Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Demandante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvo mi voto respecto de lo decidido mayoritariamente en la sentencia del 7 de julio de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI, en contra de las resoluciones núm. 46111 de 2011, a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso una sanción consistente en multa por valor de $1.071.200.000, por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia; y la 65116 de 2011, que la confirmó. En la sesión celebrada el 13 de mayo de 2021 presenté a la Sala de decisión de la Sección Primera un proyecto de sentencia que no logró la mayoría de Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co votos para ser aprobada.

Así las cosas, las razones por las cuales discrepo de lo decidido finalmente en la sentencia de 7 de julio de 2023, se encuentran consignadas en la ponencia inicialmente sometida a consideración de la Sala, la cual fue planteada en los siguientes términos: “II.3.3. Indebida valoración de los argumentos esgrimidos en torno a la violación de los artículos 3.º, 4.º y 5.º (numerales 1.º, 8.º y 10) del Decreto 1663 de 1994 y del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 constitucional Afirmó el demandante que en la decisión de primera instancia no se realizó una adecuada valoración de las pruebas aportadas al proceso, generando como consecuencia la vulneración al principio de legalidad, pues no se demostró la infracción de los artículos 3.º, 4.º y 5.º (numerales 1.º, 8.º y 10) del Decreto 1663 de 1994.

Manifestó que el propósito de las reuniones y conversaciones electrónicas intercambiadas entre las EPS sancionadas y ACEMI, era únicamente el de formular una propuesta regulatoria al Ministerio de Protección Social, pero cuyo análisis fue obviado por la SIC y por el a quo en la sentencia de primera instancia. Destacó que las conductas investigadas no tuvieron por objeto o como efecto la restricción de la competencia; por consiguiente, no es suficiente concluir, con fundamento en unos correos electrónicos, la existencia de un supuesto acuerdo anticompetitivo en el mercado de salud, más cuando en el sistema de seguridad social no está previsto que las EPS compitan alrededor de la cobertura y los servicios que deben ser incluidos en el POS.

II.3.3.1. Solución del cargo. Análisis desde la óptica de la libre competencia en materia de servicios públicos La Constitución Política, en su artículo 48, otorga a la seguridad social el carácter de servicio público obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, y correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social, cuya efectividad debe garantizar el Estado.

Señala también esta norma que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley, y que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

El artículo 49 de ese mismo Estatuto prevé, por su parte, que la atención de la salud es un servicio público “a cargo del Estado” y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la Salud. Igualmente establece esta norma que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer las políticas para la prestación de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control; y fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en la materia y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

De otro lado, en el artículo 365 de la Constitución se dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Se agrega en esta disposición que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Conforme a las normas antes citadas, es claro que la Constitución Política no optó por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud, pues no creó en efecto un sistema de carácter estrictamente público ni uno puramente privado. En ese orden, en ejercicio de sus facultades, el legislador, a través de la Ley 100 de 19931, estableció un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia y de libertad de empresa, pero bajo una estricta intervención estatal.

De lo dispuesto en los artículos 8, 153 y 154 de la dicha norma legal se advierte en efecto que la ley definió un sistema de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud que permite la participación del Estado y de los particulares en el mismo dentro del esquema de libertad de empresa, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las Entidades Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Instituciones Prestadoras 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Servicios de Salud, en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios. Este sistema adoptado por la ley, en todo caso, se sujeta a la intervención del Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política”2, normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y derecho irrenunciable a la atención en salud como servicio también público, y a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de los servicios públicos.

El legislador, al diseñar el modelo de seguridad social en salud, abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia económica y de libertad de empresa, pero dejó en claro igualmente que el ejercicio de estas libertades sólo puede darse en el ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

La Corte Constitucional en distintos fallos se ha ocupado del tema, delimitando el contenido y alcance de las libertades referidas tratándose del servicio público de seguridad social en salud y del papel del Estado frente a ellas. En la sentencia C-615 de 2002 precisó que en el Estado social de derecho la libertad económica -y las subsiguientes de empresa y de competencia- son consideradas base del desarrollo económico y social, por lo cual la Constitución Política, en su artículo 333, expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas, encontrando su límite en la misma Constitución, cuando señala esta disposición en el inciso final que “[l]a ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

Y a ello agregó que el instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa es la actividad estatal de intervención en la economía (art. 334 C.P.), la cual pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como ocurre en el caso de la 2 Ley 100 de 1993, art. 154.

Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de los servicios públicos, los cuales están vinculados a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Así mismo, destacó que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se define como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio.

Y puso de presente que el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en tratándose de la prestación de servicios, pues la misma se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.).

En ese orden, como los servicios públicos constituyen una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa3. 3 En ese mismo sentido, en la sentencia C-616 de 2001, la Corte Constitucional resaltó que: “[…] Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49) […]”.

En términos de la Corte Constitucional, “ […] La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. […]” (Resaltado ajeno al texto original).

En la misma línea, en la sentencia C-516 de 2004, dicha Corporación afirmó: “[…] Ahora bien, la Constitución dispone que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Además, de manera complementaria, establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero es enfática Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en la sentencia C-955 de 2007, la Corte Constitucional subrayó que, si bien es cierto que, como lo establece el artículo 365 Superior, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no está totalmente librada a las condiciones del mercado, y por ello, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del Estado social de derecho (artículo 365 de la C.P.), y el objetivo fundamental de la actividad estatal consistente en dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la C.P.), el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios públicos.

De otro lado, en la sentencia C-197 de 2012, dicha Corporación señaló que “La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), y por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales)”. en señalar que en todo caso el ente estatal mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. || Ese esquema mixto ha de desarrollarse al amparo de los principios que rigen la seguridad social, es decir, eficiencia, universalidad y solidaridad, por cuanto los sistemas de seguridad social fueron concebidos siguiendo lineamientos distintos a los que configuran la seguridad individual o privada.

En ellos la empresa o entidad encargada de su prestación no tiene como prioridad el criterio de eficiencia económica ni la necesidad de ampliarse financieramente a largo plazo, sino que se adoptó una perspectiva que afirmaba ante todo la importancia de lo social. Y es el Estado a quien corresponde hacer efectivo ese cometido, para lo cual se le asigna la dirección, coordinación y control del Sistema. || Lo anterior es un claro desarrollo del modelo de Estado Social de Derecho, en el cual el intervencionismo estatal en materias como la seguridad social se explica en la medida en que ese servicio público está a su cargo y es quien debe asumir su prestación, ya sea directamente o a través de entidades privadas.

Ello explica la intensidad del intervencionismo estatal en la seguridad social, que pretende superar la tensión existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el interés general comprometido en esa actividad, mucho más cuando de lo que se trata es precisamente de la prestación de un servicio básico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes”.

Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y posteriormente, en la sentencia C-263 de 2013, precisó que la intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho, y apuntó que, en orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador.

Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados. Se puntualizó así mismo por la Corte Constitucional que la regulación de los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado en la economía, para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos.

De acuerdo con la Constitución Política, el régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios públicos comprende, entre otros aspectos, las responsabilidades relativas a su prestación, la cobertura, calidad y financiación de los mismos, el régimen tarifario, y los deberes y derechos de los usuarios. Ahora bien, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. A la luz del marco constitucional antes descrito y de los pronunciamientos que sobre el mismo ha efectuado la Corte Constitucional, es posible señalar que la libertad económica, que comprende la libre empresa y la libre competencia, aunque es desplegada en el ámbito de los servicios públicos, entre éstos el de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, pues está sometida a una estricta intervención de las autoridades públicas, en razón a la vinculación de éstos con la finalidad social del Estado, intervención que se concreta, de modo principal, en la regulación de tales servicios.

Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, como antes se indicó, la Constitución Política dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo, para la preservación de valores superiores, la misma Carta Política prevé la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención, dirigidos a garantizar la prestación eficiente de los servicios y a proteger los derechos de los usuarios.

En el anterior contexto, es preciso destacar que el servicio público de seguridad social en salud es objeto de una regulación especial por parte del Estado, la cual se erige como un mecanismo de intervención en este sector. Uno de los ámbitos de esa regulación lo constituye, como antes se dijo, el de la cobertura del servicio. Precisamente, en tratándose de dicha materia, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 156 que (i) todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de Protección de la Salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud –POS-;

(ii) las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras, y están en la obligación de suministrar a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno, y (iii) por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (literales c), e) y f)).

En ese último sentido, en el artículo 182 ibídem se prevé que, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación UPC.

Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

El Plan Obligatorio de Salud es un elemento de especial relevancia en la regulación del servicio público de seguridad social en salud, en razón a su Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incidencia en la UPC reconocida a las empresas promotoras de salud y, consecuentemente, en la tarifa que se cobra a los usuarios.

Conforme al artículo 162 ibídem, el Sistema General de Seguridad Social en Salud crea las condiciones para que, tanto los afiliados al régimen subsidiado de salud como los afiliados al régimen contributivo de salud, puedan acceder a un plan obligatorio de salud, el cual, “[…] permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]”.

La definición del contenido, la modificación y actualización del Plan Obligatorio de Salud, así como la definición de los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del POS, y la fijación de la Unidad de Pago por Capitación, se asignó en la Ley 100 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículos 162 y 172), funciones éstas que luego se atribuyeron a la Comisión de Regulación en Salud a través de la Ley 1122 de 20074 (art. 7).

Luego de la supresión de este último organismo, ordenada en el Decreto 2560 de 2012, las funciones citadas se encuentran a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (art. 26). El Plan Obligatorio de Salud, que se encuentra regulado en distintos Decretos, Acuerdos y Resoluciones expedidos por las entidades mencionadas, corresponde al conjunto de servicios de atención a que tiene derecho todo afiliado al régimen contributivo o subsidiado, en caso de necesitarlo, y se compone de las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos, para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías, de conformidad con las coberturas señaladas en dichos actos.

Es claro, a partir de lo señalado, que la definición de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud constituye una expresión de la regulación del servicio público de seguridad social reservada por mandato constitucional al Estado, a la cual se deben someter los agentes que concurren en la prestación del mismo. En relación con este elemento del servicio público no hay margen para la libre competencia, puesto que se trata de un aspecto que es previamente definido por el Gobierno Nacional. 4 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los actos administrativos demandados en el presente proceso la SIC sancionó, entre otras, a la parte actora, por incurrir en conductas que estimó contrarias a la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, en particular, por compartir información con otras EPS acerca de los servicios que consideraba como incluidos o excluidos del POS, para llegar a consensos con aquellas sobre dicha materia.

En criterio de la entidad demandada, la existencia de “zonas grises” o de indefinición respecto de las coberturas del POS constituye un elemento que propicia la competencia entre los prestadores del servicio (en la medida en que, si se consideraba determinado procedimiento o servicio como parte del POS, la EPS podría ofrecerlo y tener más afiliados).

A ello agrega que el intercambio de información sobre este preciso tópico conllevaba la celebración de acuerdos que tenían como propósito influir en la UPC que le correspondía establecer a la autoridad competente, como quiera que el Plan Obligatorio de Salud resultaba indispensable para la definición del mismo, concluyendo entonces que el intercambio de información y la celebración de acuerdos sobre tal aspecto era una conducta que tiene como objeto o efecto distorsionar el mercado, siendo entonces merecedora de reproche.

Para la Sala el anterior entendimiento desconoce que, como antes se explicó, la libre competencia, en tratándose del servicio público de salud, no se ejerce bajo las condiciones normales del mercado, sino bajo una estricta intervención estatal; expresada, entre otros instrumentos, en la regulación especial de dicho servicio, definiendo previamente la cobertura que los distintos agentes que concurren en su prestación deben ofrecer y garantizar a sus usuarios, sin que en ese aspecto haya espacio para la libre iniciativa privada.

La libre competencia implica que un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo de igualdad de condiciones, pongan sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios; sin embargo, el ámbito en que ésta se ejerce no se circunscribe a aspectos que el Estado se reserva y que en consecuencia regula, como el referido a la cobertura (bienes y servicios previamente definidos en el POS), sino a otros distintos, como serían, por ejemplo, la calidad, eficiencia u oportunidad en la prestación del servicio público.

En otros términos, la libre competencia se restringe a los ámbitos en los que no existe intervención del Estado, de modo que lo que éste se reserva para sí no puede ser objeto de la misma. Ahora bien, si existen fallas en la regulación del servicio público causantes de “zonas grises” en los contenidos del POS, y ellas distorsionan el Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercado, lo que corresponde al Gobierno Nacional es corregirlas, en orden a asegurar una prestación eficiente del servicio, pero de ello no se puede deducir que se abra un espacio para la libre competencia. La Sala considera que la insuficiencia o los defectos de la regulación gubernamental no son elementos que estructuren la libre competencia en el servicio público de salud.

De tal manera que la existencia de las “zonas grises” se enmarca dentro del escenario de la intervención del Estado y por ende, de la ponderación de los instrumentos de regulación dirigidos a garantizar seguridad jurídica y a dotar de claridad los escenarios abiertos a la participación de los actores del mercado en la formación de políticas públicas, como parte integral de una dinámica inherente al ámbito de funciones de la autoridad con arreglo a los fines esenciales del Estado.

En este orden, si el manejo de la información en torno a los servicios que se consideran incluidos o no en el POS no constituye un elemento de la libre competencia, no se puede inferir que la conducta desplegada en ese sentido por la demandante constituya un acto que tenga como objeto o efecto restringirla. Pero además, el ejercicio de confrontación de la situación fáctica frente a la hipótesis normativa impone la evidencia probatoria de hechos que traduzcan la presencia del elemento finalístico núcleo de la infracción, lo que no ocurre en el caso bajo examen.

Justamente, de las pruebas que obraron en el expediente administrativo, así como de las que reposan en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es posible deducir que no se configuraron las infracciones de que tratan los artículos 3.º y 4.º del Decreto 1663 de 1994, comoquiera que: i) entre el Gobierno Nacional, por una parte, y las EPS y ACEMI, por la otra, se realizaron reuniones con el propósito de lograr una propuesta regulatoria conjunta; ii) a solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ACEMI efectuó la recopilación de la información que terminó como objeto del proceso sancionatorio; y iii) la información para determinar la UPC fue información pública.

Lo anterior se evidencia con la declaración de Mónica Uribe Botero, Directora de Regulación Económica de la Seguridad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien afirmó: “[…] como eso era mucha información nosotros le pedíamos información a las EPS y le pedíamos al gremio que nos ayudara en recopilar la información y armamos una primera base coherente de la información porque el Ministerio de Hacienda no tenía la posibilidad de trabajar la información recibiéndola de cada EPS por ser mucha la información, Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entonces ellos (ACEMI) nos hacían una primera tarea de recopilación y nos la entregaban, y, a partir de eso, el Ministerio de Hacienda hacía los análisis […] PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si lo sabe si ACEMI y las EPS participaron en las discusiones técnicas respecto a de la determinación de la UPC y si presentaron propuestas de aclaración del POS al Gobierno y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

RESPONDIDO: ACEMI sí participaba en las reuniones técnicas relacionadas tanto con la UPC como con el POS […] la información la recopilaba ACEMI para entregársela al Ministerio de Hacienda, nosotros hacíamos reuniones concretas con la misma ACEMI y algunas EPS cuando veíamos que no había claridad sobre determinados puntos […]”. (se destaca) La misma orientación se aprecia la declaración de Mery Bolívar, directora de Gestión de la Demanda del Ministerio de la Protección Social, quien afirmó: “[…] frente al estudio de suficiencia tengo conocimiento que ACEMI lidera, coordina de alguna formas a las EPS, porque de hecho participan, nosotros anualmente hacemos un estudio para revisar eso y anualmente convocamos a todas las EPS para decirles, bueno mire, acá está la solicitud de información, esto es lo que vamos a hacer, esta es la metodología de cálculo, vamos a revisarlo así, y recibimos retroalimentaciones de las EPS con las cuales, podemos o no, de acuerdo con el criterio técnico, se puede ajustar o no. O sea, hemos recibido recomendaciones que han sido aceptadas y otras definitivamente no. Entonces durante ese proceso siempre ha participado ACEMI.

La solicitud nuestra es a las EPS, pero ellos como gremio […] nos mandan oficialmente solicitudes frente al estudio de suficiencia, las cuales nosotros respondemos […] Eso pues igual es información pública, transparente para nosotros porque igual es un estudio para el país con el cual se fija la UPC y en ese sentido, ACEMI siempre ha participado de esa forma.

Sé que hacen análisis de forma concomitante, hacen estudios paralelos también a nosotros, también nos los envían oficialmente, entonces miren el estudio de nosotros nos dio tanto, con la información de nosotros nos da tanto. Entonces ellos siempre han estado en paralelo diría yo […]”. (se destaca) En atención a lo expuesto, es claro, de una parte, la ausencia de soporte que permita endilgar a la demandante la infracción del asunto sub examine, pues no es posible inferir de una falla en la regulación del servicio que alrededor de ella se estructure la libre competencia; y, de otra, la insuficiencia en la valoración integral del acervo probatorio, en Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular, frente a las pruebas que se han destacado supra, que determinan el conocimiento del Gobierno de los estudios que adelantaba ACEMI conjuntamente con las EPS-C sobre la definición de las “zonas grises” y la necesidad que había de superarlas, precisamente para evitar las distorsiones del mercado, no como producto de acuerdos, sino de la existencia de dichas zonas grises.

De lo expuesto, para la Sala resulta evidente que el cargo propuesto por la parte demandante sí tiene vocación de prosperidad. Ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado, la Sala se relevará de estudiar los demás cargos formulados por la parte actora en el recurso de apelación, y procederá a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 46111 del 30 de agosto de 2011 (artículos 1.º, 3.º, 58 y 61, en lo que a la parte actora respecta) y 65116 de 21 de noviembre de 2011 (artículo 3.º, en lo que a la parte actora respecta), expedidas por la SIC.

II.3.4. Del restablecimiento del derecho En síntesis, a título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordenara a la SIC: i) el restablecimiento de la suma de $1.071.200.000, indexada desde la fecha de pago de la misma hasta el momento efectivo de su restitución; ii) a título de reparación del daño que juzga se le causó, la divulgación de la sentencia declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas; iii) a título de reparación del daño que considera sufrió, que realice el reconocimiento y pago de perjuicios no patrimoniales en la modalidad de daño moral, en cuantía de 100 S.M.M.L.V, así como de los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada.

Al respecto, la Sala considera, como consecuencia lógica de la prosperidad del cargo de nulidad, que resulta procedente condenar a la entidad demandada a la restitución del valor efectivamente pagado por la parte actora con ocasión del cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta en la Resolución 46111 de 2011. Dicho valor deberá pagarse debidamente indexado, para lo cual se tendrá en cuenta el momento en que se pagó la sanción y la fecha de la restitución. En cuanto concierne a los aspectos restantes del restablecimiento del derecho solicitado por la parte actora, la Sala destaca que no se aportó obra prueba alguna que permita analizar la prosperidad de dichas pretensiones, razón por la cual se impone negarlas.

Radicación: 25000 23 24 000 2012 00822 01 Accionante: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobra decir que la carga de la prueba del daño la tiene siempre el demandante y que las facultades oficiosas del juez en materia probatoria no están previstas para liberar a aquél de dicha carga o para suplir su omisión frente a ella, toda vez que de hacerlo puede afectar la igualdad de las partes en el proceso y su propia imparcialidad. […]”.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación para su posterior consulta, de conformidad con la ley.