Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) Demandante: David Sigifredo Guarín Díaz Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación de docente con base en Ley 33 de 1985.
La primera fecha de vinculación como docente oficial en contraste con la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es la que determina el marco normativo aplicable. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Data de ingreso como maestro es posterior a la de la norma en mención. Improcedencia de analizar la situación conforme al régimen alterno de la Ley 100 de 1993 por violación del principio de congruencia, justicia rogada, decisión previa y seguridad jurídica.
REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. El señor David Sigifredo Guarín Díaz instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.
Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del 1 Folios 1 a 18. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a su petición de reconocimiento pensional con Ley 33 de 1985, formulada el 2 de abril de 2019 ante la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG. 3.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, con efectividad desde el 20 de junio de 2017. 4. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la pensión, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. 5.
Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 6. Que nació el 20 de junio de 1962, e inicialmente laboró desde el 1.º de agosto de 1986 hasta el 17 de marzo de 1989 al servicio del INPEC mediante vinculación legal y reglamentaria como empleado público. 7. Luego fue nombrado por el departamento de Antioquia para ejercer el cargo de maestro oficial desde el 1.º de enero de 1996, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (5 de noviembre de 2019). 8.
El 2 de abril de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con aplicación del régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada mediante el acto presunto demandado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 9.
Consideró vulnerados: los artículos 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 10. Expresó que, a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como la Ley 33 de 1985.
El régimen prestacional Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrado antes de la referida fecha. 11.
Añadió que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activo como educador para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015). TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 12.
El 12 de noviembre de 2019 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación en el caso del actor son los reglados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Que según los soportes documentales presentes en el presente proceso se evidencia que el accionante no cumplió con la exigencia de las 1.300 semanas de cotización, así como tampoco acreditó la edad necesaria, pues al momento de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional tenía 57 años. 13. Propuso como excepciones las de: (i) litisconsorcio necesario por pasiva, (ii) legalidad de los actos administrativos, (iii) improcedencia de la indexación de las condenas, (iv) buena fe, (v) sostenibilidad financiera, y (vi) genérica. 14.
El 28 de octubre de 20204 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 15.
El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 28 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la entidad demandada reconocer la pensión de jubilación calculada con base en el régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, efectiva a partir del 20 de junio de 2019.
Se dispuso que el Ministerio de Educación podría repetir contra la UGPP, el Fondo de Pensiones de Antioquia y Colpensiones a prorrata por el tiempo que el demandante laboró para el INPEC y para la Secretaría de Educación Municipal de Medellín. Se condenó en costas a la parte accionada por haber resultado vencida en el proceso. 2 Folio 48. 3 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 4 Ibid. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) 16. Expresó que de las pruebas practicadas se observó que el actor tuvo diversas vinculaciones en el sector público, a saber: (i) en el INPEC como guardián de prisión entre el 1 de agosto de 1986 y el 17 de marzo de 1989, (ii) en la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia sin que se sepa bajo que vinculación, es decir, desconociéndose el cargo y el nombramiento, entre el 1 de enero de 1996 y el 23 de junio de 2010, período del que solo se sabe que realizó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y (iii) como docente nacional en propiedad desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 8 de marzo de 2021. 17.
Según lo expuesto, el reclamante se vinculó al servicio de la docencia oficial a partir del 20 de mayo de 2010, fecha posterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo que tuvo unos períodos de vinculación al sector público nacional y departamental, pero no al servicio de la docencia, el primero como guardián de prisión y el segundo sin saberse bajo qué cargo, pues el certificado solo indicó las expresiones “sin homologar” y tipo de nombramiento “no definido”, período en el que quedó subsumido el tiempo laborado en la Secretaría de Educación del municipio de Medellín como celador que fue desde el 1 de enero de 2003 hasta el 7 de diciembre de 2010. 18.
Recordó que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con las exigencias previstas en dicha normativa, con excepción de la edad que sería de 57 años para hombres y mujeres. 19.
Afirmó que el demandante nació el 20 de junio de 1962, por lo que los 57 años de edad los alcanzó el 20 de junio de 2019. Ahora, partiendo de lo certificado en el proceso, al 8 de marzo de 2021 y descontando los tiempos en que se aprecia doble vinculación y los días de interrupción, advirtió que cuenta con 1.451,84 semanas cotizadas, lo que incluye todo el tiempo servido, incluidos los cargos diferentes al de la docencia, esto es, en el INPEC, en la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, y en la Secretaría de Educación del municipio de Medellín. 20.
Por esa razón, consideró que se encuentran satisfechos los presupuestos para acceder a una pensión de vejez confirme a la Ley 100 de 1993, esto es, calculada con base en la tasa de reemplazo aplicable según el artículo 34, sobre el promedio de los factores percibidos por el actor durante los últimos 10 años de servicio y que hayan estado enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto en aplicación de las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 21.
Además, al docente le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 20 de junio de 2019, sin condicionamiento al retiro del Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) servicio, pues no puede olvidarse que para esa data se desempeñaba como maestro oficial, condición que le permite estar excluido de la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, pues así quedó establecido en el artículo 5° de la Ley 224 de 1972 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el que expresamente se indicó que los afiliados al FOMAG tendrían derecho a la compatibilidad entre sus prestaciones y pensiones o cualquier clase de remuneración. RECURSOS DE APELACIÓN 22.
La parte demandada6 interpuso recurso de apelación. Afirmó que el accionante no tiene derecho a la pensión como fue solicitada y por tanto el acto demandado es legal, pues se vinculó al servicio docente en fecha posterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 23. Añadió que desde la expedición del Acto Legislativo 01 del 2005 es claro que los maestros oficiales no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia para los demás servidores públicos de régimen común, razón por la cual, para disfrutar de la pensión deben acreditar el retiro del servicio a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición constitucional según la cual no se permite la percepción de más de una asignación que provenga del Tesoro Público, postulado que tan solo admite una excepción en el caso de los educadores, consistente en que estos pueden disfrutar de la pensión ordinaria y al mismo tiempo de la pensión gracia. 24.
Adujo que se pasó por alto que el reclamante era un empleado de carácter territorial, quienes nunca han gozado del derecho a disfrutar de la pensión derecho al mismo tiempo que del sueldo por su vinculación laboral que, así las cosas, se mantendría vigente hasta la edad de retiro forzoso del empleado. 25. Manifestó que la Ley 344 de 1996 no mantuvo la vigencia del Decreto 224 de 1972, así como tampoco lo ha hecho ninguna otra norma de las muchas que posteriormente se han expedido y que al unísono han reiterado que es incompatible el disfrute de la pensión y del sueldo, lo cual es coherente con la situación de desempleo que afecta a economías estructuralmente deficitarias como la de Colombia. 26.
La parte demandante7 destacó su inconformidad respecto del régimen pensional aplicado en el fallo de primera instancia. Aseguró que ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, iniciando su vida laboral como servidor público y posteriormente en calidad de docente, pero siempre con vinculaciones con el Estado, por lo que, por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha 6 Ibid. 7 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) de entenderse que la norma que rige su situación jurídica es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 27.
Aseguró que se demostró el hecho de había laborado como empleado público desde 1986, es decir, con anterioridad al 26 de junio del 2003, tanto así que realizó aportes a alguna caja de previsión del sector público o al ISS (hoy Colpensiones), por lo que debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, de manera que tiene derecho a la pensión como fue solicitada, ya que acreditó el cumplimiento de los requisitos para el efecto. 28.
Acerca de la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política indicó que esta fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pero en el sector de los docentes, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio, es decir, existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el FOMAG con otros emolumentos.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 29. El 14 de marzo de 20228 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 30. En atención a que ambas partes apelaron la totalidad de la sentencia de primera instancia, se resolverá en esta oportunidad sin limitaciones frente a los reparos de los recurrentes, tal como lo dispone el artículo 328, inciso 2.º del CGP. 31. Por lo mismo, deberá resolver la Subsección si al demandante le asiste derecho a que su pensión sea reconocida con base en la Ley 33 de 1985 en lugar de la Ley 100 de 1993 como le fue concedida en el fallo impugnado, a fin de que esta sea calculada en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha. 8 Ver índice 4 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) Marco normativo y jurisprudencial 32. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989. 33.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 34.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 35.
Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) 36.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un cambio legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.
Resolución del caso concreto 37. Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala destaca que el tribunal de origen sin un fundamento jurídico específico para variar el litigio fijado conforme a las pretensiones, decidió analizar la situación del demandante bajo el régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 por haber encontrado que su primera vinculación como educador oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ello pese a que la discusión durante todo el proceso era exclusivamente verificar si el actor tenía o no derecho a que le fuera reconocida una pensión ordinaria de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. 38.
Sin embargo, lo cierto es que al revisar tanto el trámite en vía administrativa que dio origen al acto presunto reprochado, así como la demanda y todo lo debatido en primera instancia, se concluye que el accionante siempre planteó como única pretensión y sustento de su reclamación la aplicabilidad de la última norma en mención, mas no de la Ley 100 de 1993, ni siquiera de forma subsidiaria a sus pretensiones principales, pues en todo momento descartó su observancia. 39.
Lo expuesto implica que, en virtud de los principios de justicia rogada, seguridad jurídica y congruencia, donde la legalidad de los actos se analiza conforme a los argumentos de anulabilidad que exponga la parte actora, era improcedente en vía judicial analizar el cambio de régimen para el reconocimiento de su prestación con base en la Ley 100 de 1993, ya que, en sede administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y ahora en el curso de la primera instancia de este litigio, el enfoque de la discusión se centró en establecer solamente si la pensión debía concederse en virtud de los preceptos de la Ley 33 de 1985 en razón de la primera fecha de vinculación del actor como maestro estatal.13 40.
Al revisar los argumentos en el fallo impugnado se advierte que el juez de primer grado en ningún momento acudió a un sustento que permitiera modificar el objeto 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662. 13 Esta posición ya ha sido adoptada por esta Subsección en recientes providencias como las siguientes: del 1 de febrero de 2024 (66001-23-33-000-2021-00252-01 (5296-2023)), del 21 de marzo de 2024 (63001-33-33- 005-2020-00228-01 (6489-2022)), y del 12 de junio de 2025 (25000-23-42-000-2022-00013-01 (5933-2023)).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) de la controversia para haber asegurado que aun en los casos de inconsistencias en la indicación del régimen aplicable, el juez podía preferir el más favorable y que se ajustara a la realidad de cada solicitante. 41.
Al margen de lo expuesto, la aplicación de estos preceptos también tiene que ser sometida a la ponderación respecto de otra garantía que en este caso es de carácter fundamental y ambivalente, como lo es el derecho al debido proceso que se predica no solo de la parte accionante, sino también de la demandada por tratarse del sustento esencial para el desarrollo en derecho de las actuaciones administrativas y judiciales. 42.
Por lo mismo, al no haberse dado la oportunidad a la parte accionada de verificar la situación jurídica reclamada bajo los preceptos de la mencionada Ley 100 de 1993, la Sala estima que al asumir la flexibilización en los presupuestos de la congruencia y la justicia rogada se vulnerarían los principios de decisión previa, autotutela de la administración, debido proceso, derecho de defensa y si en este nuevo escenario se sorprendiera a dicho extremo procesal, e incluso al tribunal de origen con un litigio diferente al que fue materia de análisis y pronunciamiento.14 43.
Ahora, si bien se ha permitido de manera excepcional que el juez efectúe exámenes de oficio sobre el marco jurídico aplicable a un caso cuando la parte demandante no haya estructurado acertadamente sus pretensiones, o las normas violadas y el concepto de violación que las fundamenta, lo cierto es que en este caso no existe duda en que el actor siempre ha buscado que su pensión sea concedida con fundamento en la Ley 33 de 1985, tanto así que reitera lo propio en su apelación sin dejar la posibilidad de que subsidiariamente le sea otorgada bajo los preceptos del régimen general, al punto de que es en atención a este marco normativo que se debió estudiar la prosperidad o no de las pretensiones. 44.
Definido lo anterior, basta con recordar que el reconocimiento y liquidación pensional de los docentes se define en virtud de la fecha de vinculación con anterioridad o posterioridad a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril 2019. 45. Bajo ese mismo contexto, el accionante sostuvo que desde el 1.º de enero de 1996 ejerció el cargo de docente oficial al servicio del departamento de Antioquia, lo que lo hacía titular del régimen anterior de la Ley 33 de 1985 de acuerdo con los preceptos referidos anteriormente. 46.
Para demostrar este hecho aportó un Formato Único para le Expedición de Certificado de Historia Laboral del 31 de enero de 201915 emitido por la secretaría 14 Posición sostenida por esta Corporación en sentencia del 25 de enero de 2017, radicado 11001 03 26 000 2016 00052 00, y en providencia de esta Subsección del 27 de marzo de 2025 dictada dentro del proceso 15001-23-33-000-2016-00786-02 (1505-2020). 15 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) de educación de dicha entidad territorial, en el que, sin especificar si ocupó una plaza docente ni de qué naturaleza, solo se mencionó que era personal administrativo quincenal sin homologar desde la primera fecha en mención hasta el 23 de junio de 2010 con aportes realizados al FOMAG. 47.
Luego de verificar este documento, para la Sala se generaron serias dudas de la calidad docente del reclamante para el aludido período, ya que si bien reportaba cotizaciones al mencionado fondo exclusivo del magisterio, había indicaciones de que su labor fue como servidor público del nivel administrativo y no con funciones educativas que es lo indispensable para determinar el régimen pensional aplicable. 48.
En razón de esta situación, el 31 de julio de 202516 se decretó una prueba de oficio tendiente a esclarecer este punto, por lo que se le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia que definiera con precisión cuál había sido el empleo ocupado por el demandante entre 1996 y 2010. 49. En respuesta a este requerimiento, la mencionada dependencia allegó memorial el 2 de octubre de 202517 junto con una Certificación Electrónica de Tiempos Laborados del 2 de febrero de 2022,18 documentos de los cuales se corrió traslado sin que las partes hubiesen efectuado pronunciamiento alguno.19 50.
A partir de estos elementos de convicción se indicó sin duda alguna que el reclamante había sido vinculado por dicha entidad en el cargo de celador entre el 15 de febrero de 1994 y el 31 de diciembre de 2002, y que solo hasta el 18 de mayo de 2010 se desempeñó realmente como docente oficial de la planta de personal de maestros de esta autoridad departamental, tal como se ratificó de las demás pruebas obrantes como el certificado de historia laboral del 31 de enero de 2019.20 51.
Pues bien, pese a que el recurrente en la alzada menciona que al margen de la calidad de educador, en realidad siempre fue empleado público vinculado antes del 27 de junio de 2003 por haberse desempeñado como guardián del INPEC entre el 1 de agosto de 1986 y el 17 de marzo de 1989,21 y como celador durante el lapso referido anteriormente, lo que se observa es que aun en el entendido de que está demostrado que sí hubo interregnos de labor oficial e incluso este último con supuestos aportes al FOMAG, lo cierto es que para esas fechas nunca ejerció el cargo de maestro estatal. 52.
Según se observa, la plaza de celador que ocupó el actor a lo largo de dicho período no está contemplado dentro de la estructura del personal docente de conformidad con el Estatuto del Decreto 2277 de 1979, a pesar de que por alguna 16 Ver índice 14 de SAMAI. 17 Ver índice 20 de SAMAI. 18 Ibid. 19 Ver índice 21 de SAMAI. 20 Ver índice 2 de SAMAI. 21 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) razón hubiese estado presuntamente afiliado al mencionado fondo. Por el contrario, dicha posición claramente obedece a un empleo de la estructura administrativa que tampoco se desarrolló bajo las directrices académicas de la secretaría de educación, por lo que para esa época resulta imposible considerarlo como profesor a fin de verificar su situación pensional con regímenes especiales destinados exclusivamente para esa clase de servidores. 53.
Es decir, tal como se planteó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y en la reiterada jurisprudencia de esta corporación, el hecho de que el actor demuestre haber efectuado cotizaciones al entonces ISS, o haber desempeñado una posición laboral como empleado público distinta a docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no lo hace beneficiario del régimen prestacional diferencial del magisterio consagrado en su artículo 81 que remite al de la Ley 91 de 1989, y este a su vez al de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 54.
Lo expuesto en razón a que, para consolidar esta situación jurídica pretendida por el apelante, el requisito esencial es haber realizado actividades pedagógicas propias de un educador oficial, al margen del tipo de vinculación o su continuidad, lo cual no fue demostrado para el tiempo de trabajo que se pretende hacer valer como determinador del marco normativo aplicable, incluso pese a que este sí pueda ser tenido en cuenta al momento de computar períodos cotizados para efectos de cumplir con el requisito del tiempo de servicio. 55.
Ahora, lo que sí se extrae tras verificarse el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral emitido el 31 de enero de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia,22 es que el demandante fue nombrado como docente de dicho ente territorial en virtud del Decreto 1152 del 13 de mayo de 2010, para ejercer como tal desde el 20 de mayo del mismo año en adelante, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 56.
En consecuencia, la Sala encuentra que, al comprobarse que el accionante tuvo su primera relación legal y reglamentaria como educador, pero consolidada tras la promulgación de la norma anterior, no tenía derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985 como fue solicitado tanto en vía administrativa como judicial. 57.
Pues bien, como el acto presunto objeto de censura en esta causa judicial negó la prestación bajo los lineamientos de esta última norma que fue la expresamente solicitada por el actor, se concluye que tal decisión es acertada, ya que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, por lo que, conforme a lo expuesto al inicio de este acápite, no era procedente que en vía judicial se analizara de oficio si el derecho se había consolidado bajo las Leyes 100 de 1993 y 22 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) 797 de 2003, pues tal supuesto no fue puesto en discusión en ningún momento, ni siquiera de forma subsidiaria. 58. Estos argumentos son suficientes entonces para revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones, sin que tal decisión implique un desconocimiento del principio de la no reforma en peor previsto en el artículo 328 del CGP, ya que el demandante no fue apelante único, sino que ambas partes impugnaron la totalidad del fallo, por lo que esta corporación se encontraba con la habilitación para definir el litigio en segunda instancia sin límites sobre el marco de decisión. De la condena en costas en ambas instancias 59.
La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 60.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 61. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.
La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 62. En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandante, por cuanto se revocará el fallo apelado y, por tanto, la decisión proferida de negar las pretensiones es contraria a sus intereses, lo que implica que ha resultado vencida en juicio.
Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02892-01 (1148-2022) F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
En su lugar, Segundo. Negar las súplicas de la demanda. Tercero. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente