de la tubería de polietileno que fue instalada, en el que se dejó constancia de que no se instalaron ni construyeron estaciones de distrito.

Dicha empresa fue la encargada del contrato número 299990133017, cuyo objeto fue “la construcción de las obras civiles, ejecución de las pruebas requeridas y todos los demás trabajos necesarios para la completa y adecuada instalación de un sistema de distribución en tubería de polietileno para el suministro de gas natural al oriente antioqueño”. b) “Doce (12) Planos Generales de Construcción, de los cuales el primero corresponde a la “Red Acero Copacabana 2”, y los once (11) restantes a la “Red Distribución Polietileno” (Anexo No. 3), en los cuales se advierte que la estación de regulación y medición está ubicada en el Municipio de Copacabana (Antioquia), hace parte del sistema de distribución del Calle de Aburrá y sirve para la atención de un cliente industrial (Microminerales S.A.), localizado en el mismo municipio”. c) “Copia de la escritura pública número 2615, otorgada el 26 de septiembre de 2008 en la Notaría Séptima de Medellín, y registrada en el folio de matrícula inmobiliaria número 012-9515 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Girardota, mediante la cual se constituyó una servidumbre sobre un bien inmueble ubicado en el Municipio de Copacabana para la construcción “de una estación de regulación para gas natural”. d) “Certificado de tradición del folio de matrícula inmobiliaria número 012-9515 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Girardota”. e) “Doce (12) Planos Generales de Construcción, de los cuales el primero corresponde a la “Red Acero Copacabana 2”, y los once (11) restantes a la “Red Distribución Polietileno””. f) “Doce (12) Planos Generales de Construcción, de los cuales el primero corresponde a la “Red Acero Copacabana 2”, y los once (11) restantes a la “Red Distribución Polietileno (Anexo No. 2), en los cuales se evidencia que el sistema de distribución del Oriente Antioqueño no tiene ramales asociados”. g) Documento radicado en EE.PP.M. E.S.P. con el número 3084080, suscrito por Comercializadora S&E y Cía S.A., en el cual se “detallan las especificaciones técnicas de la tubería de polietileno que fue suministrada y se expresa que “no se instalaron ramales adicionales”. h) “Disco compacto denominado “Presiones ERM Copacabana II”, en el cual se encuentran 17 archivos en hojas de cálculo, con el reporte horario de la presión entre enero de 2009 y mayo de 2010, de acuerdo con los registros del Sistema SCADA, todas las cuales corresponden a presiones máximas de salida inferiores a 10 bar (150 psi)”. i) Documento radicado en EE.PP.M. E.S.P. con el número 3084080, suscrito por Comercializadora S&E y Cía S.A., en el cual se “expresa que “la tubería fue probada a 1.5 veces la máxima presión de operación, MPO, definida para este tipo de tubería en 150 psi, es decir, la presión de prueba fue de máximo 225 psi””. j) Documento radicado en EE.PP.M. E.S.P. con el número 3084080, suscrito por Comercializadora S&E y Cía S.A., en el cual se “detallan las especificaciones técnicas de la tubería de polietileno que fue suministrada”. 33 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Como último aspecto de este aparte, expuso que la SSPD valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente administrativo aseverando que en la Resolución SSPD No. 201002400011985 del 16 de abril de 2010, únicamente se refirió al concepto CREG S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, indicando que aquel carecía de fuerza vinculante, dejando de lado que respecto de aquel planteó críticas, así como el contenido del oficio número 1474322 del 24 de octubre de 2008 dirigido a la CREG y del Concepto CREG S-2008-003646 del 11 de noviembre de 2008. 1.3.3.

De la “Violación del principio de legalidad”10, tras referirse a la definición de transporte contenida en la Resolución CREG 071 de 1999, concluyó que, para que las redes puedan considerarse como de transporte, los gasoductos deben vincular los centros de producción de gas con (i) puertas de ciudades, (ii) sistemas de distribución, (iii) usuarios no regulados, (iv) interconexiones internacionales, y (v) sistemas de almacenamiento Por otra parte, arguyó, el artículo 2º de la Resolución CREG 011 de 2003 define los Sistemas de Distribución como el “conjunto de gasoductos que transporta gas combustible desde una Estación Reguladora de Puerta de Ciudad o desde otro Sistema de Distribución hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión y medición”.

Afirmó que, en el caso del Oriente Antioqueño, no cabe duda de que se trata de que la red construida fue de distribución debido a que en ninguno de sus extremos se encuentra un centro de producción de gas y, por el contrario, de aquella se derivan acometidas dirigidas a los inmuebles de los usuarios de los servicios. Sin embargo, alegó, para la SSPD es de transporte por adecuarse a las características consagradas en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997, desconociendo que la materia también se rige por las Resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003, las cuales son posteriores a la primera de las mencionadas decisiones y que, por ende, eran las que debían ser aplicadas en el trámite administrativo. 10 Folio 22 vuelto ibídem. 34 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que, aun cuando los agentes del sector no tienen derecho a lo que denominó “inmutabilidad del régimen jurídico”11, es decir, están sometidos al ordenamiento jurídico que les es aplicable, así como a las modificaciones que de él se hagan, las cuales tienen efecto general inmediato, lo cierto es que sí pueden esperar que, tanto la confianza legítima, como el deber de las autoridades a someterse a principios como los de (i) legalidad, (ii) función reglada y (iii) paralelismo de las formas, sean respetados.

Estos últimos, expresó, implican que las autoridades actúen con estricta sujeción a la legislación preexistente, lo que significa que solo están autorizadas para ejercer sus competencias en los términos de ley, así como obligadas a someterse a los procedimientos previamente establecidos para adelantar sus actuaciones, sean estas adoptar decisiones administrativas o modificar normas.

Con base en lo expuesto, dijo que la CREG decidió modificar las condiciones establecidas para la construcción de redes de distribución y varió el alcance de ese concepto y el de transporte, sin respetar los procedimientos legales y constitucionales, ni los derechos las personas que han efectuado inversiones con base en la normativa preexistente.

En ese orden, expresó que la obra que construyó se hizo al amparo de las Resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003, normas que no podían ser dejadas sin efectos con base en un concepto que no era vinculante. Así, llamó la atención sobre el hecho de que la SSPD, al confirmar la sanción que le fue impuesta, se fundamentó en el concepto CREG radicado SSPD No. 2010529 052807 2, que, a su vez, se basa en la Resolución CREG 126 de 2010.

Norma esta última que fue proferida con posterioridad a la construcción de la infraestructura de distribución para la prestación del servicio de gas a los municipios del Oriente Antioqueño y al inicio del proceso administrativo sancionatorio. En lo tocante al recurso de apelación que interpuso en contra de la sanción que la SSPD le impuso y que le fue negado, afirmó que la doble instancia constituye una garantía contra la arbitrariedad y es un mecanismo idóneo para precaver los errores en que pueda incurrir el fallador.

Por ello, controvirtió el que la demandada le haya vedado la posibilidad de que el expediente fuera revisado por el superior del 11 Ibíd. 35 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendente Delegado para Energía y Gas, señalando que, como la delegación efectuada a este último no la efectuó directamente el Presidente de la República, sino el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, no procedía el recurso de apelación contra el acto administrativo impugnado, circunstancia que, a su juicio, se traducía en una clara infracción de los artículos 29 Superior y 113 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, consideró que esa negativa fue equivocada en tanto no podía interpretarse que el inciso 1 del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, esto es, una norma de carácter general, pudiera primar sobre una norma de carácter especial, como lo es el artículo 113 de la Ley 142 de 1994. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSPD12 allegó escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó las excepciones de inepta demanda y legalidad de los actos administrativos demandados.

Esta entidad solicitó que las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas en los actos demandados sean tenidas como argumentos para sustentar su postura. 2.1. En primer lugar, propuso la excepción de inepta demanda, pues, en su criterio, EPM omitió indicar las normas que presuntamente están violando, así como desarrollar el subsecuente concepto de violación. Sobre la necesidad de cumplir esas dos obligaciones, citó un aparte de la sentencia C-197 de 1999 proferida por la Corte Constitucional. 2.2.

De otro lado, manifestó que los actos enjuiciados se encuentran ajustados a la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y las normas concordantes, y desarrolló sus argumentos como sigue: 2.2.1. Respecto del cargo de desconocimiento de normas superiores, afirmó que durante el procedimiento administrativo se respetó el debido proceso de la empresa demandante.

Precisó que la capacidad sancionatoria de la SSPD es de carácter administrativo, mas no penal, señalando que es en esta última en la que el hilo conductor es la teoría general del delito, en la que para determinar si la conducta 12 Folios 604 a 616 ibídem. 36 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cometida se adecúa a un tipo, se hace un análisis de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debiéndose estudiar si el actor se encontraba amparado por alguna causal de exclusión de culpabilidad.

Criterios que en materia de la actuación administrativa de carácter sancionatorio no juegan ningún rol, en tanto en ésta únicamente se tienen en cuenta si un comportamiento transgrede una norma jurídica, caso en el cual se impone una sanción. Frente a la teoría de la responsabilidad objetiva a la que el demandante aludió, manifestó que, respecto de las personas jurídicas, no es procedente efectuar un estudio de esa naturaleza, en tanto, al ser una ficción jurídica, no es posible determinar a través de un juicio de valor, si su actuación obedeció a dolo o a culpa.

Dijo que en materia de servicios públicos dicha teoría es aplicada como excepción a la regla, lo que implica que, como se explicó, los procedimientos sancionatorios dependan de si, como consecuencia de la infracción de las normas, debe imponerse la obligación de reparar. Al respecto, aseguró, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia “860 de2006”13.

Por ello, se impuso la sanción al evidenciar que la parte accionante desconoció lo consagrado en el artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996 y los artículos 7º y 9º de la Resolución CREG 001 de 2000. Lo anterior en tanto aquella, en su calidad de distribuidora de gas, no puede desarrollar actividades de transporte. No obstante, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente administrativo, se logró evidenciar que EPM construyó una infraestructura que une a los mercados relevantes del Valle de Aburrá con el mercado relevante del Oriente Antioqueño. Obra que reúne las características de un sistema de transporte como lo describe el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997.

En ese orden, alegó que se encontraba en la obligación de solicitar los cargos de transporte, como lo determinan los artículos 7º y 9º de la Resolución CREG 001 de 2000, la cual fue incumplida con fundamento en la percepción equivocada de que, al ser distribuidor, dicha imposición no le era exigible. Por lo anterior, enfatizó, la violación al régimen de integración vertical en la que incurrió EPM por las conductas antes explicadas, contrario a lo manifestado por ella, no admite asomo de duda alguna. 13 Ibíd. 37 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

Sobre el cargo de falsa motivación, aseguró que los hechos que tomó en cuenta para sancionar a la empresa prestadora del servicio de gas no son contrarios a la realidad e insistió en que aquella, en su calidad de distribuidora, no está autorizada para desempeñar labores de transporte, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Resolución CREG 057 de 1996.

Expuso que dicha conducta se encontró probada al evidenciar que la demandante construyó una infraestructura que une a los mercados relevantes del Valle de Aburrá con el mercado relevante del Oriente Antioqueño. Obra respecto de la cual, aun cuando debió solicitar los cargos de transporte acatando lo dispuesto en los artículos 7º y 9º de la Resolución CREG 001 de 2000, no elevó petición alguna, incumpliendo así con la mencionada normativa y dando lugar a la sanción impuesta, con fundamento en hechos veraces y ajustada a la realidad objetiva, en la Resolución SSPD-20112400023065 del 18 de agosto de 2011. 2.2.3.

En cuanto a la libertad de empresa, aseguró que se trata de un derecho que no es absoluto y, por ende, tiene limitaciones impuestas por la Constitución y la Ley. En lo que se refiere a los servicios públicos, dicho concepto tiene como finalidad asegurar la satisfacción de las necesidades básicas a la luz del artículo 334 Superior. En tal sentido, indicó que la CREG, en el artículo 5º de la Resolución 057 de 1996, estableció unas reglas para la composición de la cadena de prestación del servicio de gas natural consistente en producción, distribución, transporte y comercialización. Límites instituidos para evitar el surgimiento de monopolios en las actividades encaminadas a la satisfacción de esa necesidad básica.

Por lo anterior, aseveró que no puede ser de recibo el argumento del accionante consistente en que, como prestador del servicio, es responsable de la “expansión y es autónomo para el diseño y características técnicas sin que exista prohibición alguna”14. Ello debido a que la referida normativa es clara indicando que el responsable de la producción de gas no podrá ejercer la función de distribución de ese servicio. 14 Folio 608 ibídem. 38 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, frente a la excepción denominada como de legalidad de los actos administrativos demandados, resaltó que el artículo 69 de la Ley 164 de 1994 creó a la CREG como un órgano regulador.

Entidad que, según el artículo 72, numeral 24 ibidem, debe absolver las consultas que le sean elevadas. En ejercicio de esta última y como consecuencia de comunicaciones con algunas empresas, entre ellas EPM, emitió el concepto CREG 2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, en el que clasificó la infraestructura de los mercados del Valle de Aburrá y del Oriente Antioqueño como un sistema de transporte.

Igualmente, manifestó que, mediante auto de prueba radicado SSPD No. 20102400688381 del 10 de agosto de 2010, esa Superintendencia libró oficio a la CREG para que se sirviera pronunciarse sobre si “LA INFRAESTRUCTURA QUE UNE LOS MERCADOS RELEVANTES DEL VALLE DE ABURRÁ CON EL ORIENTE ANTIOQUEÑO SE CLASIFICA O NO COMO UN SISTEMA DE TRANSPORTE DE GAS, SEGÚN LA REGULACIÓN VIGENTE”15.

Interrogante al que aquella respondió que debía ser un sistema de transporte, mediante oficio No. 2010-529-052807-2 del 8 de octubre de 2008, confirmando así lo indicado en el concepto anteriormente aludido. III. LA SENTENCIA APELADA 3.1. Mediante sentencia del 22 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda16.

En la decisión se planteó el siguiente problema jurídico: “Consiste en determinar si las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. actuaron dentro del marco legal y regulatorio, a partir de la instalación de la infraestructura de gas construida en los municipios del Oriente Antioqueño y si esta cumple con la función de distribución y no de transporte, como aduce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En consecuencia, se establecerá si la multa impuesta proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la entidad demandante, se ajustó o no al ordenamiento jurídico, o si por el contrario los actos administrativos emitidos se encuentran viciados por falsa motivación, violación al debido proceso y al principio de legalidad”17. 15 Ibíd. 16 Folios 476 a 528 ibídem. 17 Folios 845 del Cuaderno Número 2 del Tribunal. 39 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.1.

Respecto al cargo desconocimiento al derecho al debido proceso y a la Constitución Política, indicó que los actos demandados fueron proferidos por el Superintendente Delegado para Energía y Gas combustible, lo que, en principio, significaría que en contra de aquellos procede el recurso de apelación. Sin embargo, precisó, en la Resolución SSPD No. 20122400001245 del 23 de enero de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de queja interpuesto por la demandante, la SSPD hizo referencia al artículo 12 de la Ley 489 de 1998, sobre el régimen de los actos del delegatario, los cuales son susceptibles de los recursos que procedan en contra de las decisiones del funcionario que efectúa la delegación, y al artículo 50, inciso 2º, del numeral 2º del CCA, de conformidad con la cual no procede el recurso de apelación contra las decisiones de los superintendentes.

Luego citó apartes de la providencia del 10 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación en el proceso 76001 23 31 000 2003 03524 01, en la que se explicó que, en contra de los actos del delegatario, únicamente procede el recurso de reposición, en virtud del inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 50 del CCA.

En consecuencia, concluyó que el debido proceso de EPM no fue vulnerado como consecuencia de la negativa de conceder el recurso de apelación presentado por esa empresa en contra del acto que le impuso una sanción pecuniaria. De otro lado, adujo que no está en discusión la buena fe en las actuaciones de EPM ni el hecho de que en su conducta haya existido dolo o culpa, sino la trasgresión de las directrices de la CREG sobre distribución y transporte de gas, las cuales, por su carácter general, abstracto y obligatorio, debían ser acatadas por esa empresa.

En lo que hace a las oportunidades de la empresa accionante para pronunciarse durante el procedimiento administrativo, solicitar pruebas y ejercer el derecho de contradicción, manifestó no observar irregularidades; es decir, consideró que a aquella le fueron garantizados todos los componentes del debido proceso y por ello no encontró motivo para anular los actos demandados por ese cargo.

En cuanto a los cargos de falsa motivación y desconocimiento del principio de legalidad, explicó que del contenido de los actos demandados se concluye que la SSPD sancionó a la demandante porque operaba directamente un sistema de 40 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co transporte de gas natural con características de gasoducto, respecto del cual no contaba con los cargos aprobados por la CREG; lo que, por su calidad de distribuidor de ese hidrocarburo, implica una violación al régimen de integración vertical previsto en la Resolución CREG 057 de 1996.

Aseveró que la demandante alegó la valoración indebida del material probatorio por parte de la demandada, así como la inexistencia de una prohibición para que los prestadores de servicios públicos tengan y construyan sus propias redes, por lo que procedió a confrontar las características del gasoducto obrantes en el proceso con lo dispuesto en la Resolución 092 de 1997.

Así, adujo que, de los documentos obrantes en el plenario, no era posible concluir si la infraestructura de EPM era de transporte o de distribución, por las razones que transcribirán enseguida: “El primer aspecto es la presión, sobre ésta EPM dice que en el horizonte de 20 años, contará con una presión mínima de 8bar y una regulada de mínimo 6,9bar, pero que las presiones máximas son de 20 bar, lo cual permite entender que hasta el momento, estas presiones sí llegan a una medida de 20bar, equivaliendo casi a 250psi, es decir, el nivel de un sistema de transporte; no obstante en el libelo introductor EPM arguye que la presión máxima es de 10bar es decir 150 psi y alude a unos documentos que sustentan tales conclusiones.

De lo anterior, se desprende que hay en una disparidad de datos, ambos aportados por la empresa demandante sobre este punto; en tal sentido, le correspondía a la demandante brindar certeza sobre la medida, sin embargo no solicitó dictamen pericial u otro medio probatorio que cumpliera con tal fin, pues todos los documentos que estipulan las cifras provienen de la misma empresa y por tanto el valor probatorio de cada uno, es el mismo.

De igual manera, Empresas Públicas de Medellín, determina que el sistema cuenta con ramales a estaciones de regulación y medición que se desprenden del gasoducto principal hasta las estaciones de regulación y medición, lo que permitiría creer que se cumplen con los literales b y c, del artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997, esto es ramales y estaciones reguladoras, sin embargo como elemento defensivo remite a unos planos de construcción, de donde no se infiere si los ramales que se aprecian son asociados y como no existe concepto de perito que explique de manera precisa éste aspecto y confronte los planos con los informes provenientes de la entidad demandante, la Sala no puede estudiar este elemento.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que la descripción de la norma determina que en los sistemas de transporte es donde se aprecian diferentes estaciones reguladoras no sólo como puerto de salida, sin embargo EPM asevera que la estación ubicada en el municipio de Copacabana pertenece a un sistema de distribución, aunque tal afirmación no es suficiente para dilucidar este aspecto; puesto que no se cuenta con informe de un experto que permita esclarecer si los sistemas de distribución también pueden contener estas estaciones pero no desde la salida del sistema, sino en otras partes del gasoducto.

Como se observa hasta este punto, las calidades que deben verificarse para determinar si la infraestructura de Empresas Públicas de Medellín es de transporte o de distribución, no son claros ya que los documentos que se 41 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co presentan tienen disparidades y como no se practicaron dictámenes, se hace imposible clasificar a que categoría pertenece las instalaciones.”18 En este punto, citó la sentencia T-417 de 2008, para señalar que a la parte actora le correspondía agotar todos los medios probatorios para que el fallador pudiera comprender los anotados conceptos especializados y cualificados.

Además, resaltó que se desconoció el artículo 167 del CGP, toda vez que la parte interesada no solicitó ni aportó las pruebas necesarias para acreditar sus pretensiones. Finalmente, en lo relativo a la violación del principio de legalidad que la actora alegó como desconocido señalando que los actos demandados se profirieron con fundamento en normas no vinculantes, consideró que la SSPD sustentó sus decisiones en las Resoluciones 057 de 1996, 071 de 1999 y 092 de 1997 y que solo se remitió a conceptos como apoyo.

Así, señaló que el hecho de que un concepto se apoye en una resolución que no se encontraba vigente al momento de construcción de la infraestructura objeto de controversia, no viciaba la legalidad de las decisiones censuradas. Por todo lo anterior, negó las súplicas de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante, a través de su apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando revocarla19.

Los fundamentos de la disconformidad se sintetizan así: 4.1. Adujo que, contrario a lo indicado en la sentencia de primera instancia, la vulneración del principio de buena fe sí fue puesto en discusión al atacar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos demandados, pues en ellos no se tuvo en cuenta dicho precepto al analizar si había lugar a sancionarla.

Factor que tampoco fue tenido en cuenta por el Tribunal, desconociendo así el principio de congruencia y conculcando su derecho a la administración de justicia, en tanto no resolvió sobre los asuntos que se sometieron a su consideración. 18 Folios 853 ibídem. 19 Folios 856 a 864 ibídem. 42 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que en la demanda se adujo que la SSPD debió aplicar los principios que rigen el derecho sancionatorio, entre ellos, la prohibición de la responsabilidad objetiva, lo que imponía a la administración la obligación de demostrar que en su actuación existió algún grado de culpabilidad, pero ello no ocurrió y, por el contrario, aseguró, siempre actuó con un estricto rigor técnico, jurídico y financiero, con buena fe y con apego al principio de confianza legítima.

Por lo anterior, adujo que el Tribunal debió abordar el estudio del asunto a la luz de los precedentes jurisprudenciales sobre el debido proceso sancionatorio y concluir que los actos demandados eran contrarios a la ley. 4.2. De otro lado, en lo tocante a la inexistencia de material probatorio, indicó que el a quo incurrió en un yerro en la apreciación y valoración de las pruebas.

Alegó que el documento mencionado en las notas a pie de página números 15, 16 y 17 del fallo recurrido (esto es, la respuesta a la solicitud de información con radicado 2008-004583 y el documento denominado Sistema de Distribución del Valle de Aburrá – Gas Natural) permitía “confirmar esa afirmación al cotejar el contenido de los mencionados folios con lo afirmado en el fallo impugnado”20.

Indicó que a folio 158 y siguientes, obra un informe denominado “sistema de distribución Valle Aburrá Gas Natural”, en el que se destaca que tiene el rol de distribuidor de gas en el Valle de Aburrá como consecuencia de la concesión que el Gobierno Nacional le otorgó por cincuenta (50) años en 1993 y se describen las características de la infraestructura con la que cuenta para la prestación de ese servicio.

Reiteró que la investigación de la SSPD que dio lugar a los actos demandados tuvo su génesis en la construcción de la tubería para la distribución de ese hidrocarburo en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, mas no por la obra a través de la cual se surte al mercado relevante conformado por los municipios del Valle de Aburrá, la que fue finalizada en 1998, año desde el que se encuentra en operación. Aseguró que con el informe citado por el Tribunal se pretendió enterar a la SSPD de las características de la red de distribución de gas del Valle de Aburrá, la cual no es de transporte, tiene un tramo en acero que opera a presiones de hasta veinte 20 Visible a folio 857 ibídem. 43 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co coma siete (20,7) bar, cuenta con varias estaciones reguladoras de presión y tiene varios ramales que permiten llevar el gas a las diferentes comunas y barrios de Medellín y de los demás municipios que en ese Valle reciben el servicio de esa empresa.

En ese orden, dijo que las razones para imponer la sanción no pueden ser las presentadas en ese documento, pues nunca ha estado en duda que la infraestructura antes descrita es de distribución, naturaleza que fue reconocida por el regulador en la Resolución CREG 022 de 2004, modificada por la Resolución CREG 087 de 2004, pues, subraya, tiene ramales, estaciones de regulación y medición y tramos de tubería en carbón que manejan altas presiones.

Posteriormente, citó apartes del informe en mención acerca de las configuraciones del sistema de distribución de gas, en el que se hace referencia a características que no corresponden a la infraestructura para la prestación del servicio a los municipios que conforman el mercado relevante del Oriente Antioqueño. Este aspecto fue reconocido en el fallo que se apela, en el que se indicó que en la transición entre el sistema de distribución del Valle de Aburrá y el del oriente de Antioquia obra una estación de medición y regulación ubicada en el Municipio de Copacabana.

Ello pone de presente la carencia de fundamento de la sanción que le fue impuesta, pues la construcción para la distribución del gas en el oriente del mencionado departamento, que inicia en la estación de regulación Copacabana 2, tiene las siguientes características, según consta en las certificaciones emitidas por la firma S y E, según las cuales es de polietileno, soporta una presión máxima de prueba de doscientos veinticinco (225) psi, “es decir, 1,5 la máxima presión de operación MPO (Sic) definida para la tubería de polietileno”21, carece de ramales adicionales o estaciones de distrito, su tubería “puede ser utilizada para la conducción de gas natural, pero, teniendo en cuenta que la presión máxima de operación, MOP, debe ser 10 bar inclusive”22.

Así, alegó que dichas especificaciones técnicas, obrantes en los folios 172 y 173 del expediente, desvirtúan la afirmación del Tribunal acerca de las presiones 21 Folio 859 ibídem. 22 Ibíd.. 44 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co máximas de veinte (20) bar o doscientos cincuenta (250) psi.

Adicionalmente, enfatizó que también controvierte esas afirmaciones el hecho de que el fabricante de la tubería asegura que la presión máxima es de diez (10) bar. También puso de presente que en el proceso obra un disco compacto en el que se aportaron las lecturas de las presiones a las que ha operado la infraestructura para la prestación del servicio en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, por medio de las cuales es posible constatar que no se han superado los diez (10) bar y que la presión máxima a la que se probó correspondió a uno punto cinco (1.5) veces la de máxima operación, alcanzando doscientos veinticinco (225) psi.

Aseveró que de la normativa que integra el marco regulatorio para la prestación del servicio de distribución de gas natural puede deducirse, de forma directa o indirecta, que esa empresa, en su condición de agente distribuidor y comercializador del mentado hidrocarburo, no está impedida para construir su propia red de distribución encaminada a desarrollar sus actividades en un área que no es de servicio exclusivo, como el mercado relevante del Oriente Antioqueño. Sobre el particular, se refirió al testimonio rendido por el profesional de transacciones de energía en el área de transacciones de gas de esa empresa para la época, Mario Alberto Naranjo Echeverri, quien manifestó que entre sus funciones se encontraba la de “revisar el marco regulatorio del negocio de gas natural”23, y explicó las consideraciones de esa empresa para prestar el servicio en ese mercado relevante, se refirió a las características de las infraestructura de distribución y transporte y aquellas relativas a la obra construida para ese sector.

Adicionalmente, informó que ese testigo se pronunció acerca de las consecuencias generadas a EPM, la empresa Transmetano, transportadora del gas, y para los usuarios del servicio, con ocasión de las obligaciones de hacer que le fueron impuestas por la demandada. En este punto, también hizo mención brevemente al testimonio del entonces Subgerente de Operaciones de Redes Gas, Juan Carlos Gómez Calle.

Lo anterior permite concluir que el Tribunal, al estudiar la demanda y los actos enjuiciados, incurrió en las mismas imprecisiones que la SSPD en el proceso 23 Folio 861 vuelto, ibídem. 45 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo sancionatorio que le dio lugar.

Consistiendo aquellas en la comparación de las características de la infraestructura que construyó para la prestación del servicio de gas a los municipios del mercado relevante del Oriente Antioqueño, no solo con la red de polietileno construida entre los municipios de Copacabana y Rionegro, sino también con las del sistema de distribución de gas natural con el que se presta el servicio en el mercado relevante del Valle de Aburrá desde 1998.

Ello resulta claro, en tanto las presiones, los ramales, las estaciones de regulación y medición y la puerta de ciudad tenidos en cuenta por la demandada para sancionarlo, corresponden al último. Particularidades que son identificables y separables por sus características técnicas, su ubicación física, los mercados que atienden, las tarifas que aplican, la norma que las consagra y el momento de su construcción. Así, en cuanto a la existencia de puntos oscuros aducida por el juez de primera instancia, señaló que en caso de duda, habrían podido hacer uso de su facultad contenida en el artículo 242 del CCA, a través de un auto de mejor proveer.

Insistió en que para la época en que se adelantó la obra en polietileno, una red de distribución podía iniciar desde una estación reguladora de puerta de ciudad, el punto final de una red de transporte o desde otra red de distribución. Asimismo, trajo a colación la definición de Sistema de Transporte, Sistema Nacional de Transporte y Sistema de Distribución. Igualmente, expresó que no existe duda acerca de que la infraestructura de la red del Oriente Antioqueño es de distribución, más no de transporte, debido a que en ninguno de los extremos se encuentra un centro de producción de gas y, por el contrario, de un lado obra una red de distribución, y del otro, derivaciones de cometidas dirigidas a los inmuebles de los usuarios. 4.3.

Luego dijo que, de insistirse en que a la infraestructura del Oriente Antioqueño debe aplicársele los criterios de la Resolución CREG 092 de 1997, lo cierto es que sus características técnicas corresponden a las de un gasoducto de distribución y no de transporte. En ese orden, informó que, al adelantar la construcción de la obra que dio lugar a la sanción, tuvo en cuenta las definiciones de Sistema de Transporte y Sistema de Distribución de la regulación vigente en ese momento, hecho que se puso de presente a la SSPD al señalarle que las 46 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003 son posteriores a la Resolución CREG 092 de 1997, que sirve de sustento a los actos administrativos cuya nulidad se reclama.

En este punto, manifestó que las autoridades están obligadas a actuar con estricta sujeción a la legislación preexistente y que, si bien no existe un derecho a la inmutabilidad del régimen jurídico, los agentes prestadores de servicios públicos pueden exigir que los agentes del Estado se rijan por los principios de legalidad, función reglada y paralelismo de las formas.

Ello, afirmó, con el fin de resaltar que la infraestructura entre los municipios de Copacabana y Rionegro no podía revisarse a la luz de normas expedidas con posterioridad a su construcción, como la Resolución CREG 126 de 2010. Finalmente, señaló que su actividad fue desplegada al amparo de lo establecido en los artículos 333, 334 y 336 de la Constitución, así como 22, 28 y 32 de la Ley 142 de 1994, es decir, en virtud de la libertad de empresa y de su derecho a construir y poner en funcionamiento sus propias redes.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante descorrió el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII.

CONSIDERACIONES 8.1. Competencia. 47 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos. 8.2.1. EPM tiene el rol de distribuidor de gas en el Valle de Aburrá como consecuencia de la concesión que el Gobierno Nacional le otorgó por cincuenta (50) años en 1993. 8.2.2. La SSPD formuló pliego de cargos en contra de EPM con fundamento en que construyó una infraestructura de transporte de gas que une a los mercados relevantes del Valle de Aburrá con el mercado relevante del Oriente Antioqueño. 8.2.3.

Esa entidad la sancionó pecuniariamente al encontrar que con su actuación, la referida empresa infringió el régimen de integración vertical dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996. 8.2.4. En contra de esa decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 8.2.5. La demandada confirmó la sanción y denegó el recurso de apelación. 8.2.6.

Por ello, la accionante solicitó la aclaración de ese acto y presentó recurso de queja. El cual al ser resuelto, rechazó la procedibilidad de la apelación. 8.2.7. En contra de esas decisiones, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que en primera instancia fue denegada. 8.2.8. En contra de esa decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. 8.3.

Planteamiento 48 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto en las intervenciones de la demandante y de la sentencia que se apela se colige que discrepan en cuanto a: (i) la congruencia de dicho fallo, (ii) la connotación de la obra ejecutada por EPM, (iii) la valoración de las pruebas obrantes en el plenario, y (iv) la vulneración del principio de legalidad.

Frente al primer punto, para EPM, en la sentencia recurrida no se resolvió si la SSPD debió aplicar dentro del procedimiento administrativo sancionatorio el principio que prohíbe la responsabilidad objetiva, de modo que dicha empresa no podía ser multada dado que no se acreditó que haya actuado con dolo o culpa. Mientras que, para el Tribunal, no era parte de la controversia la buena fe de esa empresa ni si ésta había actuado negligentemente, sino la transgresión de las directrices de la CREG sobre los métodos de distribución y transporte de gas.

Sobre el segundo punto, esto es, el relacionado con la connotación de la obra realizada por EPM, para la recurrente, de acuerdo con las normas que regulan la materia, construyó una estación de distribución de gas natural, aspecto que se encontraba acreditado con las pruebas allegadas al expediente. Mientras que, para el Tribunal, no fueron suficientes dichos medios probatorios para acreditar que la aludida infraestructura era de distribución y no de transporte, en tanto encontró disparidades en la información suministrada por EPM y echó de menos la realización de informes periciales que le permitieran tener claridad sobre las características de esas obras.

Respecto del tercer aspecto, para la demandante el Tribunal incurrió en una indebida apreciación probatoria, dado que: (i) el contenido de los documentos mencionados en las notas a pie de página 15, 16 y 17 del fallo recurrido, no correspondería a lo afirmado sobre éstos en dichas providencias, (ii) no tuvo en cuenta que en los testimonios de Mario Alberto Naranjo Echeverry y de Juan Carlos Gómez Calle se afirmó que esa empresa construyó una red distribución de gas en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, y (iii) expuso que, aunque sí probó que dicha infraestructura era de distribución, en caso de duda, el Tribunal debió hacer uso de su facultad consagrada en el artículo 242 del CCA.

Mientras que el a quo consideró incumplido el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en materia de carga de la prueba y desestimó las pretensiones de la demanda. 49 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al cuarto punto relacionado con el desconocimiento del principio de legalidad, para el demandante: (i) la SSPD abrió investigación por la construcción de la tubería para la distribución de gas en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, pero lo sancionado fue la obra a través de la cual se surte el mercado relevante en los municipios del Valle de Aburrá, y (ii) no era posible que los actos enjuiciados se soportaran en normas posteriores a la construcción de la infraestructura entre los municipios de Copacabana y Rionegro como la Resolución CREG 126 de 2010 y en los conceptos emitidos por la CREG.

En tanto que, para el Tribunal, la SSPD se sustentó en Resoluciones 057 de 1996, 071 de 1999 y 092 de 1997 y solo se remitió a conceptos posteriores a dichos actos, como apoyo, sin que ello viciara la legalidad de los actos enjuiciados. 8.4. De la controversia sobre la congruencia de la sentencia recurrida En este punto se tendrá que establecer si es incongruente el fallo apelado, teniendo en cuenta que la parte actora alega que el Tribunal no resolvió el cargo concerniente a que no era procedente aplicar dentro del procedimiento sancionatorio el principio de responsabilidad objetiva y que, por ende, la SSPD no podría sancionarla, dado que no se probó que haya actuado con dolo o culpa.

Pues bien, de la revisión de la sentencia controvertida se observa que el Tribunal sí resolvió dicho reparo en los siguientes términos: “ En cuanto al argumento de EPM sobre la buena fe en todas sus actuaciones, y que no actuó con dolo ni culpa, la Sala advierte que ello no está en discusión, sino la transgresión de las directrices expuestas por la CREG sobre la distribución y transporte de gas y que por su carácter general, abstracto y obligatorio debían ser acatadas por la entidad previo a desarrollar cualquier actuación. De otra parte, no se observa que se haya cercenado la oportunidad de la demandante de pronunciarse, solicitar y practicar pruebas, ejercer el derecho de contradicción u otras características del debido proceso como lo estatuyen los principios constitucionales, por lo cual, no se considera ésta un motivo para declarar la nulidad de los actos demandados.”24 (Subrayas de la Sala).

De lo expuesto, es dable colegir que para el Tribunal era irrelevante si EPM actuó con dolo o culpa, pues, en su criterio, lo que importaba era determinar si esa empresa había acatado las directrices de la CREG sobre la distribución y transporte 24 Visible a folio 849 del Cuaderno del Tribunal. 50 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de gas previo a desarrollar la infraestructura objeto de controversia, por lo que, con base en ese argumento, desestimó los reparos de la recurrente.

En consecuencia, es claro que esa entidad sí resolvió el cargo que echa de menos el demandante; cosa distinta es que se encuentre en desacuerdo con lo allí dispuesto, sin que, por ese solo hecho, sea dable colegir que la providencia impugnada sea incongruente. Ahora, también indica el recurrente que en el procedimiento que dio lugar a los actos cuestionados debió valorarse su conducta de modo que se estableciera si había incurrido en dolo o culpa, frente a lo cual la Sala observa que tal ponderación es viable siempre que se oriente a determinar si EPM tuvo la intención de incurrir en la conducta sancionada más no la intención de violar la norma.

En ese sentido, lo que se encuentra en el plenario es que EPM era consciente de que las características de la obra que estaba adelantando podían concretarse en una infraestructura de transporte y no solo en una de distribución de gas, pues además de contar con el conocimiento especializado y técnico de las labores que ejecuta propias de su objeto, también tenía a mano el concepto con radicado S- 2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, en el cual la CREG le indicó que la infraestructura que se pretendía efectuar para unir el mercado relevante del Valle de Aburrá con el del Oriente Antioqueño, era de transporte.

De ello dio cuenta la SSPD en el acto definitivo, de tal suerte que mal pudiera concluirse en la carencia de algún tipo de análisis del dolo o culpa en que hubiera incurrido la demandante, pues se reitera, la demandada sí valoró la intención clara de EPM de incurrir en la conducta reprochada. Corolario de lo expuesto, el cargo no prospera. 8.5.

Del cargo de la connotación de las obras ejecutadas por EPM En este punto, se tendrá que absolver si son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos por medio de los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos por la construcción de una obra de transporte de gas natural sin estar autorizada para esos efectos, teniendo en cuenta que esa 51 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad alega que dicha infraestructura corresponde a una de distribución y no a una de transporte.

De manera previa a absolver dicho interrogante, es necesario determinar si lo construido por EPM es una infraestructura de distribución o de transporte, para lo cual la Sala analizará las pruebas que obran en el plenario y definirá si lo acontecido se enmarca en los sistemas de transporte o de distribución. 8.5.1. Las pruebas - De la infraestructura del Valle de Aburrá A) Documento denominado “Sistema de Distribución Valle de Aburrá – Gas Natural”, elaborado por EPM “1.

Generalidades Empresas Públicas de Medellín E. S P. (EE.PP.M) es el distribuidor de gas natural en el Valle de Aburró, mediante una concesión otorgada por el gobierno nacional en 1993. Dicho permiso es válido por 50 años y puede ser prorrogado. El Valle de Aburrá cubre aproximadamente 1,170 km2 y su población es de cerca de tres millones de personas.

La localización es mostrada en la figura 1. Está compuesto por 10 municipios así: Barbosa, Girardota. Copacabana, Bello, Medellín. Envigado, Itagüí, Sabaneta, La Estrella y Caldas. El gas llega al Valle de Aburrá a través del gasoducto Sebastopol-Medellín, propiedad de Transmetano. La Línea Troncal del Gasoducto Sebastopol Medellín consiste en una línea de acero de 148 kilómetros de longitud en un diámetro de 12 y 14 pulgadas, cuyo sitio de partida es el centro operacional de Sebastopol perteneciente al Gasoducto Centro Oriente de propiedad de TGI, localizado en la margen derecha del Río Magdalena en el Departamento de Santander hasta la estación de entrega (City Gate) para los municipios del Valle de Aburrá la cual está ubicada en cercanías del Parque de las Aguas Girardota - Antioquia.

(Tasajera). En el siguiente mapa (Figura 2) se puede apreciar el gasoducto dentro de la República de Colombia: 52 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co El sistema de distribución de gas de EPM puede ser separado en dos diferentes configuraciones. • Una es el sistema de redes de acero al carbón (llamada red matriz, sistema de acero o red de acero) la cual opera a presiones de hasta 20,7bar(g) con una presión mínima de 6,89bar (g) • La otra parte está compuesta por tuberías de polietileno, que opera a presiones entre 1.4 y 4bar(g) La línea matriz fue diseñada en forma de espina de pescado (árbol), lo que significa que hay solo un camino que une dos puntos cualesquiera del sistema.

Existe solo una alimentación para el sistema, la cual es localizada en el extremo norte de él. Una tubería de 20 pulgadas, en acero al carbón grado API 5L X42, conduce el gas por cerca de 30km antes de reducirse a 16 pulgadas por los siguientes 12.3km: estas dos secciones son conocidas como el eje de la línea matriz. De dicho eje se derivan varios ramales (de diámetro nominal 3, 4, 6 y 8 pulgadas) para conducir el gas a las estaciones de regulación y medición (ERM) donde la presión del gas es regulada de una presión mínima de entrada de 6,89 bar (g) y una presión de salida de 4bar (g) para adecuarse a la MAOP: máxima presión admisible de operación del sistema de polietileno.”25 (Subrayas de la Sala). - De la construcción de la infraestructura cuya finalidad era la unión del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño 25 Visible a folios 158 a 167 del Cuaderno del Tribunal 53 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co A) Boletín informativo del 28 de mayo de 2008, en el que EPM sostuvo que construiría un sistema de distribución de gas desde el Valle de Aburrá al Oriente Antioqueño por las siguientes razones: “Se inició la instalación de 40 kilómetros de redes, de la mano del gas natural también llega al Oriente el GNV Cuarenta kilómetros de redes se empezaron a extender en el Oriente cercano, para llevar el servicio de gas natural de EPM a los industriales y comerciantes de Guarne, Rionegro, y Marinilla, los primeros municipios que serán atendidos con este combustible por fuera del Valle de Aburrá. EPM instalará el servicio en el tramo comprendido entre el Alto de la Virgen, en Guarne, y la entrada a Rionegro (vía a Belén), zona donde convergen importantes industrias y establecimientos comerciales con diversas actividades económicas, los cuales podrán conectarse al gas natural de EPM a partir de septiembre próximo.

Como beneficio adicional, el proyecto posibilitará también la prestación del servicio de Gas Natural Vehicular, GNV. Incluyendo la construcción de estaciones de servicio y talleres de conversión”26 (Subrayas de la Sala). B) Preocupados ante dicha situación, la empresa Alcanos Colombia S.A., que tenía la calidad de distribuidor en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, y Transmetano, quien se desempeñaba como transportista, presentaron denuncia ante la SSPD, que derivó en la emisión de las decisiones censuradas.

C) Memorial del 30 julio de 2008, en el que EPM justificó a la CREG la construcción de dichas obras y le indicó que contaría con las características que se transcriben enseguida: “1. Antecedentes El gobierno Nacional otorgó en julio de 1995 el derecho a EADE "de prestar el servicio público de transporte y distribución de G.L.P, y gas natural por gasoducto, en los municipios de Guarne, Marinilla, Santo Domingo, San Roque, Concepción, Yolombó, Caracolí, Puerto Berrío, Mace,.

Rionegro, Cisneros y Don Matías, Departamento de Antioquia". EADE realizó en el año 2000 la revisión de los estudios de viabilidad para la prestación del servicio de distribución de gas en los municipios de la concesión. Los resultados obtenidos, según EADE, fueron poco atractivos debido a las condiciones regulatorias e incertidumbre en la construcción de los ramales, por lo que en esa época se recomendó aplazar el proyecto.

En el año 2003, EADE solicitó a EPM asesoría para la evaluación financiera y tarifaria de la distribución de gas natural en los municipios de Guarne, Marinilla y Rionegro para atender los sectores: residencial, comercial e Industrial. 26 Folio 68 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos 54 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En el segundo semestre de 2005, EADE solicitó la actualización de las evaluaciones realizadas en el año 2003 y además pidió revisar y actualizar los diseños del sistema de distribución. A finales de ese año se terminaron y se entregaron los diseños detallados de las redes de estos tres municipios y se actualizó la evaluación financiera.

En el año 2006 el proyecto fue retomado por EPM, y entre las alternativas contempladas para expandir el servicio de gas por red en los Municipios del Oriente Antioqueño, se consideraron varias opciones, entre otras: la construcción de un tramo de transporte por parte de Transmetano hasta el Municipio de Guarne y de ahí en adelante un ramal de Distribución para atender la zona; la llegada del tramo de transporte de Transmetano hasta el Municipio de Rionegro y a partir de ahí la construcción de la infraestructura de Distribución para la zona; la construcción de un ramal de distribución que partiera desde el Valle de Aburrá con iguales capacidades de atención de demanda de las alternativas anteriores.

El transportador manifestó su interés de construir el ramal, pero ante los elevados costos de la inversión y la incertidumbre de la demanda de la zona (entre 2 y 5 MPCD), lo cual pronosticaba una elevada tarifa de transporte para los usuarios del Oriente Antioqueño, condicionó su construcción a la aprobación por parte de la CREG de un cargo estampilla regional de manera que las inversiones requeridas fueran consideradas dentro del cargo del sistema Sebastopol-Medellín que provee del servicio de gas natural a Valle de Aburrá (35 MPCD).

Al no contar con una respuesta positiva y oportuna por parte del trasportador para construir la infraestructura de transporte para el Oriente Antioqueño y de acuerdo con los resultados de los estudios de la construcción del ramal de distribución que partiera desde el sistema de distribución del Valle de Aburrá, EPM tomó la decisión de emprender el proyecto acorde con las expectativas de demanda de la zona, el que en adelante llamaremos proyecto Valle de Aburrá- Oriente EPM y que además consideraba la atención de los clientes ubicados en las cabeceras de los municipios en cuestión (…) 2.

Infraestructura y Características Técnicas (Respuesta a los numerales 1 a 5 y 10) El sistema de distribución de gas natural del Valle de Aburrá, propiedad de EPM, cuenta con una línea matriz, en acero con diámetro de 20 y 15 pulgadas y ramales que van desde 8 hasta 3 pulgadas de diámetro. Esta línea es alimentada desde un City Gate (puerta de ciudad) ubicado en el sector de La Tasajera, municipio de Girardota, y opera con presiones máximas de 20,0 bar.

La línea matriz se enmarca dentro de lo definido por la NTC 3728 como línea primaria. El sistema de distribución de gas natural Valle de Aburrá – Oriente EPM constituido por un conjunto de tuberías de polietileno que parten desde la línea matriz en acero perteneciente al sistema de distribución de EPM. La transición entre la red de acero y polietileno se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana (Antioquia).

Este sistema de distribución que se construye en la actualidad, está conformado por un ramal en tubería de acero de 8 pulgadas de diámetro y por una troncal en tubería de polietileno de alta densidad con diámetros 55 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co que van desde 315 hasta 25 Milímetros.

Está diseñado para atender la demanda del mercado relevante del Oriente, lo cual incluye la demanda del mercado de ALCANOS de Colombia, el mercado no regulado, el GNV además de la demanda regulada no atendida por este agente. En la siguiente figura se muestra el esquema adoptado para la distribución de gas en el Oriente cercano. El ramal en acero tiene una longitud aproximada de 7,5 kilómetros, se conecta a la línea primaria de la red de distribución de EPM en la abscisa kl 0+350 del gasoducto de distribución del Valle de Aburrá, exactamente en el barrio San Juan de la Tasajera del municipio de Copacabana.

El trazado continúa en dirección sur, por carreteables pertenecientes al municipio de Copacabana, hasta el kilómetro 14+450 de la autopista Medellín - Bogotá recorriendo esta vía hasta el kilómetro 15+050, sitio en el cual se ubica la estación de regulación y medición, Toda la red de acero se localiza en el municipio de Copacabana, partiendo desde la zona urbana y con trazados por las veredas El Salado, Peñolcito y Quebrada Arriba La conexión del sistema de distribución de Valle de Aburrá-Oriente EPM se realizará mediante la técnica del “Hot Tap” utilizando un accesorio soldado tipo “weldolet” de 20”x8" en el sitio antes mencionado.

Esta derivación se hará cumpliendo con toda la normatividad técnica vigente. EPM adquirió una servidumbre de paso y utilización a la altura del kilómetro 16 de la autopista Medellín – Bogotá, en el cual se ubicará la estación de regulación y medición con una capacidad de 9.000 m3/hora. La estación será subterránea, con doble brazo y sistema remoto para el monitoreo de todas las variables operativas.

Cada brazo contará con sistema de seguridad monitor-trabajador, válvula “Slam Shut Off”, filtración y válvula de alivio, Igual a las que en la actualidad se operan en el Valle de Aburrá. 56 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La troncal en polietileno parte de la estación de regulación y medición tomando la calzada occidental de la autopista Medellín - Bogotá hasta el kilómetro 18+660 donde cambia de costado, siguiendo por la calzada oriental hasta el kilómetro 23+600, exactamente en la vía que sirve de entrada a la vereda La Honda, continuando su recorrido por vías de carácter municipal y terminando en el intercambio vial que une la autopista con el municipio de Rionegro en el kilómetro 37+100 de la citada vía nacional.

La troncal de polietileno tiene una longitud aproximada de 30,5 kilómetros con diámetros de 315, 250 y 16 milímetros. Adicionalmente se construirán anillos para atender los clientes en diámetros entre 250 y 25 milímetros. El sistema de distribución Valle de Aburrá – Oriente EPM cuenta con el siguiente esquema de presiones, el cual permitirá atender la demanda en la zona de influencia: - En el sitio de derivación de la red de acero se cuenta actualmente con una presión operativa de 19,4 bar, y en el horizonte de 20 años se espera contar con una presión mínima de 15,3 bar, valor utilizado para el cálculo de la capacidad del sistema de distribución. - En la estación de regulación y medición se contará, en el horizonte de 20 años, una presión mínima de entrada de 8.0 bar y una presión regulada de mínimo 8.9 bar.

Con estos valores se garantiza que en los puntos más alejados del sistema de distribución se contará con una presión mínima de 4 bar, lo cual permite la conexión del sistema de distribución que la compañía Alcanos de Colombia tiene para su mercado relevante del Oriente. Es muy importante destacar que la red troncal en polietileno se está construyendo con tubería de alta densidad, lo cual deja manejar presiones de hasta 10 bar de ser necesarias.

Teniendo en cuenta que el gas que se entregará a los usuarios finales del sistema de distribución para el Oriente sale del sistema de distribución del Valle de Aburrá y que éste ya cuenta con los niveles de odorante exigidos por la normatividad y filtración adecuada, no se requiere realizar inversiones adicionales para este fin.”27 (Subrayas y negritas de la Sala).

D) A través de concepto con radicado S-2008-002812 del 24 de septiembre de 2008, la CREG le indicó a EPM, que la infraestructura que se pretendía efectuar para unir el mercado relevante del Valle de Aburrá con el del Oriente Antioqueño, debía ser catalogada como de transporte por las siguientes razones: “3. Infraestructura de transporte Como ya se indicó las razones contienen criterios técnicos y legales y, en todo caso, orientados a lograr que prevalezca el desarrollo de una eficiencia en costos proveniente de procesos competitivos y a la existencia de un marco donde el acceso sea posible.

Comencemos por las legales (Sic) de orden interpretativo sobre normas que ha emitido la CREG y que invoca EPM en su comunicación. Manifiesta EPM que según se desprende de la definición de Sistema de Distribución dispuesta en el Artículo 2 de la Resolución CREG 011 de 2003, un sistema de distribución puede derivarse de otros sistemas de distribución y en atención a que la infraestructura de EPM se deriva de una red matriz de distribución del Valle de 27 Visible a folios 183 a 195 del Cuaderno del Tribunal. 57 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Aburra, la nueva infraestructura corresponde a una de distribución. Tal afirmación es válida en el entendido de que se pretendiese calificar una infraestructura vigente y en servicio.

Situación diferente se predica sobre aquella que se proyecta construir y poner en marcha a futuro pues pueden existir elementos adicionales a tener en cuenta (e.g. neutralidad y acceso). La intención conceptual de esta carta trata de establecer que si bien los agentes disfrutan de una libertad en desarrollo de sus objetos comerciales, tal libertad es regulada y la regulación contempla la necesidad de establecer normas y reglas que garanticen el acceso.

Es decir, si la libertad fuera absoluta en el desarrollo de la infraestructura es posible que la totalidad del tendido de redes fuera de distribución, pues en algunos casos, ello es más favorable desde el punto de vista empresarial. Sin embargo, la infraestructura de transporte es necesaria, para garantizar los cometidos legales y regulatorios.

Así, no es el simple parecer de los agentes lo que determina tal situación, ni el diseño de la infraestructura ajustado a una definición que arroje necesariamente la calificación deseada. Estos son hechos meramente formales que ceden a la sustancia de la intención de que exista competencia y acceso abierto a las redes. Tampoco la consideración de si un activo es de transporte se agota con la definición contemplada en el Numeral 1.1. de la Resolución CREG 071 de 1999 (RUT).

Entendemos la dificultad para calificar tal hecho a partir de una norma específica, pues la regulación es dispersa en normas que tratan el tema. Sin embargo, algo que sí es inequívoco es que un sistema de transporte puede vincular varios mercados de distribución y demanda no regulada. El fundamento para la calificación no se agota con ello, pero si parte de ello.

En ese sentido, observamos, a partir de la información que tenemos a nuestra disposición, que EPM inició procesos de acercamiento con TRANSMETANO para la construcción de los activos de transporte. Es decir, para las empresas involucradas el tema nunca ha sido del todo claro, lo cual nos habilita para conceptuar y, de esta manera, delimitar el punto según lo indicado por el Artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994 y clarificar, según nuestro análisis, que la infraestructura debe ser de transporte.

Visto lo anterior se concluye: 1. La infraestructura que une el Valle de Aburra con el oriente Antioqueño debe ser de transporte. 2. No necesariamente tal requerimiento debe solventarse con la solicitud tarifaria presentada por TRANSMETANO. Si bien la Comisión continúa tramitando tal solicitud, es importante mencionar que tenemos toda la disposición para considerar otros proyectos, incluso con especificaciones distintas, pero que apunten a resolver los requerimientos de transporte.

Es por ello que este concepto no valora la solicitud tarifaria de TRANSMETANO, pues tal hecho se hará en la Resolución que considere y resuelva esta petición y las demás que se arrimen al proceso. 3. EPM, siguiendo las normas de integración vertical, puede formular una solicitud de transporte que recoja consideraciones técnicas dispuestas en la comunicación CREG E-2008-6592 o con los ajustes que considere oportunos y partiendo, en todo caso, de lo indicado por la Resolución CREG 001 del 2000 y aquellas que la han modificado y complementado.”28 (Subrayas y negrillas de la Sala). 28 Folios 588 a 593 del Cuaderno del Tribunal 58 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co E) Comunicación del 11 de febrero de 2009, en la cual EPM le indicó lo que sigue a la CREG: “1.

Tipo de Infraestructura paro prestar el servicio El servicio de gas natural para el Oriente Antioqueno se presta a través de un sistema de distribución constituido por un conjunto de tuberías de polietileno que parten desde el sistema de distribución de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. que atiende los municipios del Valle de Aburrá. La transición entre el sistema de distribución del Valle de Aburrá y el sistema de distribución del Oriente se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana (Antioquia), El sistema de distribución de EPM para el Oriente, está conformado por una troncal en tubería de polietileno de alta densidad con diámetros que van desde 315 hasta 25 milímetros.

Este sistema está diseñado por atender todo tipo de clientes ubicados en lo zona de influencia del proyecto: regulado, no regulado y GNV, Lo estación de regulación y medición tiene una capacidad de 9.000 m3 hora y con posibilidad de ampliación, lo que permitirá en un futuro alcanzar una capacidad máxima de 18.000 mVh. En la estación de regulación y medición se contará en el horizonte de 20 años, con una presión mínima de 8 bar y una presión regulada de mínimo 6.9 bar.

Con estos valores se garantiza que en los puntos más alejados del sistema de distribución se contará con una presión mínima de 4 bar. Es muy importante destacar que la red troncal en polietileno se construyó con tubería de alta densidad, la cual permite manejar presiones de hasta 10 bar, en caso de ser necesario. La troncal en polietileno parte de la estación de regulación y medición tomando lo calzada occidental de la autopista Medellín – Bogotá hasta el kilómetro 18+óó0 donde cambia de costado, siguiendo por la calzada oriental hasta el kilómetro 23+600, continuando su recorrido por vías de carácter municipal y terminando en el intercambio vial que une la autopista con el municipio de Rionegro en el kilómetro 37+100 de la citada vía nacional.

La troncal de polietileno tiene una longitud aproximada de 30,5 kilómetros con diámetros de 315, 250 y 160 milímetros. Adicionalmente se construyeron anillos para atender los clientes en diámetros entre 250 y 25 milímetros”29 (Subrayas y negrillas de la Sala). F) En la respuesta del 4 de agosto de 2009, al pliego de cargos que fue elaborada por EPM, dicha empresa le reiteró a la SSPD en síntesis lo expuesto en la anterior comunicación.30 G) Testimonio del señor Mario Alberto Naranjo Echeverri, quien era trabajador de EPM para la época de los hechos.

En lo pertinente dicho ciudadano señaló: 29 Visible a folios 30 Visible a folios 62 a 84 del Cuaderno Principal 59 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “PREGUNTADO: Qué conoció de la red que mencioné en su respuesta inicial.

CONTESTÓ: Para llegar al oriente cercano, Guarne, Rionegro y Marinilla, teníamos una opción regulatoria que era desde el sistema de distribución de EPM en el valle de aburra, derivar una tubería para atender esos clientes del oriente antioqueño, específicamente los del corredor de la autopista Medellín Bogotá, conocí entonces el diseño, el esquema de tarifas y algunas de las negociaciones con los clientes.(…) PREGUNTADO: Por favor indíquenos las fechas, si lo sabe en qué se realizaron las obras por parte de EPM? CONTESTO: El ramal Copacabana 02 y las redes de polietileno del oriente se construyeron en el año 2008 y a finales de ese año se conectó el primer cliente.(…) PREGUNTADO.

Cuáles son las características de la red de distribución de gas que EPM construyo para atender los municipios del oriente antioqueño CONTESTÓ: La red de distribución del oriente antioqueño inicia en la estación de regulación y medición Copacabana 2, ubicada en jurisdicción del municipio de Copacabana, muy cerca de los límites con el municipio de Guarne y básicamente está construido en tubería de polietileno de alta densidad, conocida como PEIO y en un recorrido paralelo a la autopista Medellín Bogotá, desde el alto de la virgen hasta el municipio de Rionegro, trabaja a una presión de 7 bar en la salida de la estación, es decir aproximadamente 100 libras, y llega a cerca de 3 bar o 45 libras a su punto final en Rionegro, es decir la presión va disminuyendo desde la estación, a lo largo de su recorrido.

Desde esta tubería se deriva las diferentes acometidas para los clientes, también en tubería de polietileno. PREGUNTADO. Indíquenos cuales son las características de la red de distribución de gas de EPM en el Valle de Aburra. CONTESTÓ: El sistema de distribución del Valle de Aburra inicia en la estación tasajera de propiedad de transmetano, que es el transportador, de allí sale la línea matriz en acero (red primaria), a una presión de 20 bar o 300 libras y hace un recorrido muy paralelo al río Medellín hasta el sector de ancón sur en el municipio de la Estrella donde está la estación terminal.

Desde esta línea de acero se derivan ramales en el mismo material en forma de espina de pescado. Cada ramal termina en una estación de regulación y medición donde se baja la presión a 4 bar o 60 libras y empieza las redes secundarias (arterias y anillos) construidas en polietileno y que llegan hasta cada una de las instalaciones de los clientes.” De lo hasta aquí expuesto es dable colegir que EPM inicialmente operaba la infraestructura del Valle de Aburrá, a la que llegaba el gas desde el gasoducto Sebastopol – Medellín, de propiedad de Transmetano. Ahora, la demandante, con miras a expandirse al mercado relevante del Oriente Antioqueño, solicitó a ésta última empresa, la construcción de una infraestructura de transporte en esa zona.

Sin embargo, ante la negativa de esa sociedad, la actora decidió llevar a cabo la construcción de un ramal a esa área desde el Valle de Aburrá. 8.5.2. Las normas 8.5.2.1. Pues bien, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución CREG 071 de 1999, un sistema de transporte es: 60 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Sistema de transporte: Conjunto de gasoductos del Sistema Nacional de Transporte que integran los activos de una empresa de transporte.

Sistema nacional de transporte: Conjunto de gasoductos localizados en el territorio nacional, excluyendo conexiones y gasoductos dedicados, que vinculan los centros de producción de gas del país con las Puertas de Ciudad, Sistemas de Distribución, Usuarios No Regulados, Interconexiones Internacionales y Sistemas de Almacenamiento.” (Subrayas de la Sala).

Los criterios para la clasificación de los sistemas de transporte de gas natural se encuentran previstos en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997; veamos: “Artículo 2°. Criterios para la clasificación de los sistemas o subsistemas de conducción de gas como sistemas o subsistemas de transporte de gas natural. Las definiciones contenidas en la Resolución CREG-057 de 1996 de sistema o subsistema de transporte, quedarán así: "Un sistema o subsistema de transporte de gas natural es un gasoducto o una red de gasoductos que reúne las siguientes características: a. Presión: Conduce gas a alta o media presión (igual o superior a 250 psi) en la totalidad o parte del gasoducto. b. Ramales: Tiene ramales asociados. c. Estación en puerta de ciudad o reductoras o reguladoras de presión: Tiene estaciones en puerta de ciudad o estaciones reductoras o reguladoras de presión o sistemas similares, que permiten conducir el gas para distribuirlo a áreas urbanas o conducirlo a grandes consumidores, o ambas cosas. d. Destinación o uso del gasoducto: Permite conducir el gas para distribuirlo en más de una población o para permitir la comercialización de gas a grandes consumidores.

Parágrafo. Cuando quiera que un sistema o subsistema de conducción de gas natural reúna sólo algunas de las características señaladas en el presente artículo, la Comisión clasificará el respectivo sistema o subsistema para efectos regulatorios de tarifas y conexión, teniendo en cuenta los criterios establecidos, en particular la destinación o uso del sistema o subsistema.

En este caso, se podrán tener en cuenta criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal y la longitud de los ramales.” En tal contexto, en el informe del 30 julio de 2008 (visto en el literal C del acápite relacionado con las obras en el Oriente Antioqueño de esta providencia), EPM aceptó que: (i) las obras para llevar el gas al Oriente Antioqueño cuentan con una estación reguladora (Copacabana 2) y su finalidad es la distribución del gas en más de un mercado relevante (Oriente Antioqueño y Valle de Aburrá), por lo que están probados los literales c) y d) del mencionado artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997. 61 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto criterio relativo a la presión, lo que se advierte es que en el literal a) de la norma en cuestión, se indica que el gas debe ser conducido a una presión media o alta, esto es, igual o superior a 250 psi.

Ahora, de la revisión de las pruebas obrantes en el plenario se evidencia, en principio, que allí se refiere que la infraestructura del Oriente Antioqueño no supera los 150 psi. No obstante, dichos datos aportados por la demandante resultan contradictorios, toda vez que en el oficio del 30 julio de 2008 (visto en el literal C del acápite relacionado con las obras en el Oriente Antioqueño de esta providencia), la misma recurrente aseguró expresamente que “El sistema de distribución Valle de Aburrá – Oriente EPM cuenta con el siguiente esquema de presiones, el cual permitirá atender la demanda en la zona de influencia: - En el sitio de derivación de la red de acero se cuenta actualmente con una presión operativa de 19,4 bar, y en el horizonte de 20 años se espera contar con una presión mínima de 15,3 bar, valor utilizado para el cálculo de la capacidad del sistema de distribución.”31.

En otras palabras, en esta oportunidad, la actora reconoció que la anotada infraestructura podía tener una presión máxima de 19,4 bar que equivaldría a 275 PSI32. Finalmente, en relación con el requisito de ramales asociados establecido en el literal d) de dicha norma, no se evidencia que durante la construcción de la red objeto de controversia se hayan llevado a cabo infraestructuras de esta índole.

Ello es así, pues las pruebas citadas aluden a obras preexistentes en el mercado relevante del Valle de Aburrá, es decir, anteriores a la edificación de la infraestructura en el Oriente Antioqueño. Sin embargo, ello no basta para concluir que esa infraestructura no corresponda a una de transporte, pues en virtud del parágrafo 2º anotado, cuando el sistema de conducción de gas reúna solo algunas de esas características podrán evaluarse otros criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal o de los ramales, entre otras.

Así, se evidencia que EPM construyó una tubería de polietileno de alta de densidad cuyas dimensiones eran las que usualmente se usaban para esa clase de sistemas. En consecuencia, es claro que sí se encontraban acreditados los requisitos 31 Visible a folios 183 a 195 del Cuaderno del Tribunal. 32 Para obtener el mencionado resultado debe multiplicarse el valor de la presión (bar) por su equivalente en libras por pulgada cuadrada (PSI) esto es, 14.504. 62 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuestos en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997 y entonces la obra de EPM objeto de sanción era una de transporte.

Se sigue de lo dicho que tampoco es de recibo el argumento de la actora referido a que el mencionado precepto no se encontraba vigente al momento de la construcción de la infraestructura objeto de controversia, debido a que, con posterioridad a su emisión, fueron expedidas las Resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003, por las cuales: “se establece el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, RUT” y “se establece los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería”.

Lo anterior por cuanto, de la revisión de la normatividad citada por la recurrente, no se advierte ningún mandato que derogue expresamente el mencionado artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997, ni mucho menos que el contenido de este último sea contrario a las disposiciones contenidas en los actos que esta invoca, por lo que tampoco se observa que haya operado la derogatoria tácita.

De este modo, resulta evidente que las reglas establecidas en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997 sí eran aplicables al caso concreto y que, por ende, EPM debía observar lo allí dispuesto al momento de construir su infraestructura para la distribución de gas natural en el mercado relevante del Oriente Antioqueño, de tal suerte que el mismo no se enmarcara en las anotadas características. 8.5.2.2.

Asimismo, es menester señalar que a dicha conclusión también arribó la SSPD al aplicar el parágrafo del artículo 22 de la Resolución 126 de 2010, “Por la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural”.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 22. Red tipo II de transporte. La red tipo II de transporte corresponderá a aquellos gasoductos del SNT que no estén incluidos en el anexo 7 de la presente resolución y a aquellos que la Comisión no incorpore a la red tipo I de transporte de conformidad con lo dispuesto en el 63 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 21 de la presente Resolución. También harán parte de la red tipo II de transporte: a) Los gasoductos que se deriven de gasoductos de la red tipo I o tipo II del SNT. b) Los gasoductos que conecten un nuevo punto de producción o importación con un sistema de distribución no conectado al SNT. c) Los gasoductos que se construyan desde un sistema de distribución existente, localizado en un mercado relevante de distribución existente, para entrar a otro mercado relevante de distribución existente, en los cuales el servicio de distribución sea prestado por distribuidores distintos, que no tengan vinculación económica entre sí. Parágrafo.

Los gasoductos en ejecución y aquellos en operación a la entrada en vigencia de la presente Resolución que no hayan sido considerados en la base de inversiones para aprobación de cargos vigentes, y que estén siendo construidos o hayan sido construidos por un distribuidor desde un sistema de distribución existente, localizado en un mercado relevante de distribución existente, para entrar a otro mercado relevante de distribución existente, en los cuales el servicio de distribución sea prestado por distribuidores distintos, que no tengan vinculación económica entre sí, serán considerados como gasoductos de la red tipo II de transporte y se deberán cumplir las normas de integración vertical.

La Comisión determinará caso a caso cuáles activos harán parte de la red tipo II de transporte.” (Subrayas y negritas de la Sala) En ese orden, es preciso indicar que la mencionada normativa resulta aplicable al caso pues la hipótesis que se contempla en el parágrafo, indica que tendrán la condición de redes tipo II de transporte: (i) los gasoductos en ejecución y los que se encuentren en operación que para el momento en su entrada en vigor no estén consideradas en el banco de inversiones para la aprobación de los cargos de transporte dispuestos en la Resolución CREG 001 de 200033, y (ii) que estén siendo construidos o hayan sido construidos por un distribuidor desde un mercado relevante, para entrar en otro mercado relevante de distribución existente, en el que el servicio ya sea prestado por otro agente diferente.

Así, debe destacarse que en el expediente se ha acreditado que al momento en entrada en vigor de dicha norma EPM no sufragaba esa clase de cargos por el transporte de gas al Oriente Antioqueño y, de otro lado, el suministro de gas en ese mercado relevante era prestado por una empresa con la que la actora no tenía una vinculación económica, esto es, Alcanos Colombia S.A. Por ende, aunque la infraestructura del Oriente Antioqueño sea anterior a la mencionada Resolución 126 de 2010, lo cierto es que la misma sí se encontraba cobijada por el supuesto del 33 “Por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte” 64 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co parágrafo de dicho acto y, por ende, sí constituía un parámetro para determinar la naturaleza de las obras adelantadas por EPM.

De otro lado, no sería viable concluir que EPM está habilitado para distribuir gas en el Oriente Antioqueño con fundamento en la norma que se transcribe, pues lo cierto es que no se halla dentro de la hipótesis allí contemplada la posibilidad de que EPM lo distribuya cuando existe un agente diferente que presta ese servicio, este es, Alcanos Colombia S.A. De lo anterior, da cuenta el Concepto radicado No S-2010-004180 del 7 de octubre de 2010, en el que la CREG clasificó la infraestructura objeto de controversia como de transporte por las siguientes razones: “2.

Concepto sobre infraestructura de EPM El artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997 establece: “ (…) De otra parte, mediante comunicación S-2008-002812, dirigida a EPM, ALCANOS y TRANSMETANO, expusimos el siguiente criterio analizado de la Comisión, que reiteramos: (…) Las disposiciones de la Resolución CREG 092 de 1997 establecen las características que deben reunir los sistemas o subsistemas de transporte.

También se establece que cuando un sistema o subsistema no reúna todas las características establecidas la CREG podrá tener en cuenta criterios adicionales como el diámetro de la tubería, la longitud del gasoducto troncal y la longitud de los ramales para clasificar el respectivo sistema o subsistema para efectos regulatorios de tarifas y conexión. A partir de la vigencia de la Resolución CREG 001 de 2000, por la cual se establecen los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, se consideran las siguientes definiciones relacionadas con el sistema de transporte: i) Sistema de Transporte, definido en las resoluciones CREG 071 de 1999 y CREO 001 de 2000. ii) Sistema Nacional de Transporte, definido en las resoluciones CREG 071 de 1999 y CREG 001 de 2000. iii) Sistema Troncal de Transporte, STT.

Definido en las resoluciones CREG 085 de 2000, CREG 008 de 2001 y modificado por la Resolución CREG 126 de 2010. 65 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Sistema Regional de Transporte, SRT.

Definido en las resoluciones CREG 085 de 2000, CREG 008 de 2001 y modificado por la Resolución CREG 126 de 2010. Así mismo, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 126 de 2010, por la cual se establecen los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte, y se dictan otras disposiciones en materia de transporte de gas natural, se introdujeron, para efectos tarifarios, los conceptos de red tipo I y red tipo II de transporte.

En nuestra comunicación S-2008-002812 no se hizo referencia a los criterios que se definieron en el artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997, sino que, como se puede observar en los apartes transcritos de dicha comunicación, para definir el caso de la infraestructura de EPM que une el Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño, la Comisión no consideró la simple interpretación de las definiciones vigentes, sino que tuvo en cuenta criterios adicionales tales como neutralidad y acceso.

Con relación a las redes tipo II de transporte es pertinente notar lo siguiente, establecido en el parágrafo del artículo 22 de la Resolución CREG 126 de 2010: “Parágrafo. Los gasoductos en ejecución y aquellos en operación a la entrada en vigencia de la presente Resolución que no hayan sido considerados en la base de inversiones para aprobación de cargos vigentes, y que estén siendo construidos o hayan sido construidos por un distribuidor desde un sistema de distribución existente, localizado en un mercado relevante de distribución existente, para entrar a otro mercado relevante de distribución existente, en los cuales el servicio de distribución sea prestado por distribuidores distintos, que no tengan vinculación económica entre sí, serán considerados como gasoductos de la red tipo II de transporte y se deberán cumplir las normas de integración vertical.

La Comisión determinará caso a caso cuáles activos harán parte de la red tipo II de transporte” Según las disposiciones de este parágrafo, los gasoductos que parten desde un sistema de distribución existente para entrar a otro mercado relevante de distribución existente en los cuales el servicio de distribución sea prestado por distribuidores distintos, que no tengan vinculación económica entre sí, serán considerados como gasoductos de la red tipo II de transporte De acuerdo con la información considerada por la Comisión para emitir el concepto de la comunicación S-2008-002812, a la infraestructura de EPM que une los mercados relevantes del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño le aplican las disposiciones del parágrafo transcrito y por tanto debe hacer parte de las redes tipo II de transporte de que trata la Resolución CREG 126 de 2010.

Lo anterior teniendo en cuenta que en el mercado relevante de distribución del Oriente Antioqueño presta el servicio un distribuidor distinto a EPM que no tiene vinculación económica con esa empresa Por lo tanto, según la regulación vigente, la infraestructura de gasoductos de EPM que une los mercados relevantes del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño es de transporte.”34 (Subrayas de la Sala). 8.6.

De la indebida valoración probatoria 34 Visible en el Cuaderno contentivo de los antecedentes administrativos de los actos demandados. 66 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.6.1. De la controversia sobre el contenido de los documentos señalados en las notas a pie de página Sobre el particular, se tendrá que definir si es cierto que los documentos señalados en las notas a pie de página 15, 16 y 17 de la providencia recurrida, no corresponden a lo afirmado sobre esas pruebas en dicho fallo.

En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, tendrá que absolverse si ello da lugar a la revocatoria de esa decisión por incurrir en una indebida valoración probatoria. 8.6.1.1. Pues bien, de lo que se evidencia es que en el pie de página 15 de la sentencia de primera instancia, se citó el documento que obra en la página 232 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos, en el que EPM respondió solicitud de información a la CREG sobre el sistema de distribución del Valle de Aburrá y del Oriente Antioqueño, en los siguientes términos: “Así pues, para hacer un estudio de las características que posee la infraestructura de Empresas Públicas de Medellín, se recurre a respuesta a solicitud de información35 por parte de la demandante a la CREG, en la que se expone que la transición entre el sistema de distribución del Valle de Aburra y el sistema de distribución del Oriente se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana -Antioquia.

Arguye a que el sistema de distribución del Oriente está conformado por una troncal y tubería de polietileno de alta densidad con diámetros que van desde 315 hasta 250 milímetros, que la estación de medición y regulación tiene una capacidad de 9.000rn3/hora, con posibilidad de ampliación, lo que permitirá en un futuro alcanzar una capacidad máxima de 18.000m3/h y que la estación de regulación contará en el horizonte de 20 años con una presión mínima de 8bar y una presión regulada de mínimo 6,9bar”36 Ahora, de la revisión del documento que fue citado por el Tribunal, se evidencia que, en efecto, dicha prueba sí tiene la connotación que esa Corporación judicial le dio en el fallo recurrido; veamos: “1.

Tipo de Infraestructura paro prestar el servicio El servicio de gas natural paro el Oriente Antioqueno se presta a través de un sistema de distribución constituido por un conjunto de tuberías de polietileno que parten desde el sistema de distribución de Empresas Publicas de Medellín E.S.P. que atiende los municipios del Valle de Aburró. La transición entre el sistema de distribución del Valle de Aburró y el sistema de distribución 35 Folio 232 cuaderno antecedentes administrativos.

Exhorto No, 3JlAF 36 Folio 851 del Cuaderno del Tribunal. 67 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co del Oriente se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana (Antioquia), El sistema de distribución de EPM para el Oriente, está conformado por una troncal en tubería de polietileno de alta densidad con diámetros que van desde 315 hasta 25 milímetros.

Este sistema está diseñado por atender todo tipo de clientes ubicados en lo zona de influencio del proyecto: regulado, no regulado y GNV, Lo estación de regulación y medición tiene uno capacidad de 9.000 mhora y con posibilidad de ampliación, lo que permitirá en un futuro alcanzar una capacidad máxima de 18.000 mVh. En la estación de regulación y medición se contará en el horizonte de 20 años, con una presión mínima de 8 bar y una presión regulada de mínimo 6.9 bar.

Con estos valores se garantiza que en los puntos más alejados del sistema de distribución se contará con una presión mínima de 4 bar. Es muy importante destacar que la red troncal en polietileno se construyó con tubería de alta densidad, la cual permite manejar presiones de hasta 10 bar, en caso de ser necesario. La troncal en polietileno parte de la estación de regulación y medición tomando lo calzada occidental de la autopista Medellín - Bogotá hasta el kilómetro 18+660 donde cambia de costado, siguiendo por la calzada oriental hasta el kilómetro 23+600, continuando su recorrido por vías de carácter municipal y terminando en el intercambio vial que une la autopista con el municipio de Rionegro en el kilómetro 37+100 de la citada vía nacional.

La troncal de polietileno tiene una longitud aproximada de 30,5 kilómetros con diámetros de 315, 250 y 160 milímetros. Adicionalmente se construyeron anillos para atender los clientes en diámetros entre 250 y 25 milímetros” 37(Subrayas de la Sala). 8.6.1.2. De otro lado, en las notas a pie de página 16 y 17 del fallo apelado, se cita el documento que obra a folios 158 y subsiguientes del Cuaderno del Tribunal, denominado “Sistema de Distribución Valle de Aburrá – Gas Natural”, en los siguientes términos: “También se desprende del informe de sistema de distribución de gas38, sobre la infraestructura construida por EPM que: "El sistema de distribución por gas natural de! Valle de Aburra propiedad de EPM cuenta con una línea matriz en acero con diámetros de 20 y 16 pulgadas y remates que van desde 8 hasta 3 pulgadas de diámetro.

Esta línea, es alimentada por un City Gate (Puerta de Ciudad) ubicado en el sector de La Tasajera municipio de Girardota y opera con presiones máximas de 20, bar. La línea matriz se enmarca dentro de lo definido por la NTC 3728 como línea primaria. El sistema de distribución de gas natural Valle de Aburra - Oriente EPM está constituido por un conjunto de tuberías de acero y polietileno que parten desde la línea matriz en acero perteneciente al sistema de distribución de EPM.

La transición entre la red de acero y polietileno se hace mediante una estación de regulación y medición ubicada el Municipio de Copacabana (Antioquia). 37 Visible a folios 232 y 233 del Cuaderno de Antecedentes administrativos. 38 Folio 158 y ss del expediente 68 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Este sistema de distribución que se construye en la actualidad está conformado por un ramal en tubería de acero de 8 pulgadas de diámetro por una troncal de tubería de polietileno de alta densidad con diámetros que van desde 315 hasta 25 milímetros (..) El ramal de acero tiene una longitud aproximada de 7,5 kilómetros, se conecta a la línea primaria de la red de distribución de EPM en la abscisa KlO+350 del gasoducto de distribución del Valle de Aburra, exactamente en el barrio Sanjuán de la Tasajera” Una vez analizada tales características esta Sala procede a confrontar las mismas con los parámetros de clasificación introducidos por la Resolución CREG 092 de 1997.

El primer aspecto es la presión, sobre ésta EPM dice que en el horizonte de 20 años, contará con una presión mínima de 8bar y una regulada de mínimo 6,9bar, pero que las presiones máximas son de 20 bar, lo cual permite entender que hasta el momento, tas presiones sí llegan a una medida de 20bar, equivaliendo casi a 250ps¡, es decir, el nivel de un sistema de transporte; no obstante en el libelo introductor EPM arguye que la presión máxima es de 10bar es decir I50 psi y alude a unos documentos que sustentan tales conclusiones.

De lo anterior, se desprende que hay en una disparidad de datos, ambos aportados por la empresa demandante sobre este punto; en tal sentido, le correspondía a la demandante brindar certeza sobre la medida, sin embargo no solicitó dictamen pericial u otro medio probatorio que cumpliera con tal fin, pues todos los documentos que estipulan las cifras provienen de la misma empresa y por tanto el valor probatorio de cada uno, es el mismo.

De igual manera, Empresas Públicas de Medellín, determina que el sistema cuenta con ramales a estaciones de regulación y medición que se desprenden del gasoducto principal hasta las estaciones de regulación y medición39, lo que permitiría creer que se cumplen con los literales b y c, del artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997, esto es ramales y estaciones reguladoras, sin embargo como elemento defensivo remite a unos planos de construcción, de donde no se infiere si los ramales que se aprecian son asociados y como no existe concepto de perito que explique de manera precisa éste aspecto y confronte los planos con los informes provenientes de la entidad demandante, la Sala no puede estudiar este elemento.”40 (Subrayas y negrillas de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, queda claro que, según la evaluación del Tribunal sobre el documento titulado 'Sistema de Distribución Valle de Aburrá – Gas Natural', se podía inferir que existía una estación de regulación en el Municipio de Copacabana que conectaba el mercado relevante con el del Oriente Antioqueño. Para dichos fines, el Tribunal respaldó esta conclusión al citar la sección correspondiente de dicho documento, por lo que frente a éste tampoco se advierte que haya dado un alcance que no tenía como se alega en alzada. 39 Folio 158 y ss del expediente 40 Visible a folios 851 a 852 del Cuaderno del Tribunal 69 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.6.1.3.

Por ende, lo que se observa es que el cargo parte de una premisa que no es cierta, pues no es cierto que lo afirmado en las notas a pie de página 15, 16 y 17 de la providencia recurrida, no corresponda a los documentos que allí fueron citados, por lo que no tiene vocación de prosperidad. 8.6.2. De la controversia sobre los testimonios de los señores Mario Alberto Naranjo Echeverry y Juan Carlos Gómez Calle Al respecto, se tendrá que dilucidar sin son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos por medio de los cuales la SSPD sancionó a una empresa de servicios públicos por la construcción de una obra de transporte de gas natural argumentando que no estaba autorizada para esos efectos, si la recurrente alega que no se valoró que en los testimonios de los ciudadanos Mario Alberto Naranjo Echeverry y Juan Carlos Gómez Calle, se señaló que esa sociedad no construyó una red de transporte sino de distribución en el mercado relevante del Oriente antioqueño. 8.6.2.1.

Lo primero que debe indicarse es que, de la revisión de la declaración del señor Juan Carlos Gómez Calle, no se advierte que dicho ciudadano haya afirmado que EPM construyó un sistema de distribución de gas para unir el Oriente Antioqueño con el mercado relevante del Valle de Aburrá; veamos: “PREGUNTADO: ¿Que conoció usted de una red que construyó EPM para la prestación del servicio de gas a los municipios de oriente antioqueño? CONTESTÓ: la dependencia a mi cargo, como se dijo, tenía la responsabilidad de la construcción de las redes de acero y de polietileno de gran diámetro por lo que nos correspondió realizar el proceso contractual y la interventoría de la obra a la red de distribución que se extendió para atender el oriente antioqueño. PREGUNTADO.

Que Conoció usted de la investigación adelantada por la superintendencia de servicios en contra de EPM con ocasión de la construcción de la red mencionada CONTESTÓ: la responsabilidad de la dependencia era ejecutar la obra. Con posterioridad a que la red se puso en operación conocí de una multa interpuesta por la superintendencia de servicios públicos que consideraba dicha red como una red de transporte y no una red de distribución. Basado en lo anterior fueron impuestas unas medidas para ejecutar en un lapso de tiempo, de lo que fui otra vez conocedor.

PREGUNTADO: Indíquenos en que consistieron las medidas o acciones que tuvo que implementar la empresa para cumplir las órdenes o decisiones de la superintendencia?. CONTESTÓ: entre otras, la empresa tuvo que adquirir predios, adecuar los mismos, construir redes adicionales de tubería y construir una estación de recibo o puerta de ciudad en el sector de Guarne.

Todas estas obras implicaron realizar modificaciones bilaterales a los contratos vigentes al momento del pronunciamiento de la súper para cumplir con las exigencias de esa entidad en el corto tiempo que se tenía. Por eso adjunto copia del acta de modificación bilateral y los soportes de pago de los contratos que tiene que ver con esa actividad, en 18 folios 70 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co PREGUNTADO: Díganos si las modificaciones que EPM tuvo que efectuar por cuenta de la ordena de la superintendencia trajo algún tipo de cambios, bien sea tarifarios con respecto al transportador o frente a otros agentes comercializadores.

CONTESTÓ: No, para el cliente fue transparente. El Abogado manifiesta no hacer más preguntas.”41 8.6.2.2. De otro lado, en la declaración del señor Mario Alberto Naranjo Echeverry, quien trabajaba para la demandante al momento de la ocurrencia de los hechos, sí se afirmó que EPM estaba habilitada a la construcción del anotado sistema que era de distribución, en atención a la definición traída en la Resolución CREG 011 de 2003.

Ahora, frente a la valoración de ese testimonio en la sentencia recurrida se dijo: “3.2 TESTIMONIALES A folio 698 a 701, obra testimonio del señor Mario Alberto Naranjo Echeverri, quien laboró en EPM, como profesional de transacciones y energía en el área de gas, y da cuenta de las circunstancias en que se construyó la red de gas para distribución en el Oriente Antioqueño, la normativa vigente para dicho momento y por qué la misma no cumplía con los requisitos de transporte.

También obra testimonio de Juan Carlos Gómez Calle, visible a folios 706 a 708, quien laboraba en la empresa demandante como subgerente de operaciones de redes de gas, cuya dependencia debía construir las redes de acero y enuncia las condiciones en que se cumplieron dichas funciones. (…) 5.2 DE LA FALSA MOTIVACIÓN Y LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

(…) “El primer aspecto es la presión, sobre ésta EPM dice que en el horizonte de 20 años, contará con una presión mínima de 8bar y una regulada de mínimo 6,9bar, pero que las presiones máximas son de 20 bar, lo cual permite entender que hasta el momento, estas presiones sí llegan a una medida de 20bar, equivaliendo casi a 250psi, es decir, el nivel de un sistema de transporte; no obstante en el libelo introductor EPM arguye que la presión máxima es de 10bar es decir 150 psi y alude a unos documentos que sustentan tales conclusiones.

De lo anterior, se desprende que hay en una disparidad de datos, ambos aportados por la empresa demandante sobre este punto; en tal sentido, le correspondía a la demandante brindar certeza sobre la medida, sin embargo no solicitó dictamen pericial u otro medio probatorio que cumpliera con tal fin, pues todos los documentos que estipulan las cifras provienen de la misma empresa y por tanto el valor probatorio de cada uno, es el mismo.

De igual manera, Empresas Públicas de Medellín, determina que el sistema cuenta con ramales a estaciones de regulación y medición que se desprenden del gasoducto principal hasta las estaciones de regulación y medición, lo que 41 Visible a folios 706 a 707 del Cuaderno del Tribunal. 71 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co permitiría creer que se cumplen con los literales b y c, del artículo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997, esto es ramales y estaciones reguladoras, sin embargo como elemento defensivo remite a unos planos de construcción, de donde no se infiere si los ramales que se aprecian son asociados y como no existe concepto de perito que explique de manera precisa éste aspecto y confronte los planos con los informes provenientes de la entidad demandante, la Sala no puede estudiar este elemento.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que la descripción de la norma determina que en los sistemas de transporte es donde se aprecian diferentes estaciones reguladoras no sólo como puerto de salida, sin embargo EPM asevera que la estación ubicada en el municipio de Copacabana pertenece a un sistema de distribución, aunque tal afirmación no es suficiente para dilucidar este aspecto; puesto que no se cuenta con informe de un experto que permita esclarecer si los sistemas de distribución también pueden contener estas estaciones pero no desde la salida del sistema, sino en otras partes del gasoducto.

Como se observa hasta este punto, las calidades que deben verificarse para determinar si la infraestructura de Empresas Públicas de Medellín es de transporte o de distribución, no son claros ya que los documentos que se presentan tienen disparidades y como no se practicaron dictámenes, se hace imposible clasificar a que categoría pertenece las instalaciones.

(…) En consecuencia, a la parte demandante le correspondía desarrollar todas las actividades tendientes a ilustrar al tallador de conceptos especializados y cualificados, además de imparciales, pues corno se indica por Empresas Públicas de Medellín en el libelo introductor, el problema jurídico recae sobre interpretación de la aplicación normativa, pero quien decide la controversia no puede cumplir con tal función sino cuenta con la claridad sobre las características reales y físicas de la infraestructura de gas para así poder clasificarlo correctamente.”42 De este modo, es claro que el testimonio del señor Naranjo Echeverry sí fue tenido en cuenta por el Tribunal en la sentencia recurrida.

Sin embargo, en criterio del a quo el mismo resultaba irrelevante para acreditar que en efecto la anotada infraestructura fuera de distribución, toda vez que no fue respaldado por ningún estudio técnico que permitiera acreditar que esa red tenía esa naturaleza. Por ende, el cargo parte de una premisa que no es cierta, pues, de un lado, no es cierto que en el testimonio de Juan Carlos Gómez Calle se haya hecho referencia a que EPM construyó una infraestructura de distribución de gas, y de otro, tampoco lo es que el Tribunal no haya valorado la declaración del ciudadano Mario Alberto Naranjo Echeverry, de modo que el reproche no tiene vocación de prosperidad. 8.6.3.

De la controversia sobre la facultad probatoria oficiosa del Tribunal 42 Folios 853 ibídem. 72 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se tendrá que dilucidar si debe revocarse una sentencia emitida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que negó las pretensiones de la demanda que buscaban la declaratoria de nulidad de los actos que sancionaron a una empresa de servicios públicos por construir una red de transporte de gas natural, si se alega que la autoridad judicial no usó su facultad para decretar pruebas de oficio con miras a esclarecer que esas obras se connotaban en una red de distribución. A efectos de absolver ese interrogante, es preciso señalar que en la alzada se mencionó que dicha facultad se encuentra consagrada en el artículo 242 del CCA.

Sin embargo, de la revisión de dicha normativa se advierte que hace referencia a los términos para fallar en los procesos electorales, de modo que no resulta aplicable al caso en concreto. Por ende, la Sala entenderá que el recurrente se refiere al artículo 169 ibidem, cuyo contenido literal se transcribe a continuación: “Artículo 169.

Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.

Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso.” Así las cosas, lo que se advierte es que, en principio, al Juez le corresponde ordenar las pruebas necesarias para esclarecer los puntos objeto de controversia.

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha señalado que dicha facultad no es ilimitada y que, por el contrario, a través de ésta no se pueden suplir las cargas que están asignadas a las partes. En efecto, en sentencia SU-768 de 2014, la Corte Constitucional señaló: “4.3. La prueba de oficio en los estatutos procesales.

Los poderes en cabeza del juez, en aras del impulso oficioso de los procesos, cualesquiera que sean43, han venido siendo reiterados por los diversos 43 Ley 270 de 1996, art. 60A. 73 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co estatutos procesales44.

En el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), se lee que “los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos”45, al tiempo que les encomienda el deber expreso de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, así como “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga”46.

Más específicamente, dispone que el juez puede decretar pruebas de oficio cuando “las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”47. En la misma dirección, el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) señala que “en cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”.

Incluso, “en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”48. Más recientemente, los nuevos estatutos han seguido y fortalecido el propósito del constituyente en este sentido. El Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) dispone que el juez debe hacer uso de los poderes que le otorga “para lograr la igualdad real de las partes”49.

Asimismo, prescribe que será el funcionario, por regla general, el encargado de “adelantar los procesos por sí mismo”50. Para ello, deberá decretar las pruebas de oficio “cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”51. Es preciso destacar que el señalado estatuto introduce una suerte de carga dinámica de la prueba al establecer, en su artículo 167, la potestad del juez para distribuir las cargas procesales, “exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

De forma análoga, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) señala en relación con la función administrativa que, en virtud del principio de imparcialidad, “las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna”52.

La imparcialidad no se erige entonces como una excusa para la inacción y la pasividad, sino como un compromiso con el derecho sustancial. Postulado que es sintetizado para la función jurisdiccional por el artículo 103, al establecer que los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación 44 En este acápite se hace énfasis en los procedimientos civil y administrativo, en tanto guardan relevancia para el caso en discusión. En materia penal puede consultarse la sentencia C-396 de 2007. 45 Decreto 1400 de 1970, artículo 2. 46 Decreto 1400 de 1970, artículo 37. 47 Decreto 1400 de 1970, artículo 179. 48 Decreto 01 de 1984, Artículo 169. 49 Ley 1564 de 2012, art. 4º. 50 Ley 1564 de 2012, art. 8º. 51 Ley 1564 de 2012, art. 42 y 169. 52 Ley 1437 de 2011, art. 3º. 74 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co del orden jurídico”53.

Desde esta perspectiva, que supera la mera legalidad54, el Código autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”55. En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas56.

Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”57. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación58, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;

(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes59.” 60 (Subrayas de la Sala). En similar sentido esta Sección, en proveído el 30 de junio de 2016, destacó: “5.5.13.- En lo que se refiere a la facultad oficiosa de decretar pruebas, es menester precisar que, más que una prerrogativa, constituye un deber del Juez cuando este advierta que es absolutamente necesario esclarecer puntos o aspectos oscuros de la contienda, de suerte que las pruebas de oficio deberán ser decretadas dentro de los estrictos límites que señale el debido proceso para efectos de mantener la carga de imparcialidad que se le exige al director del proceso, toda vez que se trata de una excepción a la regla general de la carga de la prueba. 53 Ley 1437 de 2011, art. 103. 54 “En forma simultánea a la modificación de la concepción de los fines y principios de la Función Administrativa y de la Administración Pública, la Constitución de 1991 creó instituciones que también afectaron a la jurisdicción contencioso-administrativa.

El doble carácter, axiológico y normativo de la Constitución varió la tradicional función del juez administrativo en la que este se limitaba a verificar que no se vulnerara la legalidad. Ahora, adicionalmente, el juez contencioso-administrativo debe procurar el cumplimiento de la nueva finalidad: garantizar los derechos constitucionales de los asociados” Exposición de motivos.

Proyecto de Ley 198/2009. Gaceta del Congreso 1173 de 2009. 55 Ley 1437 de 2011, art. 213. El antiguo Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) incluía una regulación similar en el artículo 169: “En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”. 56 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. 57 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007. 58 Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de 2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011. 59 Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009. 60 Corte Constitucional, Sentencia SU 768 del 16 de octubre de 2014.

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio 75 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5.14.- Uno de los límites que encuentra el decreto y práctica de pruebas de oficio, es que con ella no se promueva la negligencia o mala fe de las partes61, habida cuenta de que el Juez no puede suplir las obligaciones y cargas procesales de ellas ni cohonestar con actitudes contrarias a los principios de lealtad y buena fe.”62 (Subrayas de la Sala) Así, es claro que en el presente asunto no se acreditan los requisitos para acceder al decreto de una prueba de oficio, pues dicha sociedad actuó negligentemente al no solicitar la realización de ninguna pericia técnica que respaldara lo afirmado en la demanda, esto es, si la infraestructura del mercado relevante del Oriente Antioqueño era un sistema de distribución y no de transporte.

Por ende, el Juez no pueda suplir tales falencias de la demanda, ya que de hacerlo desestabilizaría el equilibrio que debe reinar en el proceso judicial, reemplazando la carga de uno de los extremos de la litis, en detrimento de los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte demandada. Por lo expuesto el cargo no tiene vocación de prosperidad. 8.7.

De los cargos relacionados con el desconocimiento del principio de legalidad 8.7.1. De la controversia sobre los hechos materia de investigación y sanción En este punto, se tendrá que absolver si son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD impuso una sanción a una empresa de servicios públicos, si ésta última alega que la entidad demandada le abrió una investigación por la construcción de una tubería para la distribución de gas en el mercado relevante del Oriente Antioqueño pero que lo sancionado fue la obra a través de la cual se surte el mercado relevante en los municipios del Valle de Aburrá. Con miras a absolver dicho interrogante, es pertinente señalar que, a través de oficio con radicado No. 20092400538331 del 7 de julio de 2009, la SSPD abrió investigación y formuló cargos en contra de EPM por la construcción de un sistema 61 En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia SU-768 DE 2014, M.P. Jorge Iván Palacio P. 62 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 2016. Proceso radicado número: 23001 23 33 000 2015 00201 01. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 76 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de transporte de gas natural, que une a los municipios del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño; veamos: “1.

Cargo Uno. 1.1. Hecho. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN ESP presuntamente opera directamente un sistema de transporte de gas natural, con características de gasoducto de transporte que une a los municipios del Valle de Aburrá con el Oriente Antioqueño, en particular Guarne, Marinilla, Río Negro y Santuario- lo cual por su calidad de distribuidor implica una violación al régimen de integración vertical previsto en la Resolución CREG 057 de 1996.

(…) 2. Cargo dos. 2.1 Hecho EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., presuntamente opera el gasoducto de transporte que une los mercados relevantes del Valle de Aburrá y el Oriente Antioqueño sin contar con los correspondientes cargos de transporte aprobados por la CREG y sin tener la calidad de Transportador. 3. Cargo Tres. 3.1 Hecho EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., presuntamente incurrió en un acto de competencia desleal en el mercado de distribución al construir y operar un gasoducto de transporte, vulnerando las normas que le imponen contar previamente con cargos aprobados y aquellas que le Impiden como distribuidor-comercializador realizar actividades de transporte de gas natural.”63 (Subrayas y negrillas de la Sala).

En tal medida, es claro que la formulación de cargos a la demandante no se limitó al mercado relevante del Oriente Antioqueño, sino que en realidad lo fue por la construcción de un sistema de transporte de esa clase de gas que abarca tanto ese mercado como el Valle de Aburrá, por lo que era dable que en ese contexto se estudiara la infraestructura de la estación de regulación y medición ubicada en el Municipio de Copacabana.

Aunado, a lo expuesto, se observa que lo sancionado por la SSPD fue la violación al régimen de integración vertical por parte de EPM al construir dicha infraestructura. En efecto, en el acto definitivo se señaló: “En consecuencia, al establecerse que el gasoducto construido por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para conectar los mercados relevantes del Valle de Aburrá y el Oriente Antioqueño es de transporte, según las características técnicas del mismo establecidas en el articulo 2 de la Resolución CREG 092 de 1997 y demás aspectos determinantes, como el concepto emitido por el ente regulador, y al ser EE.PP.M E.S.P. una empresa dedicada a la distribución, es 63 Visible a folios 154 a 161 del Cuaderno del Exhortos del Tribunal. 77 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co claro que la misma infringe la Resolución CREG 057 de 1996, artículo 5, al configurarse la prohibición allí establecida.”64 Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad, dado que no es cierto que la SSPD haya sancionado a EPM por las obras que surten exclusivamente al mercado del Valle de Aburrá. 8.7.2.

De la controversia sobre la aplicación de la Resolución CREG 126 de 2010 y de los conceptos emitidos por la CREG Finalmente, se resolverá si son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos por los cuales la SSPD impuso una sanción a una empresa de servicios públicos por la construcción de una red de transporte, si la recurrente alega que dichas decisiones se soportaron en normas que no se encontraban vigentes al momento de elaboración de esas obras y en conceptos de la CREG que tuvieron en cuenta esas disposiciones normativas. 8.7.2.1.

Sobre el particular, debe señalarse que no es cierto que la decisión censurada se haya soportado en normas que no estaban vigentes al momento de la construcción de las obras parte de EPM, pues, conforme a lo dispuesto en el numeral 8.5.2.2. de este proveído, la Resolución CREG 126 de 2010 sí podía ser tenida en cuenta para establecer la naturaleza de las obras construidas por EPM.

Aunado a lo expuesto, debe recalcarse que dicho concepto únicamente fue usado como criterio adicional por la SSPD para entender que la infraestructura del Oriente Antioqueño era de transporte, pues, como se vio en esta providencia, en realidad la demandada llegó a esta conclusión basándose en las pruebas obrantes en el plenario, a partir de las cuales determinó que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 2º de la Resolución CREG 092 de 1997 para este fin.

Asimismo, es preciso indicar que, conforme se vio en el numeral 8.5.2.1. de este proveído, la Resolución 092 de 1997 sí se encontraba vigente en el momento de expedición los actos censurados, dado que no fue derogada ni expresa ni tácitamente por las Resoluciones CREG 071 de 1999 y 011 de 2003. 64 Folios 86 a 114 ibídem. 78 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00706 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, es claro que el cargo parte de una premisa errada, pues no es cierto que la SPPD haya sustentado los actos enjuiciados con base en normas que no fueran aplicables al caso en concreto. 8.8.

En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones dispuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, por la Secretaría de la Sección, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 15 de diciembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado El presente asunto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.