REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Convocante: CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA Convocado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Recurrente: CONSORCIO SES PUENTE MAGDALENA Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Síntesis del caso: el Instituto Nacional de Vías INVÍAS contrató al Consorcio CES Puente Magdalena para construir, a precios unitarios, la solución integral del paso sobre el río Magdalena en la vía Barranquilla – Santa Marta (Puente Pumarejo); luego de ejecutado el contrato el contratista convocó un tribunal de arbitraje con el fin de obtener la declaración de incumplimiento por parte de INVÍAS y diversas declaraciones económicas en su favor.

El tribunal arbitral acogió parcialmente las súplicas declarativas de la demanda y denegó los reconocimientos económicos pretendidos; el convocante promovió el recurso extraordinario de anulación por estimar que la decisión se profirió en conciencia respecto de algunos específicos puntos y que dejaron resolverse cuestiones sujetas al arbitraje.

Se declara infundado el recurso. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Consorcio SES Puente Magdalena en contra del laudo arbitral proferido el 13 de abril de 20231 por un tribunal de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Ricardo Hoyos Duque, Anne Marie Mürrle Rojas y Mauricio González Cuervo2, por medio del cual se resolvió lo siguiente: 1 La solicitud de aclaración, corrección y adición del laudo fue decidida el 3 de mayo de 2023. 2 Fungió como secretaria Laura Marcela Rueda Ordóñez. 2 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral “PRIMERO: Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo, que las excepciones denominadas: ‘2.

Ausencia de circunstancias externas al Consorcio SES Puente Magdalena, dentro de la ejecución del contrato’, ‘3. Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del Contrato’, ‘4. Ausencia de obras ejecutadas y no pagadas al Consorcio’, 6. Respeto por acto propio. ‘VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET’ y ‘8. Improcedencia de la liquidación del contrato 642 de 20215’, formuladas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS- han quedado demostradas.

SEGUNDO: Declarar, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, que las excepciones denominadas: ‘1. Inexistencia del incumplimiento contractual’, ‘5. Ausencia de pleno cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del Consorcio SES Puente Magdalena’ y ‘7. Incumplimiento del postulado de buena fe contractual’ propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS- no quedaron demostradas, así como ninguna otra que no hubiera sido expresamente alegada por la parte Demandada.

TERCERO: Declarar, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que prosperan las pretensiones declarativas: PRIMERA; SEGUNDA, CUARTA, SEXTA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VISÉGIMA PRIMERA parcialmente, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA, TRIGÉSIMA TERCERA, TRIGÉSIMA QUINTA, TRIGÉSIMA SEXTA, TRIGÉSIMA NOVENA, CUADRAGÉSIMA SEGUNDA, CUADRAGÉSIMA NOVENA, QUINCUAGÉSIMA, QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA, QUINCUAGÉSIMA SEXTA, QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA, QUINCUAGÉSIMA NOVENA, SEXAGÉSIMA, SEXAGÉSIMA PRIMERA, SEXAGÉSIMA TERCERA, SEXAGÉSIMA QUINTA, SEXAGÉSIMA SÉPTIMA, SEXAGÉSIMA OCTAVA, SEPTUAGÉSIMA, SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA, SEPTUAGÉSIMA CUARTA, SEPTUAGÉSIMA QUINTA, SEPTUAGÉSIMA SÉPTIMA, SEPTUAGÉSIMA NOVENA, OCTOGÉSIMA PRIMERA, OCTOGÉSIMA TERCERA, OCTOGÉSIMA CUARTA, OCTOGÉSIMA SEXTA, OCTOGÉSIMA SÉPTIMA, OCTOGÉSIMA NOVENA, NONAGÉSIMA TERCERA y NONAGÉSIMA CUARTA formuladas por el Consorcio SES Puente Magdalena.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones declarativas y de condena de la Demanda.

QUINTO: Declarar no demostrada la objeción por error grave formulada por el Consorcio SES Puente Magdalena contra el dictamen pericial elaborado por el perito Mario Lara, presentado por el INSTITUTO 3 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral NACIONAL DE VÍAS INVÍAS-, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de este laudo.

SEXTO: Abstenerse de proferir condena en costas, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Declarar que se causa el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.

OCTAVO: Ordenar que, vencido el término para solicitar aclaraciones y complementaciones de este laudo, y una vez decididas las que eventualmente se presenten, se expida copia auténtica de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

(fls. 358-359 laudo, índice 2 SAMAI). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral 1) El conflicto entre las partes surgió con ocasión de la ejecución del contrato número 0642 de 2015 suscrito entre el Consorcio SES Puente Magdalena y el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) -con cláusula compromisoria-, cuyo objeto fue la construcción, a precios unitarios, de la solución integral del paso sobre el río Magdalena en Barranquilla (carretera Barranquilla – Santa Marta). 2) El consorcio contratista formuló demanda arbitral3 con el fin de obtener que se declare el incumplimiento de INVÍAS, para lo cual elevó noventa y siete (97) pretensiones, que se agrupan según los hechos que originan las reclamaciones económicas del contratista, así: 3 Que fue reformada en la oportunidad legal. 4 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Concepto Causas Mayor permanencia en obra relacionada con la obligación de la contratante de entregar los estudios y diseños del proyecto -No entrega de los diseños con las características de la Fase III -Insuficiencia de los estudios -Estudios que no cumplían la norma técnica Resolución 108 de 2015 que era de obligatorio cumplimiento y el riesgo regulatorio fue asumido por INVÍAS el cual se materializó con la expedición de la referida norma técnica, lo cual también acarreó violación del principio de planeación por parte de INVÍAS. -Necesidad de realizar una modificación estructural de los estudios que excedió el alcance de las actividades de revisión y ajuste de diseños del proyecto, la cual fue aprobada por la interventoría -Los estudios y diseños modificados estructuralmente por el contratista fueron los que sirvieron para la construcción del Puente Pumarejo.

Mayor permanencia y costos por la modificación de la licencia ambiental del proyecto -INVÍAS tenía la obligación de ceder al contratista la licencia ambiental del proyecto con todos los permisos necesarios para desarrollar la obra, la cual incumplió. -El consorcio demandante tuvo que tramitar una licencia ambiental modificada ante la ANLA para poder ejecutar. -El INVÍAS no pagó los estudios necesarios para obtener la nueva licencia ambiental. -Para superar los requerimientos ambientales, el INVÍAS obligó al contratista a construir el “canal Pasadena” que no fue inicialmente previsto.

Mayores costos y permanencia por traslado de redes de servicios públicos -Las demoras ocasionadas por la actuación de otras entidades públicas fue un riesgo asumido por el INVÍAS, que se abstuvo de inventariar las redes de servicios públicos en la zona del proyecto. -INVÍAS debe responder por las demoras en el traslado de redes en ejecución de la obra lo cual afectó el plazo del contrato que no fueron atribuibles al contratista.

Aprobación de planes de manejo de tránsito Las demoras en la aprobación de los planes de manejo de tránsito afectaron el plazo contractual, sobrecostos y mayor permanencia en obra. Cambio de ubicación de obras menores solicitadas por alcaldes, usuarios o vecinos de la carretera El INVÍAS asumió el riesgo de mayores costos derivados de variaciones en la ubicación de obras menores, por lo cual debe responder por los sobrecostos correspondientes.

Insumos prediales entregados por INVÍAS al Consorcio El plazo inicial del contrato fue insuficiente para su cabal ejecución, por desconocimiento del principio de planeación por parte de la entidad contratante. Equipos adicionales dispuestos por el consorcio en Se requirieron equipos adicionales para la ejecución de la obra que no fueron previstos por las partes ni su precio fue pagado. 5 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral actividades constructivas Suscripción de la adición número 2 del contrato Con ocasión de la firma de este modificatorio que amplió el plazo del contrato el contratista vio reducido el valor que percibía por concepto de administración, ya que se prolongó en el tiempo la ejecución. En la pretensión número 467 se pretende que se declare que existió enriquecimiento sin causa en favor de INVÍAS por este concepto.

Riesgo geológico La modificación de los estudios y diseños a nivel estructural conllevó la cimentación profunda de pilotes pre-excavados, durante los cuales se presentó el fenómeno de sorpresa geológica, que generó mayores cantidades de obra para superarla. AUI Los componentes sociales, ambientales y prediales serían remunerados a previo unitario, INVÍAS redujo el porcentaje de reembolso por los gastos socio – prediales, por lo cual pretende que se pague el 100% del AUI.

Liquidación judicial Se pretende la liquidación judicial del contrato con inclusión de los conceptos económicos reclamados. 3) Adicionalmente, se reclamaron las siguientes actividades supuestamente ejecutadas y no pagadas al contratista: Acero estructural El acero estructural para puntos fijos se pactó a precios unitarios se utilizó para la construcción de puntos fijo del puente, sin embargo, no fue pagado por INVÍAS por estimar que se destinó ese material a obras complementarias.

Cables de estabilización y dador provisionales para la dovela 0 y tirantes de arriostrojamiento. Estos elementos se emplearon par la construcción del puente y no solo en forma provisional por lo cual debe ser remunerado su valor. Ductos para cables de reserva instalados en el puente Los ductos para cables de reserva instalados en los vanos a los viaductos de acceso a la obra deben ser reconocidos y pagados al contratista.

Mayores cantidades de concreto Fueron requeridas mayores cantidades de concreto de 30 MPA para vaciado de pilotes in situ Conexiones metálicas para el transporte de piezas de anclaje metálico La interventoría y la entidad contratante aceptaron el uso de piezas de anclaje metálico de los tirantes del puente y las conexiones metálicas para el transporte de estas piezas de anclaje, fueron empleadas por el consorcio y no fueron pagadas. 6 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Excavaciones por el sistema Wellpoint La interventoría aceptó el sistema constructivo Wellpoint en la excavación por la cimentación de las pilas p1 y p3 en la margen derecha del río Magdalena, por lo cual debe ser pagado su valor.

Huecos provisionales, traslapo de acero de refuerzo usado para el carro de alas El contratista instaló acero de refuerzo en los huecos de las losas de los vanos ejecutados, cuyo pago pretende. Instrumentación de autocimbra El plan de instrumentación de la autocimbra fue ejecutado por el consorcio y debe ser reconocido y pagado. Monitoreo estructural El contratista implementó el monitoreo estructural de las obras y no le fue pagado.

Sensores de instrumentación La ejecución de los trabajos implicó el uso de extensómetros dentro del plan de instrumentación que deben ser reconocidos y pagados al consorcio. Tablestacado metálico Se reclama el pago de la totalidad del tablestacado metálico, aprobado por la interventoría. Mayores cantidades de camisas metálicas Durante la construcción fue necesario instalar mayor cantidad de camisas metálicas a las estructuras y su valor no fue pagado por lo cual se reclama. 4) Seguidamente, en veintidós (22) pretensiones de condena posteriores se precisó en la demanda el valor económico de cada reclamación. 5) Se conformó un tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la forma indicada infra, que resolvió de fondo el litigio. 2.

El laudo arbitral El 13 de abril de 2023, el tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá profirió el laudo impugnado, concedió algunas de las pretensiones declarativas y denegó todas las de condena; mediante auto número 54 de 3 de mayo de 2023 denegó las solicitudes de aclaración y complementación del laudo (archivo 122 proceso arbitral SIMASC); el 15 de junio de 2023 se interpuso el recurso extraordinario (archivo 124 proceso arbitral SIMASC). 7 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Con el fin de establecer un orden metodológico que permita una debida y mejor comprensión de la decisión, la Sala se referirá a cada aspecto de la decisión arbitral, a los argumentos de las partes, intervinientes y el Ministerio Público, y a las consideraciones del tribunal respecto de cada punto impugnado al momento de analizar cada reparo concreto. 3.

El recurso extraordinario de anulación En la oportunidad legal, el Consorcio CES Puente Magdalena promovió el recurso extraordinario de anulación con sustento en las causales previstas en los ordinales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “no haber decidido cuestiones sujetas al arbitramento”, por lo siguiente: 1) En cuanto a la causal séptima de anulación, indicó que el laudo es en conciencia cuando los jueces fallan de acuerdo con su leal saber y entender y dejan de lado el derecho positivo aplicable y omiten las pruebas que sustentan la decisión, lo cual ocurrió en este caso respecto de los siguientes aspectos de la controversia: a) La pretensión séptima de la demanda, relacionada con el incumplimiento del contrato por parte de INVIAS por el hecho de no haber entregado los estudios y diseños en fase III, fue desestimada sin atender las pruebas del proceso.

El tribunal se limitó a señalar que quedó demostrado que los estudios y diseños entregados por la convocada cumplían con las características de los estudios y diseños fase III, sin que en ningún aparte del laudo se haya demostrado la entrega de los diseños y, únicamente, se hizo referencia a la obligación contractual que le asistía a INVIAS en relación con ese aspecto del contrato, esto es, se tuvo por demostrado el cumplimiento de una obligación a cargo de INVIAS sin analizar las pruebas 8 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral arrimadas al proceso que indicaban lo contrario; aunque se citó la norma legal que define la referida fase de los diseños (artículo 12 de la Ley 1682 de 2013), ello no indica que el laudo sea en derecho y, por el contrario, pone en evidencia que se apartó del sistema legal aplicable al caso. b) El texto del laudo da cuenta de diversas falencias de los estudios y diseños entregados por INVIAS en relación con las estructuras geométricas y permisos ambientales, los cuales imposibilitaron la construcción del puente con los diseños que, en forma inexplicable, fueron calificados como fase III.

El contratista no pretendió desconocer su obligación de revisión, ajuste y actualización de los diseños, sin embargo, “el supuesto de hecho de tal obligación nunca se consolidó porque el INVÍAS nunca entregó tales estudios y diseños definitivos Fase III” (fl. 13 recurso de anulación, índice 2 SAMAI). c) El tribunal se apartó de las reglas de la sana crítica al momento de valorar la comunicación número INV18-1 1646-BQULLA del 26 de noviembre de 2018 remitida por el consorcio al INVÍAS, documento en el cual el contratista no precisó el alcance de las obligaciones a su cargo ni calificó los estudios entregados por la entidad.

Por el contrario, desde el momento de la adjudicación, el consorcio puso de presente las falencias en los diseños y de la licencia ambiental, tal como se reconoce en el párrafo 362 del laudo. d) Los estudios y diseños que en el laudo se calificaron como fase III se fundamentaron en una norma técnica derogada, como se reconoce en el párrafo 259 del laudo en el cual se precisó que el contratista tuvo que ajustarlos “para que estuvieran acordes con la Resolución 108 del 26 de enero de 2015” (fl. 15 recurso). e) El laudo desconoció el principio de planeación en materia contractual y, en cambio, aplicó el deber de advertencia y sagacidad aplicable al contratista como 9 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral experto en la actividad, con sustento en lo cual concluyó, sin atender el referido principio, que el contratista debía evaluar en su propuesta los riesgos del contrato y asumir luego las consecuencias derivadas de la nueva norma técnica; por consiguiente, estimó que la decisión se estructuró sobre criterios subjetivos de los árbitros y no en el ordenamiento legal aplicable. f) En la decisión cuya nulidad se depreca el panel arbitral sostuvo (párrafo 385) que los supuestos sobrecostos asociados a la modificación de licencia ambiental del proyecto no tuvieron un valor específico en el juramento estimatorio realizado por el convocante; sin embargo, en la reforma de la demanda se incluyó el valor del juramento por modificación de estudios y diseños, además, dicho valor también fue tenido en cuenta en el dictamen pericial que da cuenta de los gastos en los que incurrió el consorcio relacionados con la modificación de la licencia ambiental. g) El laudo asignó la obligación de gestionar el traslado de redes del proyecto al contratista, sin ningún sustento y sin tener en cuenta que era una obligación legal del INVÍAS gestionar dicho aspecto de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1682 de 2013 (párrafo 450 del laudo).

Esta conclusión avala una conducta contraria a la asignación de riesgos del contrato y desconoce los criterios previstos para ello en el documento CONPES 3107 de 2001, según el cual deben ser asignados a quien esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos, lo cual también determinó que las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava se denegaron sin ningún sustento. h) En el laudo se sostuvo (párrafo 446) que el riesgo por traslado de redes y coordinación interinstitucional necesaria para adelantar las obras, asignado a INVÍAS, no se materializó; no obstante, en el párrafo 454 del laudo se reseñan las comunicaciones que debió surtir el consorcio con Electricaribe debido a la 10 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral negligencia y omisión de la contratante respecto de su obligación de mitigar dicho riesgo. i) Los árbitros desconocieron la obligatoriedad de la matriz de riesgos del contrato y decidieron que la coordinación institucional y sus demoras debían ser asumidas por el contratista (párrafos 444, 531 y 517). j) En la decisión atacada se reconoció que hubo incumplimiento de INVÍAS respecto de la entrega de las carpetas relacionadas en la sábana predial original, es decir, que no entregó todos los insumos prediales; sin embargo, restó importancia a ese incumplimiento sobre la consideración de que el contratista debía realizar la gestión predial, la cual era independiente de la entrega de los insumos prediales (párrafos 602 y 603 del laudo). k) Existió un “doble rasero del panel arbitral respecto de las salvedades específicas exigidas en el cruce de comunicaciones entre las partes” porque, de una parte, se desconocieron las salvedades del contratista en la suscripción de adiciones y prórrogas del contrato (párrafos 777, 918 y 948) y, de otra, las expresadas por la entidad fueron validadas pese a que fueron genéricas (párrafos 993, 1025, 1028, 1045, 1065, 1117).

“De estos extractos se extraña la severidad y rigurosidad del panel arbitral a la hora de evaluar las manifestaciones y/o salvedades de parte de la entidad contratante en la ejecución del contrato. El Tribunal impone, sin fundamento jurídico alguno, una carga de precisión a las manifestaciones del contratista, pero no lo hace frente a las comunicaciones de la interventoría y del INVIAS.” (…) “el reparo que aquí se eleva se fundamenta en la decisión subjetiva del panel de aplicar diferentes estándares a las partes en situaciones homogéneas” (fl. 26 recurso). 11 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral l) Se resolvió la pretensión de enriquecimiento sin causa con una mención efímera de un pronunciamiento judicial, esto es, hubo falta de motivación y ausencia de evaluación del material probatorio. m) El tribunal omitió aplicar el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 por el hecho de negar los sobrecostos por mayores cantidades de obra y se limitó a avalar los desaciertos de la administración. n) El riesgo geológico del proyecto del proyecto fue asumido por INVÍAS, lo cual quedó soportado en el dictamen pericial rendido por los peritos Escobar por estimar que no involucra elementos técnicos o científicos que expliquen las conclusiones; por otra parte, otorgó valor al primer dictamen del perito Mario Lara el cual se sustentó en información técnica que una firma contratada le remitió en relación con el episodio de artesianismo;

“el Tribunal se sustrajo del sistema probatorio y, por antojo personal, decidió restar importancia a un dictamen pericial y dar prevalencia a otro, invocando los mismos argumentos para ambas posturas” fl. 29 recurso). o) La ponderación del testimonio del interventor del contrato se realizó sin parámetros objetivos; el testigo declaró que se hicieron pruebas sónicas, pese a lo cual el tribunal manifestó que no se llevaron a cabo los ensayos y perforaciones exigidos en las especificaciones técnicas sino una complementación, al tiempo que omitió el análisis probatorio fundamental del dictamen pericial. 2) En relación con la causal novena de anulación, la cual se invocó en la modalidad de laudo citra petita, esto es, haberse dejado de resolver cuestiones sujetas al arbitraje, por las siguientes razones: a) No se decidió en la parte resolutiva del laudo la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial de contradicción rendido por Enrique Villota de la 12 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral firma Strategas Consultores SA, y no es de recibo el argumento de que el punto se trató en la parte motiva del fallo.

En el acápite resolutivo se decidió en forma expresa en relación con otra objeción por error grave, esta vez del dictamen rendido por Mario Lara aportado por el INVÍAS. Aunque el trámite especial de la objeción por error grave fue eliminado del procedimiento, la institución jurídica sí subsiste en el ordenamiento procesal y, por ende, debía resolverse expresamente en la parte resolutiva. b) Se configura la causal por ausencia de decisión en relación con la tacha del testimonio del señor Jorge Fandiño Ramírez en la pare resolutiva del laudo;

“el operador judicial debió decidir sobre la tacha de los testimonios al momento de valorar el acervo probatorio (…) y consagrar tal decisión en la parte resolutiva de la providencia judicial” (fl. 32 recurso) y, adicionalmente, la decisión se soportó en dicha declaración para efecto de denegar las pretensiones de la demanda acerca de los estudios y diseños definitivos fase III del proyecto. 3) De otra parte, a título de “consideraciones jurídicas previas” y sin invocar ninguna específica causal de anulación, el consorcio recurrente planteó los siguientes argumentos: “En este caso puntual, la tergiversación de la información técnica nubló y abrumó a los árbitros al momento de resolver la controversia entre el Consorcio SES - Puente Magdalena y el INVIAS, ya que de otra manera no se explica cómo se llegó a conclusiones distintas a las que se plantearon en el proceso, a las demostraciones que se hicieron, al desconocimiento de los dictámenes periciales presentados, a la básica naturaleza del contrato de obra pública, y eso fácilmente se advierte en la distorsión de las posiciones de las partes en el desarrollo del escrito del laudo, dónde, como podrá observarlo esa Corporación, lo planteado por el Consorcio SES no es concordante con lo que se demostró por este durante el proceso arbitral, y en general con el desarrollo del proceso arbitral.

Acreditación y evidencia de lo expuesto, por ejemplo, es la incongruencia observada en el laudo objeto de este recurso de anulación en donde se determinó que el INVIAS cumplió el contrato, pero a renglón seguido afirmó 13 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que incumplió el mismo contrato de obra pública, sin que ese incumplimiento declarado por el mismo Tribunal, no le acarreara consecuencia alguna de conformidad con las pretensiones de la demanda.

(…) de una parte, se afirmó que no había “incumplimiento del INVIAS”, pero a renglón seguido expresó que “salvo” y “diferente” al de entregar las carpetas prediales, entonces sí lo hubo, revelando un evidente incumplimiento de la entidad demandada, la cual el Tribunal se negó a conferirle las consecuencias legales que ello tuvo en el contrato, como fue efectivamente ratificado por el mismo Tribunal. 3.2.

Así mismo, y previamente a referirnos sobre las causales de anulación invocadas, es relevante que el Consejo de Estado tenga en cuenta y, sobre ello dirija sus consideraciones de la decisión que por este recurso se solicita, que no es posible que sobre una misma regla de derecho se hayan adoptado decisiones diametralmente distintas en la justicia arbitral.

En efecto, obsérvese cómo, mientras en el laudo objeto de este recurso extraordinario, no importó el hecho referente a que en el contrato de obra pública, cuando se encontraba apenas empezando, pues tan solo llevaba 45 días de ejecución, se diera la comunicación INV15-1-076 BOG del 3 de julio de 2015, referente a la modificación del plazo, y que es reiterada infinidad de veces en el laudo, se le diera efectos que no concuerdan con la realidad contractual; mientras en otro fallo arbitral, expedido el 29 de mayo de 2023 en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde coinciden uno de los árbitros y la secretaria del Tribunal, se haya resuelto que no era relevante el plazo del contrato para declararlo terminado anticipadamente, cuando a ese contrato le faltaba por ejecutar el 97,564% del plazo, venciendo éste en el año 2035, pues su ejecución en plazo a la fecha del laudo era de tan solo el 2,436%.” (fls. 4-5 recurso).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo el recurso extraordinario interpuesto, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) el recurso extraordinario de anulación y su alcance, (iii) definición y alcance de la causal de laudo en conciencia, (iv) ausencia de configuración de la causal de laudo en conciencia en el caso concreto, (v) alcance de la causal novena de anulación y 14 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral falta de configuración en el caso concreto, (vi) argumentos que no se enmarcaron en las causales legales de anulación del laudo y, (vi) costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El recurso extraordinario se centró en cuestionar aspectos puntales de la decisión arbitral en virtud de los cuales se denegaron unos reclamos económicos del consorcio que, según estima, fueron en conciencia porque no estuvieron respaldados en motivación jurídica y probatoria que los sustente lógicamente; de otra parte, se adujo que no hubo decisión de los árbitros de unos aspectos puntales que hacían parte de la controversia, para lo cual se invocaron las causales 7 y 9 de anulación. Adicionalmente, sin referirse a alguna causal concreta de anulación, se cuestiona una supuesta incongruencia entre algunas disposiciones del laudo y se invoca una disparidad en los criterios jurídicos adoptados en otro laudo arbitral en el cual se analizó una situación análoga.

La Sala declarará infundado el recurso toda vez que en el laudo arbitral objeto de censura se plasmaron, en forma explícita, los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentan la decisión, al tiempo que algunos de los reparos del recurso están encaminados a cuestionar el juicio jurídico y valoración probatoria realizada por el tribunal, aspectos que no son susceptibles de ser revisados a través de este específico mecanismo de impugnación de laudo; de otro lado, los asuntos que se aducen como no decididos sí fueron resueltos y el argumento de disparidad de lo resuelto en otras decisiones arbitrales y de supuesta incongruencia entre algunos apartes de laudo no se sustentaron en alguna de las taxativas causales de anulación de laudos arbitrales previstas en la ley. 15 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2.

El recurso extraordinario de anulación y su alcance 1) El artículo 116 Superior4 prevé la posibilidad de que los particulares ejerzan pro tempore la administración de justicia, con la habilitación que para ello les otorguen las partes de un conflicto a través de la conformación de tribunales de arbitraje en los términos legales y la decisión que adoptan constituye una verdadera decisión judicial. 2) La regulación de la actividad arbitral quedó asignada al legislador que, históricamente, ha determinado precisas y taxativas causales para la procedencia del recurso de anulación sobre la consideración de que el fallo arbitral es una auténtica decisión judicial dictada por particulares que ejercen, en forma transitoria, jurisdicción, en tal virtud, goza de las características de inmutabilidad y ejecutoriedad.

Por ende, la posibilidad de controvertir las decisiones arbitrales mediante el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional, en el entendimiento de que el juez contencioso administrativo no funge como superior de los árbitros, sino que, le corresponde efectuar un control fundado en la verificación del acatamiento de las precisas y previamente definidas causales, únicas que permiten anular lo resuelto por la justicia arbitral. 3) Por consiguiente, el recurso se estudia con sujeción a los puntuales argumentos de las partes, sin invadir la órbita de independencia y autonomía del tribunal arbitral; la función del juez de la anulación no es otra que detectar posibles falencias procedimentales -en la mayoría de los eventos- o sustanciales -en algunos específicos eventos restringidos señalados por el legislador- y, eventualmente, suplirlas en los casos expresamente autorizados por la ley. 4 Constitución Política de Colombia, “Artículo 116 (…).

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 16 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4) En esa perspectiva, la Corporación ha precisado que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. 3.

Definición y alcance de la causal de anulación de laudo en conciencia Esta primera causal invocada como fundamento del recurso esgrimido es la contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral cuyo texto es el siguiente: “Son causales del recurso de anulación: (…) 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Al respecto, en cuanto al entendimiento, alcance y configuración de esta causal es necesario precisar lo siguiente: 1) El fallo en conciencia se identifica con el brocardo “ex equo et bono” porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno” en términos de verdad sabida y buena fe guardada o, según el leal saber y entender; en otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal arbitral profiere el laudo sin tener en cuenta el sistema jurídico, normativo o probatorio aplicable. 2) En cuanto atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia, esta Sala en reciente pronunciamiento precisó: “puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho;

(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación 17 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión”5. 3) Ahora bien, la misma ley le impone al juez del recurso abstenerse de calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual le impide revisar los razonamientos jurídicos del tribunal de arbitramento para dilucidar si son o no errados; el inciso cuarto del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 prevé: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”6. 4) Sobre este punto se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, al señalar lo siguiente7: “El fallo en conciencia imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad (…).

La Sala ha precisado que (…) si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos8. Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, exp. 67.069, MP.

Alberto Montaña Plata. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2022, exp. 67.069, MP. Alberto Montaña Plata. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2018, exp. N° 59270, MP Guillermo Sánchez Luque. 8 Nota del original. “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695 (fundamento jurídico b)”. 18 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral cada una de las pruebas.

Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando9. No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, porque este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado este recurso extraordinario (…).

Se configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso10. La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto”11.

De igual manera, la jurisprudencia ha precisado12: “No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador13, por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere (…)14”. 9 Nota del original.

“Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Rad. 17.591 (fundamento jurídico consideraciones); y de 16 de junio de 2008, Rad. 34.543 (fundamento jurídico 3.1.2)”. 10 Nota del original. “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Rad. 31.887 (fundamento jurídico 3.1)”. 11 Nota del original.

“Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c)”. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. 59836, MP Danilo Rojas Betancourth. 13 Nota del original. “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, MP María Elena Giraldo Gómez”. 14 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, MP Enrique Gil Botero”. 19 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (…). ‘(a) Que el fallo no se fundamente en el derecho positivo y vigente (en términos actuales, que el laudo no sea en derecho) (…) debe entenderse que un laudo es en derecho cuando se apoya en las mismas fuentes jurídicas que todo juez utiliza para juzgar las controversias que conoce, sin que estas se entiendan circunscritas al derecho legislado, de acuerdo al sentido amplio que le dio la jurisprudencia en su momento.

En conclusión, los árbitros podrán apoyarse en todas las fuentes del derecho como lo hace cualquier juez en su actividad judicial para que su decisión sea considerada en derecho (…) vale reiterar la precisión que la jurisprudencia ha hecho en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derecho (…) (d) Que el fallo no considere las pruebas.

Este criterio, al igual que el que exige que el arbitraje sea en derecho, es parte de la definición pacífica que ha construido la jurisprudencia sobre lo que es un laudo en conciencia, es decir, aquel que se profiere con total desprendimiento de los fundamentos jurídicos y probatorios. En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio”15. 15 Nota del original.

“Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, MP Ramiro Pazos Guerrero”. 20 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4. Ausencia de configuración de la causal de laudo en conciencia en el caso concreto En ese contexto, examinados los argumentos del recurso relacionados con la causal de laudo en conciencia, la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por el recurrente, las decisiones que se cuestionan sí fueron sustentadas en derecho y partieron de la interpretación y análisis de las pruebas que, en ejercicio de la autonomía que la Constitución les reconoce, realizaron los jueces de la controversia, se insiste, sin que corresponda a la Sala reabrir los debates jurídicos que fueron objeto de la controversia ni revisar el análisis de las pruebas adelantado por el tribunal arbitral. 4.1 Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del contrato por falta de entrega de los estudios y diseños en fase III, obligación de ajuste y configuración del riesgo normativo por variación de la norma técnica aplicable a los diseños 1) La parte recurrente sostiene que fue en equidad la decisión relacionada con la declaración de incumplimiento del INVÍAS de la obligación de entrega de estudios y diseños fase III, en cuyo estudio se dejó de lado la asignación de riesgos contractuales y se pasó por alto la materialización de uno de estos que había sido asignado a la entidad contratante. 2) El INVÍAS se opuso a este reparo por estimar que el panel arbitral valoró las normas aplicables y las pruebas atinentes a la asignación de riesgos, tuvo en cuenta que existió un contrato en virtud del cual la entidad contrató con un tercero la complementación de dichos estudios, los entregó al contratista, que estos eran ejecutables y que las necesidades de ajuste planteadas por el contratista fueron consecuencia de una decisión propia del constructor con el fin de obtener un mayor beneficio en la construcción de la obra; agregó que los diseños se elaboraron de acuerdo con la norma técnica vigente en el momento de su realización y fueron 21 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral conocidos oportunamente por los oferentes; la obligación de ajustar los diseños quedó prevista en forma expresa a cargo del contratista, la valoración conjunta de las pruebas le permitió al panel arbitral determinar que los mencionados ajustes no excedieron el alcance de las obligaciones contractualmente asumidas y el contratista no podía ir en contra de sus propios actos, por el hecho de haber sido este quién solicitó la modificación (fls 1 – 6 archivo 7 índice 2 SAMAI). 3) La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) destacó que el tribunal valoró la prueba técnica y documental del proceso para concluir que el contratista nunca discutió durante la ejecución de la obra que los “estuvieran en el grado de maduración que, técnicamente se conoce como FASE III” (fl. 2 archivo 6 índice 2 SAMAI). 4) El Ministerio Público solicitó que se desestime el recurso porque está sustentado en cuestionamientos jurídicos y probatorios que no pueden ser objeto de debate en esta sede; en relación con el específico punto que se analiza, sostuvo que en el folio 61 y siguientes del laudo se plasmaron los argumentos que determinaron la no prosperidad de la pretensión de incumplimiento contractual de INVÍAS acerca de la obligación de entrega de los estudios y diseños. 5) La Sala desestima el cargo de laudo en conciencia en cuanto al análisis de la obligación de entrega de los estudios y diseños fase III por parte de INVÍAS porque, contrario a lo que alegó la censura, el laudo contiene un análisis jurídico del pretendido incumplimiento de la contratante, con sustento en el cual se concluyó que INVÍAS contrató con la firma Ecopuentes la ejecución de dichos estudios en el nivel de fase III, que están contenidos en XX volúmenes, que fueron entregados al contratista y que el primero de ellos refiere lo siguiente: “248.

En el Volumen I, memoria técnica del nuevo puente Pumarejo: memoria descriptiva y memoria de cálculo, p. 6, se afirma que dado el 22 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral nivel de Fase III del estudio, el objetivo del mismo es dejar definidos todos los detalles técnicos y constructivos -con sus justificaciones adecuadas- del nuevo puente sobre el río Magdalena en la ciudad de Barranquilla que reemplazará al actual puente Pumarejo.

Una vez entregado y aprobado, el proyecto servirá como base para la licitación de la nueva obra, y para, una vez adjudicada, llevar a cabo su construcción según lo definido y estipulado en él.” (fl. 65 laudo - negrillas originales). 6) Seguidamente, sostuvo el tribunal que el hecho consistente en que esos estudios fueran objeto de una eventual revisión por parte del contratista durante la ejecución del contrato no desdice del estado de avance en el que se acordó serían entregados y, por el contrario, compagina con la obligación contractual que en tal sentido asumió el consorcio, respecto de lo cual se expusieron en el laudo las consideraciones que a continuación se transcriben: “253.

Si bien es cierto, como se concluyó antes, que el INVÍAS tenía la obligación de entregar unos estudios y diseños definitivos fase III, el numeral 1.4 del Pliego de Condiciones 126 estableció, de manera expresa, una etapa para su revisión y ajuste o modificación, de treinta (30) días calendario, contados a partir de la orden de inicio del contrato. ‘Durante esta etapa, el Contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños que el INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.

En consecuencia, finalizada esta etapa, si el Contratista no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado los estudios y diseños presentados por el INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de tales obras.

En esta etapa el contratista deberá realizar todas y cada una de las intervenciones necesarias y suficientes sobre los estudios y diseños existentes para que se pueda construir la obra con la calidad requerida y sin traumatismos ni dilaciones por efectos de estudios y diseños. En esta etapa se deberán tener en cuenta, además, los siguientes aspectos: a) Ajuste y/ o unificación y/ o complementación y/ o actualización y/ o adaptación de Estudios y diseños.

Si durante esta etapa en la revisión de los estudios y diseños entregados por el INVIAS, se encuentra por parte del contratista con el aval de la interventoría que es necesario adaptar y/ o adecuar y/ o complementar y/ o ajustar los estudios y diseños con el fin de asegurar los resultados del Contrato, el 23 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Contratista deberá realizarlos y entregarlos al interventor dentro de los noventa ( 90) días calendario contados a partir de la orden de inicio del contrato, para lo cual se obligará a respetar las condiciones que para el efecto se definen en este proceso.

En todo caso el interventor tendrá quince ( 15) días calendario para pronunciarse al respecto, si éste solicita correcciones, el contratista tendrá un plazo máximo de quince ( 15) días calendario para resolverlas y presentarlas al interventor. Dentro de los treinta ( 30) días calendario, siguientes a la orden de inicio del contrato, el contratista deberá haber revisado e intervenido los estudios y diseños del diez por ciento ( 10% ) de la longitud del puente y deberá tener en cuenta los frentes de obra definidos para el contrato.

En todo caso, el contratista deberá comenzar la ejecución de la obra a los treinta ( 30) días calendario contados a partir de la orden de inicio, aún en el evento en que sea necesario adaptar y/ o adecuar y/ o complementar y/ o ajustar los estudios y diseños. Cualquier modificación y/ o adaptación y/ o complementación que el Contratista introduzca a los estudios y diseños deberán ser tramitadas por el Contratista para su aprobación por la Interventoría, sin que ello se constituya en causa de demora en la ejecución del proyecto.

El Contratista deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, de tal manera que el contratista entregará una garantía que ampare las adaptaciones, ajustes, actualizaciones, unificaciones y/ o complementaciones realizadas por éste a los estudios y diseños. b) Modificación de los Estudios y Diseños. Cuando el Contratista justifique técnica, social y económicamente con el aval de la Interventoría que se deben realizar modificaciones a los estudios y diseños entregados por la entidad, de tal manera que se compruebe que no es viable la ejecución de alguna de las obras diseñadas, aún después de haber realizado alguna adaptación y/ o adecuación y/ o complementación y/ o ajuste de los estudios y diseños y especificaciones entregados por el INVIAS, éste deberá presentar a la interventoría los planos finales para construcción que viabilicen la ejecución de la obra contratada respetando a las condiciones que para el efecto se definen en este proceso.

Toda modificación propuesta a los estudios y diseños deberá ser sometida previamente a consideración del Invías una vez se haya emitido concepto favorable debidamente soportado por la interventoría. El Contratista deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, de tal manera que el contratista entregará una garantía que ampare las modificaciones realizadas por éste a los estudios y diseños.

En todo caso, si como consecuencia de la modificación de los estudios y diseños, el INVIAS sufriere o se le generare algún tipo de perjuicio, iniciará las acciones legales pertinentes a quienes les sea imputable. La aplicación de las previsiones del pliego de condiciones genera a cargo del Contratista obligaciones de resultado y no de medio, las obras deberán 24 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral cumplir con las especificaciones técnicas contenidas, especialmente en materia de calidad, resistencia, estabilidad y durabilidad.

Los pronunciamientos sobre los estudios y diseños que realice el Contratista deberán ser entregados por escrito a la Interventoría de obra, dentro de la etapa de pre construcción, de acuerdo al cronograma de revisión y entrega de productos acordados con la Interventoría para su correspondiente aprobación. En todo caso, el Contratista tendrá en cuenta que el objeto del contrato, su ejecución y recibo de las obras, deben cumplir con la finalidad a que está destinada la obra, conforme al contrato y demás documentos que hacen parte de éste.

Para todos los efectos las complementaciones y/ o modificaciones realizadas a los Estudios y Diseños son responsabilidad del Contratista. Como parte de sus obligaciones bajo el Contrato, el Contratista allegará los documentos que demuestran la contratación de una empresa consultora la cual certificará experiencia aceptable en diseño. El INVIAS verificará que los mismos se ajustan a los requisitos que se describen a continuación, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del Contrato sancionable en la forma establecida en la minuta del Contrato.

El contratista será responsable de realizar todas y cada una de las intervenciones a los estudios y diseños, con cargo a la partida contemplada en el formulario del presupuesto oficial, para que se pueda ejecutar la obra en los tiempos y calidades requeridos. Las modificaciones a los estudios y diseños que realice el contratista con el fin de asegurar los resultados del Contrato, deberá entregarlas al interventor dentro de los noventa (90) días calendario contados a partir de la orden de inicio del contrato.

En todo caso el interventor tendrá quince (15) días calendario para pronunciarse al respecto, si solicita correcciones el contratista tendrá un plazo máximo de quince (15) días calendario para resolverlas y presentar las modificaciones al interventor. En las modificaciones no se podrá reducir el periodo de diseño de los pavimentos, ni ninguna otra circunstancia que implique una desmejora en las condiciones técnicas del proyecto.

El cambio en el tipo de pavimento en cualquier tramo, en caso que se encuentre permitido en el alcance del contrato, deberá ser sometido previamente a consideración del INVÍAS una vez se haya emitido concepto favorable debidamente soportado por la Interventoría.’ 254. Como se advierte claramente, desde el Pliego de Condiciones los proponentes tuvieron conocimiento de la obligación que asumiría, quien fuera seleccionado, de revisar y ajustar, actualizar o, inclusive, modificar los estudios y diseños fase III entregados por el INVÍAS, en el evento de que ello fuere necesario, para lo cual se requería la aprobación del Interventor. 25 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 255.

Esta circunstancia no desnaturaliza la condición de estudios definitivos o fase III que tenían los realizados por el INVÍAS, por cuanto, como este lo puso de presente en la audiencia de asignación de riesgos: ‘durante la ejecución de los contratos de obra, generalmente se hacen unas propuestas técnicas por parte del contratista frente a los Estudios y Diseños, para mejorar los rendimientos o que se comporte de mejor forma el proceso constructivo y por ende la estabilidad de la obra ejecutar, en ese orden de ideas esa experiencia llevó a considerar a que incluyeran en el Pliego de Condiciones un ítem de revisión de estudios y diseños para que el contratista en su momento para que con su equipo realice alguna revisión de los Estudios y Diseños con los que cuenta el INVIAS, que por situaciones técnicas de este tipo de proyectos se hagan aportes por parte del contratista, para procurar una mayor estabilidad o condiciones técnicas que se vayan en mejora del estudio ya contratado.

Ese ítem es un reconocimiento que consuetudinariamente se tiene por costumbre en esta clase de proyectos y no cerrar esa posibilidad de esas propuestas que haga el contratista frente a los Estudios y diseños durante la etapa de construcción, eso ayuda a que haya un apersonamiento y empoderamiento por parte del contratista de los Estudios y Diseños y frente al proyecto y lograr precisar aspectos técnicos que contando con un buen equipo que revise esos estudios y diseños y de esta manera obtener mayores eficiencias en la ejecución de la obra y ejecución del proyecto, por eso está considerado de esa obra’. 256.

Debe tenerse en cuenta, además, como lo puso de presente el Consejo de Estado, en reciente sentencia, que al Contratista le corresponde la carga de revisar los estudios que le son entregados por la administración: ‘Según las obligaciones adquiridas por la entidad, una de ellas consistía en entregar los planos y especificaciones para que el contratista “pueda desarrollar el trabajo”.

En ese orden de ideas, contractualmente, el demandante para demostrar un incumplimiento debía probar que la calidad de la información no le permitió desarrollar su trabajo. En aplicación del artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se entiende que cuando la entidad se obligó a suministrar los planos, estudios técnicos y cantidades de obra para que el contratista pueda desarrollar su labor, se obligó a hacerlo de conformidad con la calidad media de las prácticas del sector correspondiente.

Así las cosas, de acuerdo con esta obligación derivada de la buena fe, la información suministrada por la entidad debía estar conforme con las prácticas del sector en términos de suficiencia y calidad y, en consecuencia, para demostrar un incumplimiento el demandante debía acreditar que la información no satisfizo esos estándares. Del otro lado, el contratista tenía tanto una obligación contractual de “examinar” esa información, como una carga derivada, entre otras, de la autonomía de la voluntad, de revisar los planos, estudios y diseños, 26 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral a efectos de evaluar su consistencia y suficiencia. En ese orden de ideas, el contratista, en su calidad de experto, debía saber, si ello era cierto, que la información del proyecto tenía carencias evidentes y generaría problemas previsibles durante la ejecución. En otras palabras, resultaba indispensable que el contratista demostrara que los defectos no pudieron ser conocidos cuando evaluó la información, a pesar de su calidad de experto.

Lo anterior, pues cuando un experto se obliga a ejecutar una obra con base en cierta información que conoció de antemano, se entiende que presenta su oferta habida consideración de esa información y en su condición de especialista que la evaluó.’ 257. Así mismo, advierte el Tribunal que, en las diferentes comunicaciones remitidas por el Contratista al INVÍAS, en relación con los estudios y diseños puestos a su disposición, no manifestó que los mismos no fueran definitivos o fase III, como si lo hace, de manera insistente, a lo largo de su demanda, circunstancia que permite calificar su conducta como contradictoria (venire contra factum proprium non valet). 7) Lo antes transcrito permite verificar, fácilmente, que, contrario a lo sostenido por la parte recurrente, el tribunal sí sustentó la decisión adversa a la pretensión de la demanda atinente a la declaración de incumplimiento contractual de INVÍAS de la obligación de entrega de estudios y diseños; las consideraciones antes transcritas evidencian, claramente, el análisis de las pruebas, de las estipulaciones contractuales aplicables y de unas fuentes de derecho legales y jurisprudenciales relacionadas con el asunto objeto de decisión, con sustento en lo cual se concluyó que INVÍAS sí entregó diseños en fase III y, que si bien el contratista los ajustó, esto estaba contractualmente previsto y no fue producto de la alegada precariedad de los que le fueron entregados; también tuvo en cuenta la conducta del contratista durante la ejecución en la cual, según consideró acreditado, no hubo debate sobre el estado de los diseños. 8) En el recurso se controvierte el alcance otorgado por el panel arbitral a determinadas comunicaciones remitidas por el contratista al interventor, sin embargo, el alcance probatorio otorgado a ese documento no puede ser objeto de 27 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral revisión en esta sede; los árbitros expusieron y determinaron, razonadamente, el mérito otorgado a la referida prueba, en los siguientes términos: “258.

En efecto, en la comunicación INV 15- 1- 076 BOG del 3 de julio de 2015 130, remitida por el Contratista al Interventor, en la cual se refiere a la nueva norma que actualiza la CCP- 14, se señala lo siguiente: ‘Como es de su conocimiento, la afectación de las instalaciones de Promigas con el trazado original del puente en el área de Palermo, el ajuste en los ramales del intercambiador lado Barranquilla cuya finalidad es la de generar un trazado más seguro de cara al tránsito vehicular y modificaciones realizadas en el ramal Puerto- Santa Marta derivadas de la necesidad de generar el suficiente espacio para la reposición a realizar del caño Pasadena, han motivado la necesidad de efectuar una revisión al Diseño geométrico del Proyecto que conlleva un re - cálculo estructural del Puente.

Teniendo en consideración la entrada en vigor de la Resolución No 000108 de 2015 del Ministerio de Transportes, relativa a la nueva Normativa Colombiana de Diseño de puentes CCP- 2014 el pasado día 26 de enero, y según lo definido el día de ayer en la reunión mantenida con Uds. en sus oficinas, se entiende adecuado la implementación de esta nueva normativa para el recalculo estructural del Puente, considerando la importancia que dicha estructura tiene, no solo en el proyecto sino también en la red vial del país. La realización del recálculo estructural del puente, mediante la aplicación de la nueva normativa, no implica un incremento del plazo previsto contractualmente para la fase de preconstrucción como tampoco costes adicionales a la partida “ajustes de diseños” prevista en el presupuesto del Proyecto.

No obstante, lo anterior la aplicación de esa nueva normativa va a suponer unas variaciones mínimas en la cantidad de acero a ser utilizado y probablemente un incremento en las mediciones de ese material, que en términos económicos podemos estimar de forma provisoria en NUEVE MIL MILLONES DE PESOS (9.000. 000. 000)’. 259. En esta comunicación no se controvierte o discute la calidad de los estudios y diseños definitivos fase III que fueron entregados por el INVÍAS al Contratista, sino que, simplemente, como estaba previsto en la cláusula 1.4 del pliego de condiciones, en la etapa de revisión que este estaba obligado a realizar, este advirtió la necesidad de actualizarlos para dar cumplimento a la Resolución No 108 de 2015, expedida por el Ministerio de Transportes, por la cual se actualizó el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y se adoptó como ‘Norma Colombiana de Diseño de 28 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Puentes CCP – 2014’, aspecto este que, como se verá a continuación, está referido a la distribución del riesgo normativo en el contrato.” 260.

Adicionalmente, en la comunicación citada se afirma que el recálculo estructural propuesto por el contratista no supondría “costes adicionales a la partida “ajustes de diseños” e implicaría solamente “una variación mínima en la cantidad de acero” que sería utilizado y que no implicaría aumento del plazo contractual. En la respuesta a la solicitud del contratista del 3 de julio de 2015, que se citó antes, la Interventoría, en comunicación CVP- 1- 0644- 0060- 15 del 6 de julio de 2015 131, avaló su propuesta en los siguientes términos: ‘Los cambios presentados por el contratista a los diseños iniciales, obedecen a dos factores principales: las mejoras en el diseño geométrico y como consecuencia de los mismos, ajustes a los diseños estructurales.

Los cambios en el diseño geométrico se traducen en la reducción a la afectación predial e incrementos en la seguridad vial. [ … ] La interventoría recomienda realizar los ajustes al cálculo estructural generados por el ajuste al diseño geométrico tomando la nueva normatividad colombiana de diseño de puentes CCP – 2014 debido a que no supone incremento de plazos contractuales a la fase de preconstrucción, ni incremento de costos adicionales a la partida “ ajustes de diseños” y puesto que únicamente la repercusión de la aplicación de la misma no supone un incremento importante porcentualmente respecto del presupuesto original.

(fl. 72 laudo). 9) Para el tribunal, la citada comunicación del contratista tuvo el alcance de expresar su voluntad respecto del hecho consistente en que el cambio de la normatividad técnica implicaba un ajuste que estaba comprendido dentro del ítem correspondiente del contrato y no causaría mayores valores por tal concepto, previo análisis del entendimiento y alcance otorgado a dicha prueba, el cual, se insiste, no es materia de debate o revisión con ocasión del recurso extraordinario ahora objeto de decisión. El razonamiento expuesto fue el siguiente: “261.

De acuerdo con lo anterior, las pretensiones DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA prosperan, puesto que está demostrado que el Consorcio debió hacer ajustes a los estudios y diseños del Proyecto, así como ajustes al cálculo estructural, para que estuvieran acordes con la Resolución 108 del 26 de enero 2015, ajustes que fueron autorizados por la Interventoría, en los términos de la comunicación recién transcrita. 29 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 262.

Sin embargo, la pretensión DECIMA SEGUNDA no prospera, por cuanto los ajustes a los estudios y diseños del proyecto por parte del Contratista no excedieron el alcance de las actividades de revisión y ajuste de los estudios y diseños del proyecto establecidos en el numeral 1. 4 “Revisión, actualización y/ o modificación y/ o ajustes y/ o unificación y/ o complementación de los estudios y diseños” del pliego de condiciones de la Licitación Pública LP- DO- GGP- 076- 2014, como lo reconoció el Consorcio en la comunicación INV- 18- 1- 1646- BQULLA 132 del 26 de noviembre de 2018, en la que solicitó ampliar el plazo del contrato y su valor. 263.

En efecto, en dicha comunicación el Contratista expresó: ‘En desarrollo de la revisión y ajustes que hizo a los diseños de construcción del puente Pumarejo, como parte de las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta que el diseño presentado en el proceso licitatorio LP- DO- GPP- 0762014 elaborado por la firma Consorcio ECOPUENTES en noviembre de 2013, se basó en la normatividad vigente para el momento, la cual fue objeto de modificación mediante la norma del Código Colombiano de Puentes ( C. C. P) por el INVÍAS [ … ] en el mes de diciembre del año 2014, siendo necesario hacer la revisión y ajustes correspondientes ( … ).

Como consecuencia del punto anterior se obtienen unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos a ejecutar para dar cumplimiento al objeto contractual que redundan en la necesidad de adicionar el contrato de obra de la referencia en el valor planteado y de incrementar el plazo de obra para su ejecución como ha sido señalado anteriormente.’. 264.

De la comunicación citada se desprende claramente que el Contratista nunca afirmó que los diseños entregados por el INVÍAS no fueran definitivos o fase III y, además, manifestó que la revisión y ajuste de los diseños a la modificación del Código Colombiano de Puentes CCP 2014 era “ parte de sus obligaciones contractuales ”. 265. Le asiste, por tanto, razón a la Demandada cuando, al formular la excepción que denomina “Respeto por el acto propio. ‘venire contra factum proprium non valet’ 133 señaló: “ … [ l] a parte Convocante estipuló de común acuerdo con el INVÍAS que el ajuste a los diseños con ocasión de la actualización de los diseños con la nueva normativa técnica no generaría mayores costos en el componente de diseños, previa manifestación expresa en comunicación dirigida a la interventoría en tal sentido, y siendo esta la razón por la que se aceptó dicho ajuste, que no era necesario ni técnicamente obligatorio, sino una mejora al mismo para una mayor 30 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral optimización, no pudiendo aducir en este momento que dicho cambio es producto de una inadecuada planeación del proyecto.” (fls. 72-74 laudo). 10) En ese contexto, es claro para la Sala que en el laudo se explicitaron las razones que llevaron a concluir, previo análisis de las estipulaciones contractuales aplicables y de las pruebas allegadas, que INVÍAS no incumplió con la entrega de los diseños en la fase pactada, que el contratista nunca reclamó ese hecho y, por el contrario, reconoció que la variación que debía realizarles en razón del cambio en la norma técnica no superaba el alcance de la obligación de ajuste a su cargo, de modo que “las partes acordaron realizar los ajustes a los diseños del puente, sin que esta actividad implicara un incremento de los costos de la partida ajuste de diseños” (fl. 74 laudo); por consiguiente, no existen razones fundadas para sostener, válidamente, que los árbitros fallaron el punto de acuerdo con su íntima convicción o sin tener en cuenta el orden jurídico o las pruebas legalmente decretadas, practicadas e incorporadas al expediente. 11) En cuanto a la asignación del riesgo normativo por el cambio en la norma técnica aplicable a los estudios y diseños, en el laudo se analizó que la actualización del Código Colombiano de Diseños Sísmico de Puentes contenido en la Resolución 108 de 26 de enero de 2015 expedida por el Ministerio de Transporte estaba vigente al momento del cierre de la licitación y, por tanto, “en desarrollo de la carga de advertencia, sagacidad y previsión, como experto que es en la actividad de construcción de puentes y obras de infraestructura, el contratista estaba obligado a evaluar en su propuesta la incidencia, tanto técnica como financiera que la misma tendría en la ejecución del Contrato, ya que, de acuerdo con la distribución de riesgos de éste, le correspondía asumir las consecuencias derivadas de la aplicación de esa nueva norma, que era obligatoria para su ejecución” (fl. 76 laudo).

El hecho de que el panel arbitral hubiera asignado ese alcance a las obligaciones del contratista no puede calificarse en este caso como decisión en conciencia, 31 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral porque se trató de una determinación motivada y precedida del análisis crítico de las pruebas, según las cuales concluyó que no se trató de la materialización de un riesgo porque la variación normativa se produjo con antelación al cierre de la licitación, por lo cual no fue atribuida la circunstancia a fallas en la planeación contractual, juicio jurídico que no corresponde revisar al juez del recurso extraordinario de anulación. De conformidad con lo expuesto, no prospera el cargo de laudo en conciencia en lo relativo a la definición de la responsabilidad por incumplimiento contractual derivado de la obligación de entrega de diseños en fase III. 4.2 Pretensiones relacionadas con la modificación de la licencia ambiental 1) La parte recurrente argumentó que, a diferencia de lo consignado en el laudo, sí incluyó en el juramento estimatorio de la reforma de la demanda los costos derivados de la modificación de la licencia ambiental, valor que también fue incluido en la estimación pericial de los sobrecostos reclamados. 2) Al respecto, INVÍAS sostuvo que el laudo se sustentó en diversas consideraciones jurídicas y probatorias y que “la referencia que hizo el tribunal en su análisis a la falta de un valor específico asignado al juramento estimatorio para los sobrecostos por concepto de los estudios y diseños para la modificación de la licencia ambiental es de carácter marginal en la medida en que no constituye la parte preponderante del respectivo análisis, como equivocadamente lo afirmó el apoderado del recurrente” (fl. 15 archivo 7 índice 2 SAMAI). 3) En similar sentido, la ANDJE puso de presente que el párrafo 385 de laudo explica las razones de la decisión de este punto y el párrafo 386 sobre el cual recae el 32 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral reparo no puede ser leído de manera aislada como lo pretende la censura del recurrente. 4) Por su parte, El Ministerio Público sostuvo que en el laudo se realizó un análisis fáctico, jurídico y probatorio de cada una de las pretensiones y se resolvieron los problemas jurídicos del caso. 5) La Sala encuentra que, como bien lo adujeron INVÍAS y la ANDJE, la aludida ausencia de juramento estimatorio no constituyó la razón principal para denegar la reparación de los supuestos sobrecostos del contratista por razón de los diseños necesarios para modificar la licencia ambiental; para tal efecto, resulta ilustrativo citar los párrafos referidos por la segunda de las mencionadas entidades, de cuya lectura queda en evidencia que la supuesta ausencia de demostración de la cuantía de los perjuicios solo se invocó como un argumento adicional o secundario, siendo la razón principal para no acceder a las pretensiones del consorcio el hecho de que la licencia ambiental original fue entregada con todos los permisos necesarios y aquellos adicionales estaban a cargo del contratista de conformidad con las específicas y expresas estipulaciones del pliego de condiciones: “385.

Al estar demostrado que la licencia ambiental cedida originalmente contenía todos los permisos necesarios para ejecutar la obra con el diseño original, los mayores costos que se causaron por la modificación estaban a cargo del Contratista. Tal como se manifestó en la comunicación INV- 48113168 arriba citada-, el “ ajuste del Estudio de Impacto Ambiental” resultaba necesario luego de “ realizar la adaptación del Método Constructivo, que desarrollara e l CONSORCIO SES PUENTE PUMAREJO”; sumado a lo anterior, el Pliego de Condiciones - apéndice D Socio Ambiental- estableció que ‘en caso que por ajustes en el alcance de las obras a realizar, se requiera adelantar construcción nueva de manera total o parcial, será responsabilidad del contratista la elaboración de los estudios ambientales (Estudio de impacto Ambiental EIA) y la gestión de la modificación de la respectiva Licencia Ambiental o solicitud de nueva Licencia… ‘; asimismo, agregó que ‘el Contratista por su cuenta y riesgo’ realizaría las gestiones relativas a ‘obtención de los Permisos, Licencias, Concesiones, necesarios por uso e intervención de recursos naturales 33 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral requeridos para el desarrollo de las obras’, sin que dichas acciones generaran ‘compensación ni indemnización alguna a cargo de INVIAS’.

En consecuencia, no hay mayores costos que deban serle reconocidos al contratista por las gestiones y trámites encaminados a la modificación de la licencia ambiental. De otra parte, los presuntos sobrecostos asociados a los trámites de modificación de la licencia no tuvieron un valor especifico asignado en el juramento estimatorio. 386.

Sumado a lo anterior, encuentra el Tribunal que cuando el contratista propuso la Modificación No. 1 del 19 de junio de 2015, no solicitó ningún costo adicional por diseños, ni mayores cantidades o plazos contractuales. De hecho, en el parágrafo de la cláusula primera se acordó que ‘la presente modificación se concede por solicitud del contratista y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato”.

(fls.112 – 113 laudo). 6) En esa línea de argumentación del laudo, queda evidenciado que se otorgaron determinadas consecuencias a la conducta contractual del consorcio con sustento en el análisis de unos específicos medios probatorios, por lo cual, la afirmación sobre el alcance del juramento estimatorio no es razón suficiente para estimar que la decisión del panel arbitral sobre el punto fue en conciencia, motivo por el cual el recurso interpuesto resulta infundado en cuanto a ese aspecto se refiere. 4.3 Pretensiones relacionadas con el traslado de redes y el riesgo de coordinación institucional 1) El consorcio recurrente alegó que en el laudo se le asignó, sin sustento jurídico válido, la obligación de trasladar las redes y el riesgo de coordinación institución que se materializó en relación con dicha obligación y la necesaria participación de las empresas de servicios públicos involucradas. 2) Sobre este tema de debate, el INVÍAS se opuso porque, si bien en el laudo se reconoció que el riesgo de coordinación institucional estaba a su cargo, las pretensiones económicas del contratista sobre este punto fueron denegadas debido 34 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral a que no se acreditó la falta de coordinación institucional como causa de la prolongación del plazo contractual 3) A su turno, la ANDJE manifestó que la responsabilidad del inventario y diseño de los traslados de las redes de servicios públicos era una obligación del consorcio SES y que en el párrafo 427 del laudo se evaluaron los riesgos del contrato y las obligaciones de las partes, con análisis de los medios de prueba aportados, “sin asomo de subjetividad conforme el contrato y el esquema de riesgos” (fl. 4 archivo 6 índice 2 SAMAI). 4) La postura del Ministerio Público sobre este asunto, al igual que frente al resto de reparos del recurrente, se dirigió a obtener que se desestime el recurso porque el laudo fue “proferido fundamentándose en el derecho positivo vigente y en las pruebas que obran en el expediente” (fl. 22 archivo 9 índice 2 SAMAI). 5) La Sala evidencia que, aunque en el laudo se declaró próspera la pretensión de asignación del riesgo de coordinación institucional al INVÍAS, esto es, que dicho riesgo fue asignado a la contratante, las súplicas se denegaron porque no se demostró la materialización del riesgo y su incidencia en la ejecución, para lo cual invocó los siguientes argumentos: 435.

Para el Tribunal, no se presentó evidencia de que se hubieran presentado ‘demoras’ en el trámite de traslado de redes, y que tales ‘demoras’ no fueran atribuibles al Contratista. 436. En primer lugar, se tiene que, de acuerdo con el dictamen elaborado por el ingeniero David Gómez Villasante, presentado por la parte Demandante, en el cronograma que se denominó ‘Programación 1’ no se incluyeron las actividades relacionadas con la interferencia de servicios públicos, las cuales no fueron determinadas antes de la ejecución de otras actividades que debían llevarse a cabo de manera subsecuente. 437.

En efecto, afirma el perito: 35 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral ‘Igual que en la programación cero, en la programación 1 no se presentaron todas las actividades que fueron representativas de lo que sucedía en obra, en determinados períodos.

En particular, porque se aprecia en la documentación de las partes que en la ejecución se presentaron varios sucesos que requerían autorizaciones externas adicionales, mismas que no fueron previstas de manera específica por las partes, entre ellas: La actualización de la Licencia Ambiental, La premura de servicios de la Escuela ‘La Canchera’, La Interferencia de servicios públicos no precisados EX ANTE en el área del Proyecto, Las imprecisiones con relación al Canal Pasadena, La Modificación de Estudios y Diseños, La Gestión Predial adicional, Las novedades de la Prospección Arqueológica, y la Provisión del Plan de Manejo de Tránsito (PMT) para esas nuevas condiciones de intervención.’. 438.

Agrega el perito: ‘En la Programación 1 se evidencia que las actividades del canal Pasadena (por fuera y en su zona de afectación) son actividades sucesoras de las actividades: 3. 2) DISEÑOS CANAL PASADENA (Parte geotecnia, hidráulica, estructuras y planos) a partir de la adición de obras en el canal por parte de INVIAS, y, 1. 2) DESVÍOS REDES ELÉCTRICA, FIBRA ÓPTICA, TELEFONÍA, ALUMBRADO (plazo estimado) ZONA BARRANQUILLA, respectivamente.

Sin embargo, esas actividades 3. 2 y 1. 2 no tienen en el Programa 1 ninguna predecesora, lo cual es inconsistente…’ 439. Adicionalmente afirma: ‘La falla trascendente de la situación mostrada en la Ilustración 16 es que las actividades de ejecución del Canal Pasadena son predecesoras reales de la cimentación de las pilas P16, P17, P18, P19, P20 y P21, y como no se establecieron esas conexiones en el Programa 1, la obra no tiene ruta real continua de ejecución de estas Pilas, lo cual no corresponde a lo que exige el Pliego de condiciones.

Debe añadirse que, si bien la tarea 1. 2) DESVÍOS REDES ELÉCTRICA, FIBRA ÓPTICA, TELEFONÍA, ALUMBRADO (plazo estimado) ZONA BARRANQUILLA muestra algunas sucesoras en la Programación 1 (a decir, P22, P23, P24, E2), no considera las afectaciones a las cimentaciones de las pilas de la P16 a la P21, ya explicada.’ 440. Finalmente, el perito expresa que en el programa lógico línea base que es el que construye con base en las Actas y Pre Actas de Obra ‘Se establecen como actividades que debían haberse incluido: 1. 2) Desvíos redes eléctrica (sic), fibra óptica, telefonía, alumbrado (plazo estimado) Zona Barranquilla, 50 días, desde el 15 de enero de 2016 al 5 de marzo de 2016 y Desvíos redes eléctrica (sic), fibra óptica, telefonía, alumbrado (plazo estimado) Zona Palermo, 50 días, desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 20 de abril de 2016.’. 36 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 441.

En tales condiciones, si en la programación entregada por el Contratista no se asignó una duración específica a las actividades de traslado de redes de servicios, no es posible concluir que se presentó una ‘demora’ puesto que no habría un parámetro de comparación. 442. Ahora bien, en relación con las referencias a las Actas de Obra contenidas en el dictamen pericial del ingeniero Gómez Villasante, mencionadas en el alegato de conclusión de la Demandante como prueba de los retrasos incurridos, no es posible deducir de tales actas la ‘demora’ alegada por el Consorcio. 443.

Así, si bien cuando en el dictamen se hace referencia al Acta y Pre Acta 10 y aparece un valor de $1. 245. 354. 370 por concepto de traslado de redes, se menciona que ‘con el inicio de las estructuras más complejas del proyecto, como son las obras del Pilono 14 P14, se presentaron atrasos que impactaron la ruta crítica y por ende la duración del proyecto.

Su inicio se realizó 46 días después por tomar en cuenta las actividades precedentes’, no se establece que las actividades precedentes que causaron el retraso fueron las correspondientes al traslado de redes, y en el cuadro que aparece a continuación de esa afirmación no se incluye el traslado de redes 444. De otra parte, tampoco es posible concluir que tal demora, de haberse presentado, no es imputable al Contratista, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el Apéndice D, al que se hizo referencia antes, se trataba de una actividad a su cargo, y por consiguiente debía asumir los riesgos derivados de ella. 445.

En concordancia con lo anterior en el Acta de respuesta a las observaciones al Pliego de Condiciones número 2, aparece que el INVÍAS expresó: ‘No se hizo inventario de redes ni el diseño de los respectivos traslados, por lo tanto, será responsabilidad del proponente adjudicatario llevar a cabo estas actividades’. 446. Y en relación con el traslado de redes no aparece acreditado que se hubiera materializado el riesgo de falta de coordinación institucional, asignado al INVIAS, por la intervención de Electricaribe. 447.

Lo anterior, a pesar de que, en la etapa de observaciones al Pliego de Condiciones, en comunicación de 16 de febrero de 2015, Sacyr Construcción Colombia S.A.S. 210 expresó: ‘En la totalidad de información que hace parte de este proceso licitatorio no se evidencia que se haya tenido en cuenta lo relacionado con redes de servicios existentes (sistema de acueducto, aguas residuales, aguas pluviales, etc) por lo que solicitamos a la entidad revisar e incluir dentro del presente pliego los costos y tiempos que puedan generar el traslado y 37 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral rediseño de redes existentes.

Si no es el caso, pedimos que sean reconocidos los ítems y precios unitarios asociados a los mismos, en caso de que durante el período de obra, el contratista deba realizar operaciones de reposición de alguna red existente.’. 448. A este respecto el INVÍAS contestó: ‘La Entidad informa que para estos eventos se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 48 de la ley 1682 de 2013 y los criterios de asignación de costos y excepciones contenidas en el artículo 50 de la misma ley.

Se aclara que en caso de que el costo deba asignarse al proyecto de infraestructura, se realizará la asignación correspondiente con cargo al mismo.’. 449. En la parte pertinente del artículo 48 de la Ley 1682 de 2013, citado por el INVÍAS se dispone: ‘Cuando una entidad pública responsable de un proyecto de infraestructura de transporte identifique la necesidad de trasladar, reubicar o proteger, entre otros, redes o activos de servicios públicos, de la industria del petróleo, o de tecnologías de la información y las comunicaciones, deberá: Enviar comunicación escrita al prestador u operador pertinente, indicándole la ubicación georreferenciada del proyecto de infraestructura de transporte y demás información disponible que se requiera para identificar la(s) red(es) y activo(s) específicos a proteger, reubicar o trasladar. 2.

Informarle al prestador u operador del servicio sobre la existencia de convenios, contratos o cualquier acuerdo de voluntades en virtud de los cuales la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte y el prestador y/ u operador hayan definido sus derechos y obligaciones relacionadas con la protección, el traslado o reubicación de redes y activos. 3.

El prestador y/ u operadores atenderá la comunicación indicada en el numeral primero del presente artículo dentro de los treinta (30) días calendario a su recibo, informando por escrito: ( … ). Con dicha información, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces podrá suscribir acuerdos con el prestador u operador en los que se defina diseño, costo, construcción y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos a cargo del operador.

Para el efecto, el prestador u operador será el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasladar, proteger o reubicar en un término perentorio de dos (2) meses, cuando estos sean necesarios. 38 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral De no llegarse a un acuerdo, sobre los costos y tiempo de ejecución, en un término de cuarenta y cinco ( 45) días calendario contados a partir de la entrega de los diseños, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, podrá realizar la protección, el traslado o reubicación de las redes y/ o activos bajo su propia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica vigente, y deberá garantizar que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador.

De no ser posible, con las condiciones técnicas equivalentes que prevea la normatividad técnica sectorial vigente, el reglamento técnico del prestador y/ o las reglamentaciones internacionales aplicables según corresponda para cada sector, que garanticen la prestación del servicio.’. 450. De la norma antes transcrita se deduce que la entidad contratante debía gestionar el traslado de redes, pero precisamente para mitigar el riesgo de demoras institucionales que había asumido el INVÍAS, se asignó al Contratista la reubicación de las redes eléctricas de Electricaribe, según aparece en la comunicación CVP- 1- 0644- 0478- 18 213 de fecha 5 de abril de 2018, enviada por la Interventoría al Consorcio, en la cual se expresó: ‘Ante la necesidad de reubicar las líneas eléctricas de Electricaribe y para evitar el riesgo de demoras en caso de que Electricaribe realizara esa reubicación, el INVÍAS encomendó al Consorcio SES Puente Magdalena realizar esos trabajos.’ 451.

En la misma comunicación, seguidamente se afirma: ‘Una vez encomendados al Consorcio SES Puente Magdalena los trabajos de reubicación de las líneas eléctricas de Electricaribe, se dio un seguimiento constante en las actas de comité de obra celebrados con el INVÍAS ( en la Dirección General) y con la Alcaldía de Barranquilla, con la finalidad de solucionar los detalles de diseños, presupuesto y obra; que pudieran ocasionar retrasos en los trabajos del puente Pumarejo.’. 452.

A continuación, en la misma carta, se relacionan extractos de las actas de comité de obra de los que se evidencia que Electricaribe participó activamente en el proceso necesario para el traslado de redes, sin que sea posible advertir una demora en su gestión. 453. En este sentido el INVÍAS agregó: ‘Es de anotar que las redes de servicios no se apartan de lo previsible dentro de las gestiones de esta o cualquier otra obra similar, además que no son estructuras ocultas que no fuesen ( sic) posible advertir dentro la ( sic) visita de obra que asumió el Contratista como su responsabilidad, en la carta de presentación de su propuesta donde indicó que conocía las condiciones del lugar donde se desarrollaría el proyecto.’. 39 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 454.

De otra parte, en la demanda se mencionaron algunas comunicaciones dirigidas por el Contratista a los operadores privados 214 y dos específicamente a Electricaribe 215 de las que no es posible concluir una actividad diligente del Consorcio para agilizar las actividades de traslado de redes de servicios públicos. 455. A este respecto, en la comunicación CVP- 1- 0644- 0478- 18, antes mencionada, se afirma que ‘…[ l]a gestión del consorcio hacia los implicados en la aprobación y el control en la construcción de las redes eléctricas del retranqueo del lado de Barranquilla fue deficiente en algunos casos tardía, como se hace constar en las siguientes comunicaciones…’ y se relacionan sucesivas comunicaciones dirigidas por la Interventoría al consorcio desde el 5 de noviembre de 2015, hasta el 10 de marzo de 2016.

Finalmente, en el dictamen pericial de ingeniero David Gómez Villasante, aportado por la Demandante, se incluyó un cuadro denominado ‘Afectaciones a ruta crítica en días y causas encontradas’ en el cual en el rubro correspondiente a ‘afectaciones atribuibles a interferencia de redes’ se asignó un valor ‘0’, y luego se explica que ‘Los días calendario que se muestran en este cuadro corresponden en el modelo de impactos a los días de afectación a la Ruta crítica del proyecto de obra a partir de los tiempos críticos totales.

Los rubros con valor CERO días no se deben interpretar como que no tuvieron demoras locales, sino que por la teoría de Ruta crítica, fueron absorbidas (sic) por tener holguras en tiempo o porque dichas demoras no fueron lo suficientemente significativas frente a duraciones de las otras actividades paralelas’. 456. Es decir, el perito concluyó que las demoras derivadas del traslado de redes no tuvieron un impacto significativo en la ruta crítica del proyecto. 457.

Con fundamento en lo antes expuesto, se concluye que la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA no prospera y debido a que la VIGÉSIMA OCTAVA es consecuencial de esta, corre la misma suerte.” (fls. 123-129 laudo). 6) El aparte citado revela, sin hesitación alguna, el análisis probatorio con sustento en el cual el panel arbitral determinó que no hay prueba de la ocurrencia del riesgo de coordinación institucional en el traslado de redes porque, pese a que este fue asumido por INVÍAS, no se demostró la existencia de tardanzas derivadas de la intervención de las empresas de servicios públicos involucradas; con ese panorama argumentativo, no es posible afirmar que la decisión judicial atacada obedeció a la ausencia de valoración de la matriz de riesgos del contrato; por el contrario, los árbitros indicaron las razones de orden legal y contractual que sustentan la decisión 40 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral sobre el punto en debate, escenario que desvirtúa el cargo de anulación invocado, sobre la consideración de que esos juicios jurídicos y fácticos no son materia de revisión por el Consejo de Estado con ocasión de la decisión del recurso extraordinario que ahora se resuelve. 7) Aunque el recurrente considera que el párrafo 454 reconoce la existencia de comunicaciones que surtió con Electricaribe debido a la supuesta conducta omisiva de la empresa, se evidencia que en los párrafos siguientes se explica el alcance probatorio otorgado a esas comunicaciones luego de su valoración en conjunto con el dictamen pericial aportado con la demanda.

En consecuencia, no prospera el cargo. 4.4 Desconocimiento de los incumplimientos que se encontraron acreditados 1) El consorcio recurrente afirma que, a pesar de que en el laudo se reconoció que está probado el incumplimiento de la entidad contratante respecto de la obligación de entrega de los insumos y carpetas prediales, se ignoró esta circunstancia y se consideró, sin sustento, que la obligación del contratista de realizar la gestión predial era independiente de la mencionada obligación de INVÍAS. 2) El INVÍAS controvirtió este cargo por estimar que en el laudo se pormenorizó el análisis con el cual fue decidido ese aspecto de la controversia, consistente en el hecho de que en la demanda no se reclamó el reconocimiento de mayores costos por la necesidad de realizar la gestión predial faltante sino una mayor permanencia en obra producto de la gestión predial, aspecto frente al cual se concluyó que la extensión el plazo no era imputable a INVÍAS. 3) En cuanto a este otro cuestionamiento del impugnante, la ANDJE puso de presente que en el recurso se omitieron los párrafos del laudo en los que 41 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral expresamente se resuelve sobre los riesgos prediales, su asunción y ocurrencia, en los que se concluye que el contratista incumplió sus obligaciones relacionadas con este específico aspecto.

El concepto del Ministerio Público no contiene un pronunciamiento expreso sobre este específico cargo, sin perjuicio de la solicitud de desestimar la totalidad del recurso por el hecho de haberse sustentado válidamente la decisión arbitral. 4) La Sala encuentra, en línea con los argumentos de la parte opositora, que en el laudo se motivó la negativa de reconocimiento de consecuencias patrimoniales por el incumplimiento de INVÍAS en la entrega de las carpetas prediales, y se sostuvo que esto obedeció al hecho consistente en que en la demanda no se reclamó el costo relacionado con la necesidad de completar las carpetas prediales sino la mayor permanencia en obra que esto generó; el razonamiento expuesto fue el siguiente: ‘602.

Obra en el expediente la carpeta denominada ‘Volumen X Gestión Predial’ 280 - parte de información que fue puesta a disposición de los oferentes en la licitación pública-, que contiene información predial del Proyecto. Allí aparecen dos listados de predios: de un lado para el sector Palermo, un listado de 60 predios; y del otro, para el sector la Chinita un listado de 39 pedios, esto es un total de 99 predios que iban a ser afectados por el Proyecto; sin embargo, tal como ambas partes lo aceptan en el hecho 229, la entrega que se hizo para el 6 de agosto de 2015, luego de aceptado el cambio de diseños, correspondió a 63 carpetas prediales.

De ahí que la Entidad contratante incumplió, dado que esa obligación estaba a su cargo, pues aún con el cambio de diseños persistía la necesidad de entregar todas las carpetas relacionadas en la sábana predial original. 603. De lo anterior se desprende: el INVÍAS no cumplió la obligación de entregar los insumos prediales completos; con todo, el Contratista no reclamó costos asociados a las carpetas prediales faltantes que hubiera tenido que completar, sino los mayores costos representados en mayor permanencia, a raíz de la afectación del plazo contractual por la extensión del tiempo de la gestión predial a cargo del contratista, en virtud de la falta de disponibilidad de predios indispensable para la ejecución del proyecto.” (fl. 161 laudo – negrilla y subrayado adicionales). 42 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4) Seguidamente, el tribunal analizó que los atrasos de la ejecución derivados de la actividad de gestión predial no fueron causados por la ausencia del material de las carpetas correspondientes, sino por falencias de las actividades propias de la gestión predial a cargo del contratista, análisis que explicitó de la siguiente manera: “614.

(…) la problemática relacionada con el predio no se dio por incumplimientos asociados a la entrega de la carpeta, pues el nombre del señor Regulo Orellano Diaz, aparece en la sábana predial de los diseños Fase III, lo que pone en evidencia que la demora se dio por aspectos propios de la gestión predial y social a cargo del Consorcio, que al conocer los datos del propietario y la necesidad del mismo, se le imponía el deber de gestionar los aspectos sociales asociados a la adquisición del predio, en los términos previstos en el Pliego de Condiciones – Apéndice Predial numeral 3. 2 que sobre el examen del sitio de la obra, señaló que era ‘necesario considerar de manera ajustada a la realidad los tiempos de la gestión predial, los cuales incluyen por parte del contratista localizar y contactar a los propietarios, desarrollar el trabajo de campo, obtener la documentación necesaria en las oficinas de planeación, registro, notarias, IGAC o los catastros descentralizados; posteriormente los tiempos que requiere la Interventoría y la Entidad’. 615.

Adicional a lo anterior porque tal como se señala en el acta del 18 de mayo de 2016 – arriba transcrita - el contratista afirmó que el predio estaba disponible, pero no podía ser intervenido por amenazas, aspecto que confirma que no se le había dado el manejo social correspondiente. 616. Lo anterior es ratificado por el Perito Mario Lara aportado por el INVÍAS al señalar que, en su concepto, (…) no es viable el reconocimiento de costos generados por mayores permanencias, pues estas se derivan, más por la ineficacia del método adoptado, que por demoras prediales, sociales o ambientales (…). 617.

Al haber estado la gestión predial del contrato a cargo del contratista, tras la modificación de diseños, teniendo en cuenta que los predios Camagüey y Zona de Palermo estuvieron disponibles antes de las intervenciones previstas en el Cronograma de Obra, y que las demoras por temas sociales en la Isla Rondón fueron imputables al Contratista, la extensión del plazo contractual y los sobrecostos que se deriven de esa circunstancia no le resultan imputables al INVÍAS, por lo que el Tribunal desestimará las pretensiones TRIGÉSIMA SÉPTIMA y la pretensión consecuencia TRIGÉSIMA OCTAVA.” (fl. 162 laudo – resalta la Sala). 43 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 5) Así las cosas, contrario a lo que se sostuvo en el recurso, en la decisión judicial censurada se analizó el componente de gestión predial, las obligaciones de las partes en relación con este, los riesgos asumidos por estas y se determinó -luego de un análisis probatorio explícito- que, aunque el INVÍAS incumplió parcialmente la obligación de entrega de insumos en esta materia, el retraso en la actividad fue imputable al contratista; por consiguiente, la inconformidad planteada por el recurrente no tiene sustento válido y será desestimada, ya que está encaminada a cuestionar el mencionado juicio jurídico, lo cual no es posible de realizar por la vía del recurso extraordinario interpuesto. 4.5 “Doble rasero” para el análisis de las salvedades de las partes a los acuerdos modificatorios del contrato 1) Para el recurrente, el tribunal desconoció las salvedades del contratista al momento de suscribir adiciones y prórroga del contrato con un criterio estricto de interpretación, mientras que aceptó como válidas las salvedades genéricas de la entidad contratante, de donde colige que se aplicaron estándares distintos de apreciación a situaciones similares. 2) El INVÍAS se opuso a este reparo por estimar que está encaminado a cuestionar la decisión de fondo y no a estructura, válidamente, la causal de laudo en conciencia, pues, “de una simple lectura del laudo es evidente que el Tribunal para cada una de las decisiones, tuvo en cuenta el materia probatorio aportado al proceso, analizó cada una de las posiciones de las partes para cada reclamación, para finalmente, en derecho, decidir si las pretensiones del consorcio procedían” (fl. 24 archivo 7 índice 2 SAMAI). 3) La ANDJE estimó que el laudo está suficientemente fundado en materia de salvedades y, una vez más, el recurrente se fundó en el análisis descontextualizado 44 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de algunos párrafos de la decisión, con desconocimiento de otros en los cuales se plasmó la motivación jurídica y fáctica de la decisión (fl. 6 archivo 6 índice 2 SAMAI), en línea con los argumentos del Ministerio Público en cuanto a la ausencia de configuración de la causal de laudo en conciencia. 4) La Sala encuentra que el cargo, en realidad, está encaminado a cuestionar el juicio jurídico del panel arbitral en relación con el alcance del deber de manifestar salvedades expresas cuando se pactan modificaciones al contrato, asunto que no es materia de análisis de acuerdo con lo ya expuesto.

En el laudo se desestimaron algunas de las reclamaciones económicas del contratista porque no quedaron incluidas en las adiciones del contrato (acero estructural, mayor cantidad de concreto y piezas de anclaje metálico), ítems que el tribunal entendió eran de cargo del contratista según los términos iniciales de la contratación, en ausencia de definición de unas cargas distintas cuando se adicionó el contrato.

Sobre este punto, el tribunal explicó lo siguiente: a) El acero estructural para puntos fijos debía hacer parte de la propuesta inicial o, en caso de ser consecuencia de la variación de los diseños, haber sido pactado o incluido en la reclamación que dio lugar a la suscripción del documento adicional número 2, el cual surgió con ocasión del ajuste de los estudios y diseños y tuvo por finalidad remunerar los mayores valores generados por estos b) En el momento de pactar la adición número 2 no se incluyó la supuesta diferencia en las cantidades de concreto que imponía el ajuste en el diseño. c) Las piezas de anclaje metálico estaban a cargo del contratista por tratarse de actividades complementarias necesarias para la ejecución del alcance del contrato que, según el contenido del pliego de condiciones eran de cargo del contratista; además, en la solicitud de suscripción de la adición número 2 (relacionada con las 45 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral actividades necesarias para ejecutar los diseños según fueron ajustados) no se incluyó la necesidad de adicionarlas. 5) De conformidad con lo expuesto se advierte que el recurso está dirigido a controvertir la asignación de unas expresas obligaciones al contratista y el alcance que el tribunal otorgó al adicional número 2 en relación con las actividades que surgieron con ocasión del ajuste a los diseños y a la conducta de las partes en el momento de su suscripción, más no a sustentar una decisión en conciencia. 6) En cuanto a aquellos aspectos en los que la censura estima que el panel arbitral aplicó un criterio más laxo en relación con la obligación de manifestar salvedades con el fin de favorecer a la entidad contratante, el laudo resolvió: a) La reclamación relacionada con el pago del acero de refuerzo en los huecos de las losas de los vanos ejecutados con autocimbra fue un elemento derivado del método constructivo adoptado por el contratista por su propia iniciativa y no de una necesidad estructural del diseño del puente. b) El plan de instrumentación de las obras del puente se condicionó a que no excediera los costos previstos de acuerdo con las especificaciones del pliego. c) El reconocimiento adicional por sistema de instrumentación no es procedente porque este se previó en el apéndice B de las especificaciones técnicas para la construcción del puente. d) No se remunera el tablestacado para el estribo E1, pues, debió ser considerado parte integral del ítem unitario de “excavaciones varias”, cuyo precio incluía todos los costos, obras provisionales y complementarias “como tablestacados”, por lo cual su valor estaba contenido en la oferta. 46 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 7) Como se aprecia, más allá de un supuesto reclamo por el trato diferenciado en relación con situaciones análogas, el recurrente pretende controvertir la asignación de obligaciones contractuales y el análisis de las actividades que comprendían los precios ofertados, lo cual es contrario al contenido y finalidad del recurso extraordinario de anulación, el cual, se insiste, no constituye instancia adicional para revisar los aspectos definidos por la justicia arbitral, como por ejemplo el razonamiento jurídico y la valoración probatoria invocados para sustentar la decisión. 4.6 Decisión de la pretensión de enriquecimiento sin causa 1) El recurrente adujo que la pretensión de enriquecimiento sin causa fue resuelta sin motivación ni análisis del material probatorio y con una exigua cita de un antecedente jurisprudencial. 2) La contraparte se opuso por estimar que el tribunal sí motivó esta decisión en el hecho de que no podía discutirse aquello que fue objeto de libre pacto por las partes, sin salvedades. 3) Por su parte, la ANDJE respaldó la tesis del opositor, porque, en su criterio, el tribunal sí motivó la decisión de la pretensión 47, única que se refería a un supuesto enriquecimiento sin causa. 4) La Sala precisa que la mayor o menor extensión de la motivación esgrimida por el panel arbitral en cuanto a un determinado punto de derecho no es relevante para efectos de la configuración de la causal de anulación de laudo en conciencia; en el fallo sí se motivó la decisión de denegar la pretensión de enriquecimiento sin causa, en que tal figura está reservada para los eventos en los cuales no media contrato 47 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral entre las partes, postura jurídica que se sustentó en una fuente de derecho aplicable: la jurisprudencia. El párrafo del laudo que a juicio del recurrente denota la ausencia de motivación es el siguiente: “719.

En relación con la pretensión CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA, mediante la cual la Demandante busca que el Tribunal declare que la reducción del ingreso del contratista, por concepto de la administración, surgida con la suscripción del Adicional No. 2 al contrato de obra 0642 de 2015, constituye un enriquecimiento sin justa causa a favor del INVÍAS, cabe recordar, como lo puso de presente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 ( Rad.

No. 24. 897), que la actio in rem verso está prevista para lograr el reconocimiento y pago de la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal, sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor, en los supuestos excepcionales que allí se mencionan, circunstancias que no se configuran en el presente caso, razón por la cual esta pretensión también será negada.” (fls. 197 – 198 laudo – destaca la Sala). 5) Contrario a la tesis del recurso, dicho párrafo evidencia que sí se expuso una razón jurídica para desestimar la pretensión, por lo cual queda sin sustento válido el cargo esgrimido. 4.7 Falta de aplicación del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 1) Según el recurrente, el panel arbitral desconoció las referidas normas por el hecho de no tener en cuante que el contratista es un colaborador de la administración y que, en esa medida, el ordenamiento jurídico le garantiza unos derechos que fueron desconocidos. 2) El INVÍAS indicó que este punto no fue objeto del litigio que resolvió la justicia arbitral. 48 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3) La ANDJE también expresó que este aspecto “no fue objeto de hechos, ni de pretensiones, ni de excepciones en el trámite arbitral” (fl. 7 archivo 6 índice 2 SAMAI).

Agregó que una cosa es que el contratista sea reconocido como colaborador de la administración y otra que se deba acceder a sus reclamaciones por fuera de las estipulaciones y riesgos contractuales. 4) La Sala desestima el cargo porque, como lo sostuvieron la parte opositora y la agencia estatal interviniente, en el proceso arbitral no se discutió si el contratista tenía derechos económicos derivados de la aplicación de las normas jurídicas que se alegan omitidas por el panel arbitral, esto es, no se propuso ni debatió en el proceso si había lugar a aplicar las disposiciones jurídicas cuyo análisis extraña la censura, razón suficiente para despachar desfavorablemente el reparo formulado. 4.8 Indebida valoración probatoria para decidir sobre la asignación del riesgo geológico y sus consecuencias 1) El consorcio recurrente censura que, a pesar de que el riesgo geológico fue asumido por INVÍAS, el tribunal valoró erradamente la prueba técnica en relación con este aspecto de la reclamación por el hecho de no acoger el dictamen de la parte demandante sino el de contradicción. 2) El INVÍAS se opone al cargo porque el desacuerdo con la valoración probatoria no es causal de nulidad del laudo. 3) La ANDJE alega que el tribunal valoró ambos dictámenes y ese análisis no es materia de debate ni de revisión en sede de este recurso extraordinario. 4) La Sala desestima el cargo porque está encaminado a controvertir la valoración probatoria del panel respecto de dos dictámenes periciales y un testimonio y no se 49 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral sustenta en alguna circunstancia que corresponda con la causal de decisión en conciencia. En efecto, los supuestos yerros en la valoración probatoria no configuran la causal de anulación invocada ni son susceptibles de ser analizados porque corresponden al alcance que, en ejercicio de la autonomía e independencia que la Constitución les garantiza, realizaron los jueces de la controversia. 5.

Alcance de la causal novena de anulación y falta de configuración en el caso concreto 1) En aplicación del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del CGP, la decisión judicial debe estar en consonancia con lo pedido, limitarse a ello y resolver todos los puntos objeto de la controversia, por tal razón, el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prevé como causal de anulación de los laudos arbitrales el hecho de (i) pronunciarse sobre lo no pedido (extra petitia), (ii) más allá de lo pedido (ultra petita) o, (iii) dejar de resolver algún punto de la contienda (citra o mínima petita)16. 2) El desconocimiento de la congruencia materializado en la causal novena de anulación no da lugar a la anulación del laudo sino a su corrección o aclaración por parte del juez del recurso extraordinario en los términos del artículo 43 del Estatuto Arbitral17. 3) En este punto, el cuestionamiento se erigió sobre dos aspectos puntuales consistentes en (i) la no decisión de una objeción por error grave formulada por el Consorcio SES en contra del dictamen pericial de contradicción rendido por el perito 16 Ley 1563 de 2012, “artículo 41.

Son causales del recurso de anulación: (…). 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”. 17 Ley 1563 de 2012, “Artículo 43. Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.

En los demás casos, este se corregirá o adicionará.”. 50 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Enrique Villota (Strategas Consultores SA) y (ii) la ausencia de decisión sobre la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Jorge Fandiño Ramírez. 4) El INVÍAS se opuso porque el tribunal sí se pronunció en relación con el valor probatorio del dictamen y en relación con la tacha del testigo Fandiño la cual se declaró próspera y se fijó el alcance de tal decisión; en cualquier caso, esa declaración no fue el sustento de la decisión judicial. 5) La ANDJE solicitó tener en cuenta que en el párrafo 175 del laudo se determinó que los dictámenes periciales serían apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica, al tiempo que el mencionado dictamen no fue relevante como prueba para la decisión del caso por lo cual la decisión sobre este resulta inane.

En cuanto a la tacha del testigo, esta fue objeto de decisión expresa en los párrafos 140 a 154 del laudo. 6) El Ministerio Público pidió que se declare infundada la causal novena de anulación porque en los párrafos 161 a 167 del laudo se encuentra consignado el pronunciamiento expreso sobre la objeción y en los párrafos 140 a 154 se decidió la tacha del testigo. 7) La Sala encuentra infundada la causal, por cuanto, no advierte aspectos materia del arbitraje que se hubiesen dejado de decidir. 8) En relación con la objeción por error grave, basta con tener en cuenta el artículo 228 del Código General del Proceso dispone que “en ningún caso habrá lugar al trámite especial por error grave” que regulaba el derogado artículo 238 del CPC, en cuya vigencia, el trámite de la objeción culminaba con decisión contenida en la sentencia. Contrario a ello, el actual ordenamiento procesal, aplicable al trámite arbitral que se surtió en vigencia de este proscribe dicho trámite.

En ese contexto, 51 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral las razones de contradicción del dictamen deben ser apreciadas “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 9) En esa línea de interpretación, el cargo está encaminado a que se mantenga la aplicación del derogado artículo 238 del CPC según el cual la objeción por error grave debía resolverse en forma expresa en la sentencia y, por ende, está llamado al fracaso; según el ordenamiento procesal vigente, los argumentos de contradicción han de tenerse en cuenta al momento de la decisión mediante el análisis crítico de las evidencias que corresponde, para efecto de determinar el valor que se otorga a cada medio probatorio.

Este análisis fue realizado por el tribunal de arbitramento en los párrafos 161 y siguientes del laudo y, adicionalmente, en el párrafo 170 concluyó la argumentación en estos términos: “en razón de lo dicho el Tribunal denegará el error grave del dictamen del ingeniero Bedoya invocado por la demandante”. 10) En el referido contexto no hubo omisión de decisión de algún punto que tuviera que ser materia de resolución expresa por parte del tribunal arbitral; ahora bien, el hecho de que en la parte resolutiva del laudo se resolvió explícitamente sobre otra objeción por error grave formulada no implica la prosperidad del cargo pues, se insiste, no existía obligación legal de tramitar y decidir los reparos como un trámite de objeción que desapareció del ordenamiento procesal por virtud del artículo 228 del CGP. 11) De otra parte, la tacha de sospecha formulada en relación con el testigo Jorge Fandiño Ramírez fue resuelta en los párrafos 140 y siguientes del laudo.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 211 del CGP no impone la decisión de la tacha en la parte resolutiva de la sentencia, sino que, ordena al juez un análisis de los 52 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral argumentos que la sustentan al momento de fijar el alcance demostrativo otorgado a la prueba; la literalidad de la norma es como sigue: “ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (se destaca). 12) En este evento, el tribunal analizó los argumentos de la tacha y estimó que sí existía una circunstancia capaz de minar la imparcialidad del declarante, por lo cual concluyó: “154. En tal sentido prospera la tacha formulada, razón por la cual, sin excluir este testimonio del acervo probatorio, en la medida en que el ingeniero Fandiño es el representante legal del Consorcio Ecopuentes suscriptor del Contrato 2200 de 2011, que tuvo por objeto la complementación de los estudios y diseños definitivos (Fase III) para la solución integral del paso sobre el Rio Magdalena en Barranquilla, luego su conocimiento sobre los hechos materia de controversia son importantes, pero el Tribunal tendrá en cuenta la sospecha y analizará su declaración con más severidad y le asignará menor valor que a otras pruebas recaudadas.”. 13) En el referido contexto, no se configuró la causal novena de anulación, porque el tribunal sí se pronunció sobre los dos puntos objeto de censura y no existía obligación legal de que esas disposiciones estuvieran contenidas en el acápite resolutivo del laudo. 53 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 6.

Argumentos que no se enmarcaron en las causales legales de anulación del laudo Por último, los aspectos del recurso esgrimidos con el título de “consideraciones jurídicas previas” no tienen vocación de conducir a la anulación del laudo porque no se invocó una causal específica de nulidad en relación con estos. 7. Costas En los términos del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 se condena en costas al recurrente como consecuencia de la no prosperidad del recurso, aspecto objetivo que la norma especial dispone como único presupuesto para que se proceda de esta forma; por su parte, en aplicación del artículo 42 ibidem se fijan las agencias en derecho en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del Consorcio SES Puente Magdalena y en favor del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, en aplicación del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Declárase infundado el recurso extraordinario de anulación parcial promovido por el Consorcio SES Puente Magdalena en contra del laudo arbitral proferido el 13 de abril de 2023 2°) Condénase en costas al Consorcio SES Puente Magdalena en favor del Instituto Nacional de Vías INVÍAS. 54 Exp. 11001-32-600-02023-00119-00 (70.188) Recurrente: Consorcio SES Puente Magdalena Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3°) Fíjanse agencias en derecho a cargo del Consorcio SES Puente Magdalena y en favor del Instituto Nacional de Vías INVÍAS en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente. 4°) En firme esta providencia, comuníquese por el medio más expedito al tribunal de arbitramento y archívese el expediente previas las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de la Subsección B (firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.