Radicado: 25000-23-37-000-2018-00080-01 (26628) Demandante: Jerónimo Martins Colombia S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00080-01 (26628) Demandante JERÓNIMO MARTINS COLOMBIA S.A.S. Demandado UGPP De manera respetuosa, salvo parcialmente el voto respecto de la Sentencia del 30 de marzo de 2023, que modificó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las siguientes razones: En primer lugar, respecto del fundamento de apelación “El tribunal negó pruebas sobre hechos que, en la sentencia, afirma que no fueron demostrados.”, a mi juicio, lo que está argumentando la demandante es que el a quo desestimó cargos porque echó de menos pruebas a pesar que él las solicitó en esa instancia judicial y le fueron denegadas, por lo que es contradictorio afirmar que la actora en su momento no repuso el auto de pruebas, porque se parte del supuesto que el tribunal no las consideró necesarias.

El otro aspecto por el que considere salvar se refiere al fundamento de apelación, “Inclusión en el IBC de los beneficios denominados «Gross Up Car Allowance», «Gross Up Schooling Allowance», «Gross up Housing Allowance» y «Gross Up Gasoline Allowance», sobre el mismo la sentencia concluyó: “De manera que, si la entidad consideró que los auxilios «Car Allowance, Schooling Allowance, Housing Allowance» y «Gasoline Allowance» no constituyen salario, las denominaciones «gross up» deben seguir esa misma suerte, porque se trata de la misma subvención que, como lo reconoció la UGPP, no retribuye el servicio, solo que es el monto que adiciona la aportante para que el empleado reciba el valor neto contratado, suma que es accesoria del beneficio no salarial.

Se precisa que en los actos administrativos demandados los rubros de «Car Allowance, Schooling Allowance, Housing Allowance» y «Gasoline Allowance», fueron catalogados como no salariales sujetos al límite del 40%, aspecto que se repite, no es objeto de análisis en este asunto, comoquiera que la parte demandante no cuestionó tal determinación. No obstante, al establecerse que los «gross up» no son salariales por no remunerar el servicio, se concluye que estos no integran la base de cuantificación y, por ende, no se requiere pactos de desalarización y tampoco están sujetos al referido límite como lo dispuso el tribunal, por lo que prospera el cargo de apelación.” El análisis realizado, en mi criterio, parte de una afirmación equivocada, considerar que los gross up no pueden ser valorados de manera independiente.

Al respecto, como lo cita la misma sentencia “En otras palabras, para que el empleado devengue la suma neta pactada, la sociedad calcula los descuentos de ley y los adiciona («gross Radicado: 25000-23-37-000-2018-00080-01 (26628) Demandante: Jerónimo Martins Colombia S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co up») al monto bruto del pago, asumiendo una diferencia que, en principio, le correspondería al trabajador.”, lo que constituye ese pago en salarial indirecto y lo asume el empleador como retribución por el servicio prestado.

Incluso la tesis que se maneja en la sentencia, según la cual, como los auxilios no constituyen salario, toda vez que fueron objeto de un pacto de desalarización, por lo que la UGPP aplicó el límite dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (40%), entonces, las denominaciones «gross up» deben seguir esa misma suerte, lleva a mi juicio, a la conclusión contraria, que son salario, todo, porque devienen de un pago remuneratorio del servicio que solo por objeto de un acuerdo entre las partes se le dio la connotación de no salarial, pero que ese pacto no comprendió los gross up.

En efecto, según se dijo en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García, la consecuencia de los referidos acuerdos es que “para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización”, es decir, que factores que son salario y que integrarían la base gravable del IBC, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza y esta fue la situación del caso en comento.

Por las razones expuestas precisé salvar parcialmente mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO