REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Demandantes: VÍCTOR MANUEL BUITRAGO Y OTROS Demandados: TRANSMILENIO SA Y OTRA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - ACCIDENTE DE TRÁNSITO Síntesis del caso: los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de las empresas Transmilenio SA y Transmasivo SA por causa de un accidente de tránsito ocurrido en la ciudad de Bogotá DC el 5 de mayo de 2009 en el cual resultó lesionado el señor Víctor Manuel Buitrago.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, Empresa de Transporte del Tercer Mileno (Transmilenio SA)1 y Transmasivo SA2 en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C3 que resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., así como de falta de requisito de procedibilidad y falta de integración de la Litis, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativamente y solidariamente responsables a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. y a la SOCIEDAD OPERADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO -TRANSMASIVO S.A., por las lesiones sufridas por el señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, en accidente de tránsito conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar en secuencia de la anterior declaración a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en el equivalente de cincuenta por ciento (50%) y a la SOCIEDAD OPERADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO -TRANSMASIVO S.A., 1 Índice 181 Samai de primera instancia. 2 Índice 182 Samai de primera instancia. 3 Índice 177 Samai de primera instancia. 2 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia en el porcentaje del cincuenta por ciento (50%), a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, así: • Para la sucesión del señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMMLV. • Para la señora EDUNDINA CASTAÑEDA MONTAÑO, en calidad de compañera permanente de la víctima directa el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMMLV. • Para cada uno de los señores LILIANA ANDREA BUITRAGO CASTAÑEDA y VÍCTOR ALFONSO BUITRAGO CASTAÑEDA, en condición de hijos del señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMMLV.

CUARTO: Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en el equivalente de cincuenta por ciento (50%) y a la SOCIEDAD OPERADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO - TRANSMASIVO S.A., en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%), a reconocer y pagar a la sucesión del señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento veintiocho millones doscientos ochenta mil trescientos ochenta y cuatro pesos con ochenta y un centavos ($128.280.384,81).

QUINTO: Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. en el equivalente de cincuenta por ciento (50%) y a la SOCIEDAD OPERADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO - TRANSMASIVO S.A., en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%), a reconocer y pagar a la sucesión del señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, por concepto de daño a la salud, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEXTO: La condena impuesta a la SOCIEDAD OPERADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO -TRANSMASIVO S.A. deberá ser pagada por la compañía de seguros A.I.G. SEGUROS COLOMBIA S.A. (CHARTIS SEGUROS S.A.), delimitada por las estipulaciones y condiciones generales de la póliza, en que se fundamentó su llamamiento conforme lo expuesto en la parte motiva.

Como quiera que dicho monto no cubre completamente la indemnización se impone que TRANSMASIVO S.A. después del pago de la suma que comprende la póliza de seguros referida, el restante lo asuma directamente, para completar el monto del cincuenta por ciento (50%) de la condena impuesta en esta sentencia.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda, conforme se sustentó en la parte motiva de esta providencia (…).”4 (negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 4 Págs. 45 y 46, archivo: 27_SENTENCIA(.pdf), índice 177 Samai de la primera instancia. 3 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 5 de mayo de 2011 (fls. 4 a 11 cdno. ppal.), los señores Víctor Manuel Buitrago, Víctor Alfonso Buitrago Castañeda, Edundina Castañeda Montaño y Liliana Andrea Buitrago, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Empresa de Transporte de Tercer Mileno (en adelante Transmilenio SA), Transmasivo SA5 y AIG – Colombia Seguros Generales con las siguientes pretensiones: “Primera: Que se declare que la Empresa Industrial y Comercial de Estado – EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., la Empresa de Transporte Público TRANSMASIVO S.A., y AIG – COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. – CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A., son administrativamente responsables de los perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente), morales, y de daño a la vida de relación o afectación a las condiciones de existencia, causados a los señores VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, EDULINA (sic) CASTAÑEDA MONTAÑO, LILIANA ANDREA BUITRAGO CASTAÑEDA y VÍCTOR ALFONSO BUITRAGO CASTAÑEDA, por falla o falta del servicio de la Administración que condujo a la pérdida de capacidad laboral y lesiones permanentes del señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO, en las circunstancias de modos, tiempo y lugar, ocurridos el 1º de mayo de 2009.

Segunda: Que como consecuencia de dicha responsabilidad, se condene a la Empresa Industrial y Comercial del Estado – EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., a la Empresa de Transporte Público TRANSMASIVO S.A., y AIG – COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. – CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A., como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material, moral, de daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL Y CORRIENTE (1.000.000.000.oo mlcte), conforme a lo que quedará probado dentro del proceso.

Tercera: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las Demandadas a pagar a cada uno de los Demandantes como mínimo las siguientes indemnizaciones: Para el señor VÍCTOR MANUEL BUITRAGO 1.Por perjuicio materiales: 1.1. Daño emergente presente: 32.000.000 treinta y dos millones de pesos. 1.2. Lucro cesante presente. $96.000.000 noventa y seis millones de pesos. 1.3 Daño emergente futuro: $50.000.000 cincuenta millones de pesos. 1.4 Lucro cesante futuro $864.000.000 ochocientos sesenta y cuatro millones de pesos. 1.5 Daño moral: cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5 En la demanda inicial también se formularon pretensiones en contra de Compañía Metropolitana de Transportes SA (fl. 5 cdno. 1); no obstante, estas se eliminaron en el escrito posterior de sustitución de la demanda, cuyas súplicas son las que se transcriben. 4 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1.6 Daño a la vida de relación o condiciones de existencia: doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

Para la señora EDULINA (sic) CASTAÑEDA MONTAÑO: A) Indemnización causada: 1.Por perjuicios materiales: 1.1. Daño emergente presente: 10.000.000 diez millones de pesos 1.2 Daño moral: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes 3.- Para la señora LILIANA ANDREA BUITRAGO CASTAÑEDA: A) Indemnización causada: 1.1. Daño moral: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes 4.

Para el señor VÍCTOR ALFONDO BUITRAGO CASTAÑEDA A)Indemnización causada: 1. Daño moral: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (fls. 14 y 15 cdno. Ppal. - negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayado del original). 2. Hechos Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 5 de mayo de 2009, el señor Víctor Manuel Buitrago se desplazaba como pasajero de una buseta de servicio público de transporte de pasajeros afiliada a la empresa Compañía Metropolitana de Transportes SA de placas SIE-637, vehículo que fue impactado por un automotor articulado de Transmilenio SA operado por la empresa Transmasivo SA de placas VEB-998. 2) En relación con las circunstancias del accidente, se acreditó que en una vía de la localidad de Usme en el Distrito Capital de Bogotá, una motocicleta que transitaba por el carril mixto en sentido sur-norte, delante del bus articulado operado por la empresa Transmasivo SA, perdió estabilidad y cayó sobre la vía; ante esta situación, el conductor del vehículo articulado que transitaba en la misma dirección maniobró para evitar atropellar al motociclista, invadió el carril contrario, sobrepasó los taches divisorios y colisionó violentamente con el bus en el que se desplazaba la víctima; como resultado del impacto, este último vehículo fue arrastrado aproximadamente 1,8 metros debido al peso y la fuerza generada por el bus articulado. 3) El siniestro se atribuye a la conducta negligente del conductor del vehículo adscrito a Transmilenio SA y operado por Transmasivo SA quien omitió conservar la distancia mínima de seguridad respecto de la motocicleta, en contravención de lo dispuesto en el artículo 108 del Código Nacional de Tránsito Terrestre. 5 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 4) Acorde con el respectivo informe de lesiones emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el señor Víctor Manuel Buitrago cuenta con una cicatriz ostensible en la cara anterior de la cadera derecha que genera deformidad física permanente con perturbación funcional de la locomoción; en consecuencia, él y su familia se han visto obligados a sufragar múltiples gastos médicos. 5) El 26 de octubre de 2009, los demandantes le solicitaron a la compañía AIG Seguros Colombia SA, aseguradora de Transmasivo SA, el pago de una indemnización por causa de las lesiones recibidas por la referida víctima, petición que fue atendida de manera desfavorable. 3.

Contestación de la demanda El 4 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C admitió la demanda6 (fl. 140 cdno. ppal.) y ordenó la notificación de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio SA), Transmasivo SA y de la Compañía Metropolitana de Transportes SA7; posteriormente, en auto del 24 de mayo de 2013 se ordenó la vinculación en condición de demandada a la compañía AIG Seguros Generales Colombia SA (fl. 238 cdno. ppal.). 3.1 Transmilenio SA Contestó la demanda el 25 de febrero de 2013 (fls. 1 a 9 cdno. 2), solicitó denegar todas y cada una de las pretensiones con apoyo en las siguientes excepciones: (i) “inexistencia de responsabilidad”, debido a que no funge como afiliadora ni prestadora del servicio público de transporte terrestre de pasajeros, no existe nexo causal entre su comportamiento y el hecho del accidente; además, no emplea a los operadores del sistema porque de esta actividad se encargan los respectivos concesionarios del sistema;

(ii) “inexistencia de falla del servicio”, habida cuenta que no ha prestado el servicio de manera deficiente o inapropiada; por el contrario, lo hizo de conformidad con las normas 6 Previamente, en auto del 16 de junio de 2011 (fl. 93 cdno. ppal.), el tribunal había solicitado que se allegara constancia del capital accionario de Transmilenio SA; frente a lo cual se aportó copia de la información relativa a su composición patrimonial conformada en un 100% por acciones de entidades públicas del orden distrital, 70% de ellas del Distrito Capital de Bogotá (fl. 100 cdno. ppal.). 7En relación con la Compañía Metropolitana de Transportes, se observa que en la demanda inicial sí se formularon pretensiones específicas en contra de dicha empresa (fl. 5, cuaderno 1).

Sin embargo, antes de que la demanda fuera admitida, estas pretensiones fueron retiradas mediante un escrito de sustitución, dirigiéndose exclusivamente contra Transmilenio S.A. y Transmasivo S.A. A pesar de ello, el tribunal ordenó la notificación personal a la Compañía Metropolitana de Transportes, la cual no presentó escrito de contestación. 6 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia que rigen la operación del sistema integrado de transporte masivo, y (iii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, debido a que Transmilenio SA no es el propietario del vehículo automotor siniestrado y con el operador solamente existe un contrato de concesión en el cual se estipula que entre las partes no hay un riesgo compartido; tampoco son socios, porque existe normativa expresa que lo prohíbe, la cláusula 113 del del contrato de concesión no. 016 de 2003 celebrado con Transmasivo SA es claro en estipular que es el concesionario el responsable de los daños que cause a terceros; además, la labor de Transmilenio SA se enfoca en la gestión, planeación y control del servicio de transporte público de pasajeros en el Distrito Capital, no exactamente en su prestación8. 3.2 Transmasivo SA Presentó escrito de contestación el 28 de noviembre de 2012 (fls. 182 a 191 cdno. ppal.) con oposición a las pretensiones de la demanda con sustento en las excepciones que a continuación se relacionan: (i) “inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad”, debido a que a la diligencia de conciliación extrajudicial no asistió la víctima directa y los demás demandantes no convocaron a las demandadas;

(ii) “fuerza mayor”, por cuanto, el conductor del vehículo articulado no tenía cómo saber que el piloto de la motocicleta caería sobre la vía; (iii) “culpa exclusiva de terceros”, porque el accidente se produjo por la caída del motociclista sobre la calzada de Transmilenio y por la existencia de lodo en el pavimento generado por la maquinaria de una ladrillera y una empresa de cementos existentes en el sector;

(iv) “inexistencia del hecho causal”, dado que el vehículo de Transmasivo SA es ajeno a la imprudencia del motociclista; (v) “cobro de lo no debido”, porque no existe dolo o culpa por acción u omisión por parte de Transmasivo SA, y (vi) “falta de vinculación de litisconsortes necesarios”, porque debe vincularse al proceso a la compañía aseguradora AIG Colombia Seguros SA, debido a que la empresa Transmasivo SA contrató una póliza de responsabilidad civil extracontractual con dicha compañía9. 8 Transmilenio SA llamó en garantía a Seguros del Estado (fls. 1 a 5 cdno. 3), solicitud que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de junio de 2015 (fl. 231 y 232 cdno. 6), pero dejada sin efectos el 23 de febrero de 2016 (fl. 324 y 325 cdno. 6) por haber transcurrido más de seis (6) meses sin haberse practicado la correspondiente comunicación. 9 Transmasivo SA llamó en garantía a la compañía Aseguradora AIG Seguros Generales SA, el cual fue admitido por auto del 9 de junio de 2015 (fl. 17 y 18 cdno. 7). 7 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3.3 AIG Seguros Generales Colombia SA La referida compañía aseguradora intervino en condición de accionada y de llamada en garantía (fls. 205 a 213 cdno. ppal.); se opuso a las súplicas de la parte demandante en el sentido de coadyuvar las excepciones de fondo formuladas por la empresa Transmasivo SA, también propuso como excepciones las siguientes: (i) “inexistencia de responsabilidad civil a cargo del asegurado”, dado que el suceso tuvo lugar por la imprudencia de un tercero;

(ii) “objeción a la indemnización de perjuicios reclamados”, porque, como litisconsorte de dicha demandada, se opone al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda; (iii) “falta de fundamento de las pretensiones”, si bien la demandante expresó que presentó reclamación en contra de la aseguradora, no precisó en qué fundaba las pretensiones dirigidas en contra de esta;

(iv) “inexistencia de siniestro”, por cuanto, no se ha probado la existencia de una responsabilidad civil extracontractual en contra del asegurado en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, y (v) “limitación de la suma asegurada”, debido a que, por los mismos hechos se han presentado más reclamaciones por lesiones y muerte de otras personas, circunstancia que ha afectado el cupo de la póliza, razón por la cual, en caso de responsabilidad, la suma de cobertura se limitaría solamente a $49.530.000. 4.

Sentencia de primera instancia Proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C10, quien declaró la responsabilidad solidaria patrimonial extracontractual Transmilenio SA y de Transmasivo SA, por causa de las lesiones sufridas por el señor Víctor Manuel Buitrago en el accidente de tránsito del 5 de mayo de 2009, condena que fundamentó en el siguiente razonamiento: 1) No se configura la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, toda vez que, no existe exigencia legal alguna que imponga a los convocantes la obligación de asistir personalmente a la audiencia de conciliación extrajudicial. 2) Tampoco prospera la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por Transmilenio SA, porque de conformidad con el Acuerdo no. 04 de 1999 del Consejo Distrital de Bogotá, dicha entidad tiene a su cargo la planeación, gestión y 10 Índice 177 Samai, trámite de la primera instancia. 8 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia control contractual del Sistema Integrado de Transporte Público del Distrito Capital y, en ejercicio de dichas funciones Transmilenio SA celebró el contrato de concesión no. 016 de 2003, mediante el cual le otorgó a Transmasivo SA la operación y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo dentro del sistema Transmilenio.

Aunque Transmasivo SA asumió dicha operación por su cuenta y riesgo, lo hizo con la vigilancia de la entidad concedente que es la “dueña del servicio”; de manera que, Transmilenio SA conserva la facultad de determinar las necesidades y proyectos de expansión del sistema, coordina la actividad con otras empresas privadas, establece la frecuencia de los servicios y fija las condiciones relevantes para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio. 3) En cuanto a la tacha formulada por Transmasivo SA respecto de los declarantes José Antonio Cepina y León Ángel Calle, no está llamada a prosperar porque si bien es cierto que ambos reconocieron mantener una relación de amistad cercana con el señor Víctor Manuel Buitrago, también lo es que no se evidencia en ellos un interés directo en el resultado del proceso, además, dicha cercanía los convierte en personas idóneas para brindar información pertinente sobre las condiciones de salud de la víctima, tanto antes como después del accidente, por lo que sus testimonios resultan relevantes y admisibles en el marco probatorio del presente proceso. 4) El daño alegado en la demanda, las lesiones sufridas por el señor Víctor Manuel Buitrago con ocasión del accidente ocurrido el 5 de mayo de 2009, es imputable tanto a Transmilenio SA como a Transmasivo SA, debido a la inobservancia del deber objetivo de cuidado y de las normas de tránsito por parte del conductor del bus articulado de placas VEB-998 que colisionó con la buseta de placas SIE-637 en la cual se transportaba la víctima, por cuanto, se demostró que el bus articulado transitaba a una distancia excesivamente corta respecto de una motocicleta que se desplazaba delante de él, hecho que impidió una maniobra oportuna de frenado cuando esta última se desestabilizó; ante esa situación, el conductor del articulado maniobró hacia la izquierda, invadió en un 80 % el carril contrario y colisionó violentamente contra la buseta, lo cual generó múltiples fallecimientos y personas lesionadas, entre ellas, el señor Víctor Manuel Buitrago. 5) En consecuencia, no se configura la excepción del “hecho de un tercero”, toda vez que, la causa eficiente del daño fue la maniobra indebida del conductor del bus articulado, 9 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia quien invadió el carril contrario; a esto se suma que, por sus dimensiones y peso, dicho vehículo representaba un riesgo superior frente a los demás actores viales, especialmente en una vía de carácter mixto con presencia de lodo que exigía una conducción aún más prudente; también se infringió lo dispuesto en el artículo 108 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, que impone a los conductores el deber de mantener una distancia razonable respecto del vehículo que los antecede, precisamente para permitir maniobras seguras en caso de contingencias en la vía. 6) El evento dañoso compromete la responsabilidad de Transmilenio SA y Transmasivo SA que, en sus respectivas condiciones de propietaria del vehículo automotor y concesionaria del servicio de transporte público de pasajeros, tenían a su cargo el ejercicio de la actividad peligrosa; frente a Transmilenio SA se puntualiza que en “su calidad de cedente de la actividad de transporte masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá DC, ejerce una actividad riesgosa y peligrosa, en tanto lleva inmersa la conducción de vehículos para pasajeros del Sistema de Transmilenio (…)”.11 A pesar de que el contrato de concesión firmado con Transmasivo SA estipula que Transmilenio SA no será responsable frente a la obligaciones que deba asumir el concesionario, en el presente caso se evidencia una guarda acumulativa entre varios sujetos, uno de ellos una entidad estatal de la cual no se puede excluir el deber de reparación integral por fungir como “guardián de la estructura o del comportamiento dado que en estas situaciones la administración, en su calidad de controladora de la cosa o de la actividad, estará obligada a la reparación del perjuicio”.12 7) Para la cuantificación de las pretensiones indemnizatorias se precisa que durante la etapa probatoria se ordenó la práctica de un dictamen para que la Junta Regional de Invalidez determinara el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Víctor Manuel Buitrago; sin embargo, no fue posible practicarlo porque dicha persona falleció el 4 de agosto de 2021, lo cual obliga a fijar dicho porcentaje con sustento en el arbitrio iuris.

En el presente caso, se acreditó que como consecuencia del accidente de tránsito el señor Víctor Manuel Buitrago sufrió un acortamiento de una de sus extremidades inferiores y afectación en su locomoción derivada de una fractura subcapital en la cadera 11 Página 36, archivo pdf., índice 177 de la primera instancia. 12 Página 36, archivo pdf., índice 177 de la primera instancia. 10 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia derecha; estas lesiones le impidieron continuar desarrollando las labores cotidianas que desempeñaba en una lavandería, por tal razón, y en ausencia de un dictamen oficial de la Junta Regional de Invalidez, se tomará como referencia un porcentaje estimado del 60 % de pérdida de capacidad laboral, el cual se aplicará para el periodo comprendido entre el día del accidente (5 de mayo de 2009) y la fecha del fallecimiento el 4 de agosto de 2021. 8) Con sustento en lo anterior se reconocen los siguientes perjuicios: (i) por concepto de morales se accede a la cantidad de cien (100) smlmv para la sucesión del señor Víctor Manuel Buitrago y cada uno de los demandantes;

(ii) sobre el lucro cesante dejado de percibir en vida por el señor Víctor Manuel Buitrago, se toma como base de liquidación el 60% del salario mínimo legal vigente ($600.000) sin incremento del 25% por prestaciones sociales porque era un trabajador independiente, por un periodo de 146,9 meses para un total de $128.280.384,81; (iii) “por daño a la vida de relación o condiciones de existencia”, se accede en los términos del perjuicio denominado “daño a la salud” en cuantía de cien (100) smlmv, y (iv) se niega el daño emergente por ausencia de prueba sobre su ocurrencia. 9) En lo que respecta a AIG Seguros Generales Colombia SA, llamada en garantía por Transmasivo SA, se acreditó que dicha compañía expidió en favor de esta última una póliza de seguro de responsabilidad civil la cual se encontraba vigente para el momento de ocurrencia del siniestro; en consecuencia, dicha aseguradora debe responder por los montos que correspondan a Transmasivo SA, hasta la concurrencia del límite asegurado pactado en la respectiva póliza. 5.

Recursos de apelación 5.1 Transmilenio SA Inconforme con la decisión, solicitó que se revoque integralmente el fallo de primera instancia y se declare la prosperidad de las excepciones formuladas por dicha empresa13, por las siguientes razones: 13 Índice 181 Samai de primera instancia. 11 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) En primer lugar, Transmilenio SA no tiene la condición de propietaria, tenedora, poseedora, locataria ni operadora del vehículo articulado implicado en el accidente, dicha condición recae exclusivamente en la sociedad Transmasivo SA como concesionaria del servicio de transporte; aunado a ello, la empresa pública no ejerce de forma directa la actividad de transporte, no tiene funciones operativas y no vincula conductores, por lo cual no le es atribuible el riesgo creado con ocasión del ejercicio de dicha actividad.

Además, no debe perderse de vista que en la demanda presentada por el extremo actor se pretendió la responsabilidad de Transmilenio SA sobre la base de considerar que el bus de placas VEB-998 era de propiedad de esta empresa y, a partir de ese planteamiento dicha accionada probó que no es la propietaria, tenedora, locataria ni afiliadora de ese vehículo automotor, razón por la cual no debió ser condenada por un objeto y causa diferente al pretendido en la demanda. 2) La responsabilidad atribuida en la sentencia de primera instancia desconoce el objeto social, las competencias legales y el marco contractual que rige la actuación de Transmilenio SA quien, no ejerce la actividad peligrosa del servicio de transporte público; de conformidad con el Acuerdo Distrital 004 de 1999 y el Decreto 309 de 2009, su función se limita a la gestión, planeación y control del sistema, pero no incluye la operación directa del transporte ni la administración de los vehículos.

En ese sentido, no obstante su condición de empresa industrial y comercial del Estado, su estatus jurídico de entidad administrativa descentralizada implica que está sometida al principio de legalidad en los términos del artículo 5 de la Ley 489 de 1998, según el cual los entes administrativos deben ejercer solamente las potestades y atribuciones expresamente asignadas por el ordenamiento jurídico, además, el contrato de concesión no. 016 de 2003 establece que el concesionario asume los riesgos operativos y debe mantener indemne a Transmilenio SA frente a cualquier reclamación de terceros. 3) El fallo de primera instancia no analizó debidamente la causal eximente de responsabilidad del “hecho de un tercero”, consistente en la conducta del motociclista que perdió el control de su vehículo y generó la maniobra evasiva del bus articulado, esta circunstancia se acredita con diversos medios de prueba, tales como: (i) el dictamen no. 0037/Fisca-SIAT-Tránsito del 20 de enero de 2009 suscrito por el físico forense Alejandro Rico León, (ii) los testimonios de Diego Andrés Rozo Gómez, Alejandro Rico León y Oswaldo Tapias Serna recibidos en la audiencia de juicio oral en el proceso penal y, (iii) 12 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia el Informe Ejecutivo-FPJ-3 del 5 de mayo de 2009 diligenciado por el Subintendente Javier Orlando Linares Cacua. 4) De igual forma, no se debió declarar la existencia de una responsabilidad solidaria entre Transmilenio SA y Transmasivo SA, dado que no existe disposición legal, contractual o jurisprudencial que imponga tal consecuencia jurídica; la solidaridad solo puede derivarse de una norma expresa o de un acuerdo entre las partes, supuestos que no se configuraron en el presente caso; adicionalmente, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, la solidaridad se predica solamente entre el conductor y la empresa operadora, no respecto de Transmilenio SA. 5) No se probó la existencia de una falla en el servicio atribuible a Transmilenio SA; en la sentencia de primera instancia se incurrió en un error porque no se advirtió que los perjuicios reclamados por la parte actora no fueron debidamente demostrados dentro del proceso; a pesar de los múltiples requerimientos efectuados, el demandante no aportó la historia clínica del señor Víctor Manuel Buitrago ni la correspondiente calificación de pérdida de capacidad laboral, omisiones probatorias que impiden verificar el nexo causal y la extensión del daño alegado; en consecuencia, la ausencia de estos elementos probatorios conduce a la negación de las pretensiones de la demanda. 6) No debe accederse al reconocimiento del lucro cesante, toda vez que, los testimonios rendidos por los señores José Antonio Cepina y León Ángel Calle Arboleda evidencian que el señor Víctor Manuel Buitrago continuó desarrollando su actividad económica habitual, ambos testigos manifestaron que, tras el accidente, el señor Buitrago prosiguió con sus labores en el negocio de lavandería de su propiedad, lo cual descarta que hubiese quedado en una situación de incapacidad absoluta para generar ingresos económicos. 5.2 Transmasivo SA Esta empresa también impugnó la sentencia de primera instancia14, solicitó que sea revocada con apoyo en los argumentos que se relatan a continuación: 14 Índice 182 Samai, trámite de la primera instancia. 13 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) Se debió declarar la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” por el indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, debido a que los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda no confirieron poder para ser representados en la diligencia surtida ante la Procuraría 56 Administrativa Judicial, la cual solo se adelantó respecto del señor Víctor Manuel Buitrago. 2) El accidente de tránsito fue provocado por el hecho de un tercero, es decir, por la caída intempestiva del motociclista Carlos Arturo Largo Contreras que obligó al conductor del vehículo articulado a cambiar de rumbo para no arrollarlo, circunstancia que fue imprevisible e irresistible y que se corrobora con varios elementos de prueba pertenecientes al proceso penal, tales como el dictamen no. 0037/FISICA – SIAT – TRANSITO y los testimonios de Javier Orlando Linares Cacua, Diego Andrés Rozo Gómez y Alejandro Rico León. El tribunal realizó una indebida valoración sobre la pérdida de capacidad laboral del señor Víctor Manuel Buitrago, porque fijó una disminución del 60% sin atender los parámetros del artículo 12.4.1.4 del Decreto 1507 de 2014 emitido por el Gobierno Nacional, en cual se establece que en los casos de afectación por lesiones de extremidades inferiores, específicamente por trastornos en la marcha, el porcentaje máximo de pérdida es del 35% para quienes pueden mantenerse en pie y no pueden caminar; también desconoció que los testigos José Antonio Cepina y León Ángel Calle expresaron haber acompañado a la víctima a más de veinte (20) sesiones de terapia física por virtud de las cuales esta habría presentado una evolución favorable, razón por la cual la aplicación del arbitrio juris en este caso se muestra desproporcionado y desprovisto de respaldo probatorio. 3) Adicionalmente, no se probó que la víctima ejerciera una actividad lícita y determinada, los testimonios recaudados son imprecisos sobre la naturaleza concreta de su ocupación económica; por el contrario, los declarantes expresaron que el señor Víctor Manuel Buitrago continuó desempeñando actividades económicas que le generaban ingresos a pesar de sus dificultades, en particular en una lavandería. 4) La sentencia apelada incurrió en el reconocimiento de pretensiones extra petita, en tanto accedió al pago de perjuicios por daño a la salud, cuando lo solicitado correspondía expresamente al perjuicio por daño a la vida de relación, lo cual viola el principio de congruencia y el debido proceso; además, el reconocimiento por daño a la salud lo hizo 14 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia en cantidad de 100% smlmv, a pesar de que había estimado un porcentaje de discapacidad laboral de tan solo el 60%. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 30 de mayo de 2024 (índice 3, Samai) se admitieron los recursos de apelación interpuestos por Transmilenio SA y Transmasivo SA; posteriormente, el 15 de agosto de 2024 (índice 14, Samai) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en esta instancia, a la par se dispuso que, vencido ese término, se surtiera el traslado al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto en el evento de considerarlo pertinente; durante el término de ejecutoria las partes e intervinientes expresaron lo siguiente: 1) La parte demandante pidió confirmar en su totalidad la sentencia apelada, sostuvo que existe responsabilidad solidaria de las empresas condenadas y que no se acreditó ninguna causal eximente de responsabilidad (índice 18, Samai). 2) Transmasivo SA reiteró los argumentos de la apelación, especialmente la falta de congruencia de la sentencia; cuestionó el uso de pruebas trasladadas sin cumplir los requisitos legales para su incorporación (art. 185 CPC, hoy 174 CGP) y frente a las cuales manifestó oposición; también señaló que no se analizó la responsabilidad de la Compañía Metropolitana de Transportes SA, pese a que la víctima participaba en una actividad peligrosa; además, cuestionó la liquidación del lucro cesante, dado que no se descontaron los gastos de subsistencia de la víctima y afirmó que no se probó el daño moral (índice 19, Samai). 3) Transmilenio SA reiteró los argumentos de apelación, en particular la falta de legitimación en la causa por pasiva, la existencia de una causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, y la falta de prueba del daño y de los perjuicios reclamados (índice 20, Samai). 4) La Procuraduría Delegada de Intervención 6 solicitó modificar la sentencia, aunque, apoyó la condena en contra Transmasivo SA, no así frente a Transmilenio SA por falta de legitimación en la causa por pasiva; explicó que esta última no es operadora, custodia o socia de las empresas prestadoras del servicio público de transporte según el contrato de concesión no. 16 de 2004 y el Acuerdo Distrital 004 de 1999, por lo que no puede 15 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia atribuírsele responsabilidad por los accidentes de tránsito ocasionados por los concesionarios (índice 22, Samai).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) cuestión previa – indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, 3) legitimación en la causa por pasiva de Transmilenio SA, 4) posibilidad de valoración probatoria, 5) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 6) indemnización de perjuicios, 7) conclusión y, 8) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna15, el centro de la controversia consiste en establecer si debe mantenerse la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de Transmilenio SA y de Transmasivo SA derivada de las lesiones sufridas por el señor Víctor Manuel Buitrago con ocasión del accidente de tránsito ocurrido en la ciudad de Bogotá DC el 5 de mayo de 2009, en el cual se vio involucrado un bus articulado perteneciente al sistema Transmilenio que colisionó con una buseta de transporte público urbano donde viajaba la víctima.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, sobre la base de considerar que el conductor del vehículo automotor articulado afiliado a la empresa Transmasivo SA incurrió en un conducta imprudente que provocó que este invadiera el carril contrario y se produjera la colisión; en la apelación, Transmilenio SA adujo que no le asiste legitimación en la causa por pasiva por cuanto no desempeña la labor de operador ni la actividad peligrosa de transporte público de pasajeros, también consideró que el siniestro obedeció al “hecho exclusivo de un tercero”, y la empresa Transmasivo SA también expresó su disenso frente a la sentencia de primera instancia, manifestó que debe declararse la excepción de “inepta demanda por el indebido 15 El accidente de tránsito en el que resultó lesionado el señor Víctor Manuel Buitrago ocurrió el 5 de mayo de 2009; por manera que, el término de dos años de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para ejercer la acción de reparación directa fenecía, en principio, el 6 de mayo de 2011; no obstante, debe advertirse que ese término se suspendió entre el 4 de febrero y el 4 de mayo de 2010 con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial (fls. 35 Y 36 cdno. ppal.), de modo que la demanda presentada el 5 de mayo de 2011 (fl. 3 cdno. ppal.) lo fue dentro el plazo contemplado en dicha norma procesal. 16 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia agotamiento del requisito de procedibilidad”, coincidió con Transmilenio SA acerca de la configuración del “hecho exclusivo de un tercero”, aludió a una indebida apreciación probatoria y cuestionó la tasación de los perjuicios reconocidos en primera instancia. La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: (i) declarará la excepción de “inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad” respecto de los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda debido a que solamente fue cumplido por el accionante Víctor Manuel Buitrago;

(ii) confirmará la responsabilidad patrimonial extracontractual de Transmilenio SA y Transmasivo SA por las lesiones sufridas por la víctima en el accidente de tránsito ocurrido el 5 de mayo de 2009, y (iii) adecuará los montos indemnizatorios reconocidos por la primera instancia. 2. Cuestión previa – indebido agotamiento del requisito de procedibilidad 1) En la contestación de la demanda, la empresa Transmasivo SA formuló la excepción de “inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad” sobre la base de considerar lo siguiente: (i) a la audiencia de conciliación llevada a cabo el 4 de mayo de 2010 ante la Procuraduría 56 Administrativa Judicial no asistió el señor Víctor Manuel Buitrago, quien no podía ser representado por su abogado según el artículo 1 de la Ley 640 de 2001, y (ii) esa diligencia de conciliación extrajudicial no se agotó en relación con los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda (fl. 188 cdno. ppal.).

La referida excepción fue negada en el fallo de primera instancia en la cual solamente se aludió al primero de los argumentos expuestos por Transmasivo SA; en particular, el tribunal adujo que la sola presencia del apoderado en la diligencia de conciliación no desvirtúa el cumplimiento del requisito de procedibilidad y que, resulta contrario al principio de lealtad procesal pretender restarle eficacia a dicho agotamiento por la ausencia de los poderdantes, más aún cuando durante el desarrollo de la diligencia no se formuló objeción alguna respecto de la necesidad de su comparecencia personal. 2) Por su parte, en el escrito de apelación, el apoderado de Transmasivo SA insistió en el indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, por razón de que los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor 17 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Alfonso Buitrago Castañeda no confirieron poder para ser representados en la correspondiente diligencia surtida ante la Procuraría 56 Administrativa Judicial, la cual solo se agotó respecto del señor Víctor Manuel Buitrago. 3) Al respecto, debe anotarse que la Ley 640 de 2001- vigente para el momento de la presentación de la demanda16-, estableció en los artículos 35 y 36 la exigencia del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, como condición previa para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa; inicialmente dicha exigencia se aplicaba únicamente para las acciones de reparación directa y controversias contractuales, pero a partir de la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 a la Ley 270 de 1996 también fue exigida para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho17.

La consecuencia del incumplimiento de ese requisito, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, es el rechazo de plano de la demanda, lo cual implica que su inobservancia impide el ejercicio del correspondiente medio de control judicial; este condicionamiento, según lo expresado por la Corte Constitucional18 en la sentencia C- 1195 de 2001, no vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida que constituye una exigencia razonable orientada a promover la solución anticipada de los conflictos y a descongestionar la jurisdicción. 4) Precisado lo anterior, la Sala encuentra que le asiste razón a la empresa Transmasivo SA, en cuanto que solamente se acreditó el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial respecto del señor Víctor Manuel Buitrago, pero no en relación con los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor 16 Si bien la Ley 640 de 2001 fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022, lo fue a partir del 30 de diciembre de 2022, mucho después de presentada la demanda el 5 de mayo de 2011. 17 El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dispuso lo siguiente: “Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A.

Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (negrillas adicionales). 18 En el texto de esa sentencia se expresó: “La exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia. Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas.

Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes, durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la jurisdicción”. 18 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Alfonso Buitrago Castañeda, aseveración que se sustenta en los medios de prueba que a continuación se describen: a) Poder otorgado por el señor Víctor Manuel Buitrago, quien manifestó actuar en nombre propio, en favor del abogado Juan Guillermo Marín Castaño, para que lo representara en la solicitud y audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación19. b) Acta no. 320-2010 del 21 de abril de 2010, concerniente a la audiencia de conciliación extrajudicial celebrada en dicha fecha ante la Procuradora 56 Administrativa Judicial en la cual se consignó la comparecencia del abogado Juan Guillermo Marín Castaño en los “términos del poder conferido, como apoderado de la parte convocante – Víctor Manuel Buitrago- “(fl. 34 cdno. ppal.), a la cual no asistieron las partes convocadas, es decir, Transmilenio SA, Transmasivo SA y AIG Colombia Seguros Generales. c) Acta no. 355-2010 del 27 de abril de 2010, perteneciente a la audiencia de conciliación extrajudicial de ese día ante la Procuradora 56 Administrativa Judicial, en la que, una vez más, se expresó que el abogado Juan Guillermo Marín Castaño compareció a dicha diligencia “en los términos del poder conferido como apoderado de la parte convocante - Víctor Manuel Buitrago-” (fl. 35 cdno. ppal.); trámite que finalmente se dio por agotado por falta de ánimo conciliatorio (fl. 36 cdno. ppal.). 5) A partir de los elementos probatorios antes referidos, no existe duda de que el trámite de conciliación extrajudicial, de obligatorio cumplimiento para quien funge como parte demandante según las normas procesales vigentes para el momento de la presentación de la demanda, únicamente se agotó en relación con el señor Víctor Manuel Buitrago, pues, tales documentos dan cuenta que dicha persona fue la única que, a través de apoderado, convocó a las empresas demandadas con el fin de intentar llegar a un acuerdo previamente a ejercer la correspondiente acción de reparación directa. 6) En contraste, no obra en el expediente documento alguno que permita inferir que los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor 19 Exactamente el poder se expresó: “Víctor Manuel Buitrago (…) actuando a nombre propio, ante su despacho, en forma atenta y respetuosa, manifiesto que confiero poder especial, amplio y suficiente al Dr. Juan Guillermo Marín Castaño (…) para que solicite y tramite antes ustedes audiencia de conciliación con el fin de llegar a un acuerdo sobre la indemnización que la empresa Transmilenio SA y otros deben pagarme por los perjuicios causados por el accidente de tránsito ocurrido el 5 de mayo del presente.” (fl. 25 cdno. ppal.). 19 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Alfonso Buitrago Castañeda hubieran convocado a las empresas demandadas con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; tampoco es jurídicamente admisible considerar que dicho requisito se entienda cumplido por la actuación de Víctor Manuel Buitrago, toda vez que, no hay duda de que este actuó a nombre propio y que respecto de los demás demandantes solo reúne la condición de un litisconsorte facultativo; es decir, actuó de manera independiente, sin que sus actos afectaran o beneficiaran a los demás. 7) Debido a lo anterior, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial respecto de los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda. 8) Por la razón antes referida, solo procede emitir un pronunciamiento de fondo respecto del señor Víctor Manuel Buitrago, en relación con quien, además, la parte activa señaló que falleció el 4 de agosto de 202120 en el transcurso del presente proceso, lo cual obliga a que una eventual condena se emita en favor de la sucesión ilíquida de dicha persona, de manera similar a como lo hizo la primera instancia. 3.

Legitimación en la causa por pasiva de Transmilenio SA 1) La demandada Transmilenio SA, empresa industrial y comercial del Estado, manifestó en la apelación no tener legitimación en la causa por pasiva, porque no reúne la condición de propietaria, tenedora, poseedora, locataria ni operaria del vehículo articulado implicado en el accidente; asegura que no realiza de manera directa la actividad de transporte público de pasajeros y, que de conformidad con el Acuerdo Distrital no. 004 de 1999 y el Decreto 309 de 2009, su función se limita a la gestión, planeación y control del sistema integrado de transporte masivo en la ciudad de Bogotá. 2) Al respecto, debe recordarse que esta Sala se pronunció recientemente en un caso de características similares21, en el cual se demandó a Transmilenio SA por los daños derivados de un accidente de tránsito en el que estuvo involucrado un vehículo automotor 20 Según informó el apoderado de la parte demandante mediante memorial del 13 de septiembre de 2021, al cual anexó copia del correspondiente registro civil de defunción (índice 159, Samai de la primera instancia). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2024, radicación no. 25000-23- 36-000-2017-01990-01 (64.417), CP Alberto Montaña Plata, con salvamento de voto de consejero Martín Bermúdez Muñoz. 20 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia adscrito al Sistema Integrado de Transporte Masivo; en esa oportunidad, se concluyó que Transmilenio SA sí ostenta legitimación en la causa por pasiva, dado que la responsabilidad que se le atribuyó derivaba de la conducta imprudente del conductor de un bus operado por una empresa concesionaria, dentro de un sistema cuya organización, gestión y planeación está a cargo de dicha entidad.

En esa misma providencia, se resaltó que corresponde a Transmilenio SA celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, conforme a las funciones asignadas en el artículo 3 del Acuerdo No. 4 de 1999 expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, disposición que le atribuye expresamente dichas competencias. 3) Por consiguiente, en aplicación del criterio antes fijado, la Sala reitera dicha posición en el presente asunto, motivo por el cual denegará la solicitud elevada por Transmilenio SA de declarar la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 4.

Posibilidad de valoración probatoria 4.1 Pruebas trasladadas 1) La empresa Transmasivo SA expresó en los alegatos de conclusión de segunda instancia que las pruebas trasladas del proceso penal seguido por las lesiones personales sufridas por Víctor Manuel Buitrago no debieron ser valoradas porque no reúnen los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil; también manifestó que en la contestación de la demanda se opuso a su decreto, dado que fue parte en el referido proceso penal. 2) Sobre ese punto de la controversia, observa la Sala que en la demanda sustitutiva se solicitó, como prueba trasladada, que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 9ª, con el fin de que remitiera copia de las actuaciones adelantadas dentro del proceso penal con radicación no. 2009-01509 (fl. 20, cuaderno principal); a dicha petición se adhirió Transmilenio SA en su contestación de la demanda (fl. 9, cuaderno 2), mientras que Transmasivo SA expresó su oposición frente a dicho traslado probatorio22. 22 Específicamente en la contestación de la demanda Transmasivo SA expresó: “me opongo a la prueba trasladada solicitada por el demandante (…) toda vez que el proceso no ha terminado y no se puede tener como prueba trasladada pues dentro del mismo se han practicado pruebas sin la presencia de Transmasivo SA.” (fl. 190 cdno. ppal.). 21 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3) El auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió a pruebas el proceso fue proferido el 23 de agosto de 2016 (fls. 328 a 334 cdno. ppal.), cuando ya se encontraba vigente el Código General del Proceso para la jurisdicción contenciosa administrativa23; en esta providencia, el tribunal negó la práctica de la prueba trasladada, por considerar que no era oponible a las entidades accionadas por el hecho de no haber sido parte en el proceso penal de origen, decisión que fue apelada por Transmilenio SA (fls. 335 a 337 cdno. ppal.) y la parte demandante (fls. 338 a 345 cdno. ppal.). 4) La apelación fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante auto del 22 de agosto de 2019 (fls. 412 a 417, cuaderno principal), en el cual se modificó parcialmente la providencia del 23 de agosto de 2016 y se accedió al decreto de la prueba trasladada, sobre la base de considerarla útil para la resolución de la controversia. 5) En obedecimiento de lo anterior, el proceso penal con radicación no. 11001-60-00- 028-2009-01509-00 tramitado ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá fue remitido por la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao mediante el oficio del 21 de septiembre de 202124 que fue incorporado a este proceso mediante auto del 19 de noviembre de 202125, sin que hubiera pronunciamiento de las partes al respecto. 6) El 22 de agosto de 2022, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia26; dentro de ese término, Transmasivo SA presentó un memorial en el que, entre otros argumentos27, sostuvo que se configuraba la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que, según afirmó, se encontraba probada con el material probatorio contenido en el expediente penal con radicación no. 11001-60-00-028-2009-01509-00, aseveración que reiteró en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. 7) Una vez realizado el recuento procesal correspondiente, debe precisarse que el artículo 174 del Código General del Proceso —vigente para el momento en que se 23 Sobre este punto el tribunal expresamente manifestó: “de contera y finiquitando, la etapa probatoria en el sub-lite, ello es decreto y recaudo, se habrá de regir por las disposiciones del Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por el Decreto 2204 de 1989 y demás normativa que le adiciona y complementa, teniendo como norma de integración residual, el Código General del Proceso”.

Consideración que se fortalece contrastado con el Auto de Unificación del 25 de junio de 2014, Sala Plena del Consejo de Estado, que decanta en el tópico que nos ocupa (…).” (fl. 329 cdno. ppal.). 24 Índice 160, Samai de la primera instancia. 25 Índice 162, Samai de la primera instancia. 26 Índice 167, Samai de la primera instancia. 27 Índice 172, Samai de la primera instancia. 22 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia decretaron las pruebas en este proceso— prevé que las pruebas trasladadas pueden ser valoradas “siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”; en este caso, es evidente que ni Transmilenio SA ni Transmasivo SA fueron parte en el proceso penal del cual se solicitó el traslado de pruebas. 8) No obstante, debe destacarse que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido que, incluso cuando las pruebas trasladadas desde otro proceso no fueron practicadas contra la parte a quien se oponen, ni con su audiencia, ni han sido objeto de ratificación, pueden ser valoradas si (i) son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella28, (ii) o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación29. 9) En el presente caso, es evidente que las pruebas contenidas en el expediente penal pueden ser valoradas respecto del demandante y de Transmilenio SA, por cuanto, ambas partes solicitaron expresamente su incorporación, en la demanda sustitutiva y en la correspondiente contestación, respectivamente.

En cuanto a Transmasivo SA, si bien manifestó su oposición al decreto de dichas pruebas en la contestación de la demanda, lo cierto es que, en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación fundamentó su defensa en elementos probatorios provenientes del expediente penal trasladado, por ende, excluir dichas pruebas sería contrario al principio de lealtad procesal, razón por la cual serán valoradas en esta instancia. 4.2 Tacha de testigos Transmasivo SA formuló tacha contra los testimonios de José Antonio Cepina y de León Ángel Calle; el tribunal desestimó la tacha sobre la base de estimar que, si bien los declarantes mantenían una relación de amistad estrecha con el señor Víctor Manuel Buitrago, esta circunstancia por sí misma no les restaba idoneidad para referirse a las condiciones de salud en que se hallaba la víctima después del accidente; en lo 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 2004, radicación no. 73001-23-31-000-1995- 3172-01 (14.174) DM, CP Germán Rodríguez Villamizar. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2012, radicación no. 20001-23- 31-000-1999-00655-01 (21.380), CP Danilo Rojas Betancourth. 23 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia concerniente, esta instancia se abstiene de emitir pronunciamiento sobre las tachas formuladas en contra los referidos testigos, en tanto dicho aspecto de la sentencia de primera instancia no fue objeto de apelación por ninguna de las partes; en consecuencia, esas declaraciones serán valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y en armonía con los demás medios de prueba que obran en el expediente. 5.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 5.1 El daño 1) En cuanto al daño alegado en la demanda, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor Víctor Manuel Buitrago por causa del accidente de tránsito sufrido el 5 de mayo de 2009, dicho elemento de la responsabilidad patrimonial se encuentra demostrado con los siguientes elementos de prueba: a) El informe técnico médico legal de lesiones no fatales del 8 de junio de 2009 emitido por la Dirección Regional de Bogotá del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que correspondió el primer reconocimiento médico legal, en el cual se consignó: Anamnesis: Refiere (…) el día 5 de mayo tuve un accidente de tránsito (…)” trae reporte de historia clínica del Hospital San José (…) Accidente de tránsito en calidad de pasajero (…) trauma de cadera derecha (…) Examen físico herida supraciliar derecha de más o menos 2.5 cm (…) extremidades: miembro inferior derecho se observa acortamiento en extremidad y deformidad en rotación externa (…) RX de pelvis: fractura subcapital cadera derecha (…) Reducción abierta de luxación traumática ( ) Reducción abierta de fractura en fémur (…) Al momento del examen físico el paciente ingresa con ayuda de caminador, orientado en las tres esferas, no signos de déficit neurológico, no signos de irritación meníngea, sin signos de dificultad respiratoria.

PRESENTA: 1. herida de 13 c.m oblicua con tatuaje de sutura en tercio medio región inguinal derecha movimientos de flexión – extensión con leve limitación sensibilidad conservadas. 2. Cicatriz de 2 cm en forma de T en tercio medio arco supraciliar izquierdo. 3 excoriación de 4 cm x 3 cm con costra en cara anterior de tercio medio de pierna izquierda.

CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Corte contundente, Incapacidad médico legal: PROVISIONAL. CIEN (100) DÍAS. Debe regresar a reconocimiento Médico Legal al término de la incapacidad provisional. Debe traer un nuevo oficio petitorio emitido por la autoridad a la que se haya asignado el caso; favor anexar copia de anteriores reconocimientos y copia de la historia clínica de donde fue atendido por los hechos SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter a definir.

Perturbación funcional de miembro inferior derecho, de carácter a definir (…).” (fl. 37 cdno. 1 - negrillas adicionales). b) Un segundo informe técnico médico legal de lesiones no fatales del 14 de septiembre de 2009 rendido por la Dirección Regional de Bogotá del Instituto de Medicina Legal y 24 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Ciencias Forenses, que obedeció a otro reconocimiento médico legal realizado a Víctor Manuel Buitrago, en el cual se destacó la presencia de una cicatriz ostensible en la cara anterior de la cadera derecha que genera una deformidad física permanente y una perturbación funcional de la locomoción “a definir al finalizar todo el tratamiento.” (fl. 39 cdno. ppal.). d) El informe técnico médico legal de lesiones no fatales del 9 de marzo de 2011, realizado por la Dirección Regional de Bogotá del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el cual para esa fecha el señor Víctor Manuel Buitrago aún se encontraba cubierto con incapacidad médica, con la persistencia de dolor, la existencia de una deformidad física permanente y una perturbación funcional de la locomoción “de carácter a definir al finalizar todo el tratamiento.”30 (fl. 38 cdno. ppal.). 2) Con base en las pruebas anteriormente citadas, se tiene plenamente acreditado el daño reclamado, consistente en las lesiones sufridas por el señor Víctor Manuel Buitrago, las cuales generaron una deformidad física permanente y una alteración funcional del miembro inferior derecho que comprometió su capacidad de locomoción; dichas secuelas derivaron de una fractura subcapital en la cadera derecha, un acortamiento de la extremidad afectada y una deformidad en rotación externa; aunque no se logró establecer con certeza si la afectación funcional era de carácter permanente, esta circunstancia no desvirtúa la existencia del daño ya que, se trata de un aspecto que corresponde analizar en el apartado relativo a la tasación de los perjuicios. 5.2 La imputación Con el propósito de desarrollar este elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual, es indispensable aludir a los siguientes aspectos: (i) hechos probados y, (ii) atribución de responsabilidad. 5.2.1 Hechos probados Según las pruebas válidamente recaudadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 30 En esa valoración médico legal específicamente se señaló: “(…).

Trae valoración ortopédica del H. San José en la cual se hace persistencia del dolor, pero no a la evolución de las fracturas, motivo por el cual se mantiene la incapacidad provisional de 120 (ciento veinte) días. Como secuelas presenta una deformidad física permanente y una perturbación funcional de la locomoción, de carácter a definir al finalizar todo el tratamiento.” (fl. 38 cdno. ppal.). 25 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 1) El 5 de mayo de 2009, la empresa Transmasivo SA emitió un documento denominado “informe preliminar de accidentes” 31 que alude a la versión del conductor del vehículo articulado involucrado en el accidente de tránsito, Jhon Jairo Contreras Ramírez, quien manifestó que cuando conducía por un carril mixto, un motociclista perdió el control y se deslizó delante del autobús, circunstancia por la cual tuvo que maniobrar desviándose hacia la izquierda para no arrollar al motociclista, luego de lo cual se produjo el impacto con un bus de servicio público que transitaba por la vía contraria. 2) El mismo día del accidente, 5 de mayo de 2009, fue elaborado el correspondiente informe de accidentes de tránsito firmado por el agente de la Policía Nacional Diego Urbina Narváez, en el cual se consignó que la superficie estaba lisa y húmeda, al igual que se planteó como hipótesis “invasión de calzada en diferente sentido de circulación” (fl. 36 cdno. 5). 3) De acuerdo con el Formato de Inspección Técnica a Cadáver –FPJ8– diligenciado el 5 de mayo de 2009, el siniestro vial dejó un saldo de tres (3) personas fallecidas y treinta y cuatro (34) heridas; en el listado de lesionados se encuentra referenciado el señor Víctor Manuel Buitrago32. 4) En el Informe Ejecutivo –FPJ-3– suscrito por el subintendente de la Policía Nacional Javier Orlando Linares Cauca, quien arribó al lugar del accidente instantes después de su ocurrencia, se formuló la siguiente hipótesis sobre las posibles causas del siniestro: “De acuerdo a las evidencias encontradas los hechos muy probablemente ocurrieron en momentos que el conductor de la motocicleta de placas BSG 41 transitaba por la avenida calle 51 sur en sentido sur a norte cuando pierde el control de la misma saliendo proyectado sobre la carpeta de concreto ya que en el momento se encontraba con material suelto “greda o barro”, en ese instante el bus articulado de placas VEB 998, viene transitando sobre el mismo sentido al ver que el conductor de la motocicleta produce volcamiento, realiza una maniobra de frenado en el cual el bus cruza sobre los tachones que se encuentran en la vía y cumplen la función de separadores de la calzada 31 Específicamente en ese documento se consignó: “(…) yo transitaba Sur – Norte con servicio C4, cuando pasé la entrada de la arenera, miré un taxi y una LUV que hacían zigzag, yo desacelero y observo detenidamente un motociclista que cae detrás de los vehículos, deslizándose moto y conductor por separado sobre la vía, yo freno y esquivo a la izquierda para no atropellar al motociclista que intenta correr, se resbaló de nuevo y cayó en ese momento, la rueda delantera izquierda pega con el tache y el bus salta hacia la izquierda yo intento controlarlo de nuevo cuando aparece la buseta y se produce el impacto”.

(fls. 27 y 28 cdno. 5). 32 Folio 260, archivo: 124404 cuaderno 1 y 2.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO 26 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia colisionando frontalmente con el bus de placas SIE 637 el cual viene transitando sobre la calzada sentido norte a sur”33.

El subintendente de la Policía Nacional rindió testimonio ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá durante la audiencia de juicio oral celebrada el 6 de septiembre de 2012, en el acta correspondiente se consignó un resumen de su declaración, en la cual reiteró lo expuesto en el informe ejecutivo respecto de las condiciones de la calzada en el lugar de los hechos; manifestó que se trataba de un carril mixto con presencia de barro y greda y con señalización de límite de velocidad de 50 km/h; de igual modo, ratificó la hipótesis planteada sobre la causa del accidente y precisó que llegó al sitio de los acontecimientos aproximadamente 40 minutos después de ocurrido el suceso34. 5) En el proceso penal, se practicó el dictamen no. 0037/Física/SIAT-Tránsito, elaborado por Alejandro Rico León, físico forense especialista en reconstrucción de accidentes de tránsito, perteneciente a la Seccional de Tránsito y Transporte de Bogotá, quien realizó el análisis de la colisión sufrida entre el bus articulado de placas VEB 908 y el bus de servicio público urbano de placas SIE 637, del siguiente modo: “Analizado la evidencia recolectada del caso puede establecerse la posición relativa de los vehículos V235 y V336 al momento del impacto, la zona de impacto probable (ZIP) sobre la vía, la zona de percepción y reacción (ZPR) y las trayectorias de los involucrados; lo que permite estimar la secuencia probable del evento, en donde el vehículo V137 que se desplazaba sobre la Av.

Caracas sentido sur-norte a una velocidad probable de 53+3 kmh pierde estabilidad y cae sobre su costado derecho deslizándose sobre la vía para alcanzar la posición final registrada en la inspección; el V2 que se desplazaba sobre la misma calzada sentido sur-norte percibe la situación del V1 y realiza una maniobra evasiva que consiste en un viraje hacia el costado izquierdo de la calzada, sobrepasando los separadores de la calzada (bloques amarillos) e ingresando de esta manera a la calzada occidental que es en sentido norte-sur, en donde inicia el proceso de percepción, reacción y frenado de emergencia a 33 Folio 285, archivo: 124404 cuaderno 1 y 2,pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO 34 Exactamente se transcribió lo siguiente: “dentro de las diligencias se encuentra una motocicleta que va por el sentido sur a norte por dicha vía la cual está llena de greda, barro, la misma persona vimos cuando estaba en piso, sufrió una caída, las condiciones de la vía no son adecuadas para maniobrar, el conductor de la motocicleta dice que se resbalaba de la motocicleta, y ahí es cuando el conductor del sistema del articulado al hacer la maniobra evasiva sobre pasa los tachones de delimitación de la calzada.

La buseta transitaba sentido norte a sur, por las dimensiones de esa vía por el carril izquierdo, que se encontraba con pasajeros. El de Transmilenio iba en sentido contrario, es decir, de sur a norte. Transmilenio sobrepasa el separador, prácticamente quedó como si fuera en contravía (…). Cuando el deponente llegó al lugar de los hechos hacía como 40 minutos había ocurrido el accidente.” (fls. 68 y 69, archivo: 124404 cuaderno 1 y 2,pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 35 Bus articulado de Transmilenio, marca Scania K941A, modelo 2006, de placas VEB 998. 36 Buseta de servicio de transporte público urbano marca Chevrolet NPR de placas SIE 637. 37 Motocicleta marca United Motors, modelo 2008, de placas BGS 41. 27 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia una velocidad mínima probable de 41+3 kmh y a 13+3m antes del inicio de la Evidencia 8; una vez que el V2 bloquea los neumático y comienza a marcar las huellas de frenado Ev. 8 sobre la calzada norte-sur y ha logrado disminuir su velocidad hasta aproximadamente 30 – 35 kmh ocurre la colisión frontal (ZIP) con el V3, el cual se desplaza sobre la calzada sentido norte-sur, a una velocidad aproximada de 50+15 kmh al momento del impacto; luego del contacto los vehículos quedan unidos y se desplazan aproximadamente en sentido sur-norte hasta alcanzar su posición final.”38 (negrillas del original).

En el mismo documento se hizo la descripción gráfica del acercamiento y posición final de los automotores involucrados en el accidente, como se pone de presente a continuación: Adicionalmente, el referido perito Alejandro Rico León rindió testimonio en el proceso seguido ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en la audiencia de continuación de juicio oral celebrada el 1 de noviembre de 2013, en esta diligencia ratificó las conclusiones y agregó lo siguiente: “(…) este accidente a pesar de que uno observa que la velocidad del vehículo en promedio 41 km hora, mínima uno no la comprende como si fuera una velocidad muy alta, lo que uno conoce como velocidades altas, pero dadas las condiciones y las características de este vehículo y del por qué cambia su trayectoria súbitamente, debido a que probablemente percibe la caída del motociclista, por alguna razón no considera él, que con las condiciones de la vía y la velocidad que llevaba no alcanza a detener el vehículo manteniendo la trayectoria hacia el norte y hace el cambio de trayectoria hacia el lado izquierdo donde inicia una maniobra de reacción, sintió el peligro, la maniobra fue cambiar de trayectoria e iniciar un proceso de frenado de emergencia, esa es la situación que ocurre en este accidente, esa velocidad sí permite desacelerar no en un lapso tan prolongado, pero por la condiciones del accidente se encuentra de frente con el otro vehículo en su calzada debido a la presencia de 38 Folio 208, archivo: 124404 cuaderno 1 y 2,pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 28 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia material suelto, si hubiera realizado esa maniobra con una distancia más larga, diferente a una calzada normal, como es decir, sin presencia de material suelto, pero si es una velocidad que permite una maniobra de frenado y maniobrabilidad del vehículo.” 39(negrillas adicionales). 6) El 26 de noviembre de 2014, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en audiencia de lectura de fallo, condenó al señor Jhon Jairo Contreras Ramírez, conductor del vehículo articulado de placas VEB 998, a la pena de sesenta y dos (62) meses de prisión como penalmente responsable de los delitos de homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con el punible de lesiones personales; el juzgador descartó que el accidente se produjera por el hecho de un tercero y consideró que fue la impericia de dicho conductor el comportamiento que generó las muertes y lesiones de las víctimas, pues, a pesar de que sabía que existía material suelto en la vía no disminuyó la velocidad y desconoció las normas de tránsito previstas en los artículos 60, 61 y 108 de la Ley 769 de 2001, exactamente expresó lo siguiente: “(…) en el asunto la información suministrada por el dispositivo que lleva consigo el Transmilenio se torna sumamente importante, pues unida a la determinación que se hiciera de la probable velocidad a que se desplazaba la motocicleta, esto es, 53 kilómetros por hora aproximadamente, permite llegar a la conclusión de que estos dos automotores transitaban a velocidades distintas, por lo tanto, resulta factible que en la dinámica propia de circulación, el procesado ante las condiciones de la vía y ante la posibilidad de avistar al motociclista redujera su velocidad, pudiendo prever la necesidad de maniobrar ante la oportunidad que se presentara alguna situación. Y es precisamente bajo esa tesis que el testimonio del Físico Forense RICO LEÓN, nuevamente adquiere relevancia puesto que ante la pregunta del delegado del ente acusador, respecto de la velocidad que pudo estimarse transitaba el conductor de Transmilenio, este fue enfático en señalar que la misma le permitía frenar o maniobrar, considerando que si bien la velocidad con la que transitaba este era de 41 kilómetros por hora aproximadamente, la misma según el testigo experto sí permitía desacelerar, afirmando, se reitera, que la misma le permitía realizar la maniobra de frenado y de maniobrabilidad del vehículo.

Es todo lo anterior lo que no permite tener como válido el argumento defensivo de un caso fortuito o un acto súbito e imprevisto, atribuible a la intervención de un tercero en este caso la motocicleta a la que ya se ha hecho alusión, puesto que como ha quedado de presente en los apartes anteriormente analizados de la opinión del Físico Forense y lo que se infiere de los otros testimonios, el procesado debió prever que al transitar en una superficie con material suelto le demandada extremar las medidas de cuidado, siendo que su maniobra de frenado no fue la adecuada, pues la velocidad a la que transitaba le permitía haber efectuado algún otro procedimiento, buscando con ello no invadir el carril contrario, pues era 39 Transcripción tomada del contenido de la sentencia del 26 de septiembre de 2014 del Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (fl. 42, archivo: 124403 cuaderno 3.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 29 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia conocedor del tránsito que hacían por este de distintos vehículos dado que como se ha dicho, en el sitio donde ocurrieron los hechos la calzada era de tráfico mixto, debiéndose preguntarse el Despacho qué hubiera acaecido aquí si en lugar de una buseta el automotor conducido para el mes de mayo de 2009, por JHON JAIRO CONTRERAS RAMÍREZ, hubiera colisionado con otro Transmasivo, la respuesta el lógica, el desenlace trágico hubiera sido mucho mayor”40.

(destaca la Sala) 7) La referida decisión fue apelada por la defensa de Jhon Jairo Contreras Ramírez, razón por la cual fue parcialmente revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 27 de marzo de 2015, en el sentido de declarar la prescripción de la acción penal seguida en contra de dicho procesado por los delitos de lesiones personales culposas y condenarlo a cincuenta y dos (52) meses de prisión por homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo, para cuyo cumplimiento le concedió el subrogado de prisión domiciliaria41.

No obstante, frente al comportamiento que dio lugar al accidente de tránsito, consideró que fue el accionar imprudente del conductor del vehículo articulado operado por Transmasivo SA a quien le era exigible actuar con mayor diligencia y cuidado que a los demás conductores, debido a que conducía un vehículo de transporte público de pasajeros para lo cual se requiere una capacitación especial – art. 16 Ley 769 de 2002-, persona que además se encontraba en una posición de garante y le asistía el deber de velar por la protección de pasajeros, peatones y cumplir las normas de tránsito, sobre los cual manifestó: “En efecto, es importante mencionar que al momento del accidente, el Transmasivo circulaba por una vía de tránsito mixto, lo cual le implicaba a su conductor un mayor grado de exigencia y de precaución, bajo el entendido que debía tener en cuenta a los demás usuarios de la vía de tránsito mixto, lo cual le implicaba a su conductor un mayor grado de exigencia y de precaución, bajo el entendido que debía tener en cuenta a los demás usuarios de la vía, con igual o menor experiencia que la suya; es decir, demandaba de su actividad una mayor concentración y capacidad de reacción ante estos usuarios.

Ello se explica, porque era innegable que, delante suyo, circulaba una motocicleta, lo que implicaba el deber y la obligación de guardar la distancia debida, previendo cualquier situación imprudente o negligente de aquel, máxime cuando además de este usuario era evidente que la estructura vial conllevaba mayores riesgos, al tener solo unos tachones como limitantes o demarcaciones de la calzada contraria. 40 Folio 31, archivo: 124403 cuaderno 3.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 41 Folios 27 a 139, archivo: 124403 cuaderno 7.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 30 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Así, teniendo en cuenta la presencia del motociclista, la magnitud del vehículo que dirigía, el estado del clima, en razón a que los testigos confirman que era temporada invernal, y el material suelto que se hallaba en la carpeta de concreto, debía reducir ostensiblemente la velocidad, no solo en procura de evitar la acción imprudente de terceros, sino para mantener un adecuado nivel de seguridad de sus pasajeros, al traspasar una zona que se caracterizaba por la presencia de lodo, por encontrarse rodeada de areneras y ladrilleras (…) No en vano el físico forense explicó: “… Lo que pasa es que en un vehículo de dimensiones muy grandes, tanto especialmente, o sea el volumen, como de masa, entonces físicamente, entonces un vehículo que tenga una masa tan grande no necesita, digamos, una velocidad muy alta para producir consecuencias severas en una colisión.” Por ello, el argumento según el cual, el Transmasivo transitaba 18% por debajo del límite de velocidad permitido en aquel tramo, no resulta válido para eximirlo de responsabilidad penal, habida cuenta que su profesión de conductor y su paso reiterado por esa zona le permitía advertir que una velocidad de 40 kilómetros por hora, podía generale tropiezos para reaccionar ante cualquier eventualidad (…) Si el procesado hubiese asumido una posición distinta, esto es, avanzar a una velocidad inferior, guardando una distancia prudencial con quien le antecedía, hubiese logrado desacelerar y detenerse sin colisionar con la motocicleta, y lógicamente sin invadir la otra calzada y chocar de frente con la buseta”42.

(negrillas fuera de texto). 8) Finalmente, se advierte que esa decisión de segunda instancia fue objeto de demanda de casación que fue inadmitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 15 de agosto de 2015, quien determinó que la decisión cuestionada no incurrió en un falso juicio de identidad43 ni en error de derecho. 5.2.2 Atribución de responsabilidad a las empresas demandadas 1) Como punto de partida para desatar los cargos de la apelación, es preciso destacar que el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones44 ha señalado que la conducción de vehículos automotores es considerada, por regla general, una actividad peligrosa por lo 42 Folios 111, 112 y 116,, archivo: 124403 cuaderno 7.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 43 Sobre este particular aspecto la alta Corte manifestó: “y sobre el incumplimiento de los reglamentos que regulan la actividad de conducción por parte del motociclista, es cierto que se determinó que las llantas del vehículo se encontraban en mal estado, lo cual pudo haber incidido en que se resbalara en el terreno gredoso por el que se desplazaba junto con el bus de Transmilenio.

Sin embargo, el indebido incremento del riesgo fue atribuido al conductor de este último en razón de la deducción del Tribunal acerca de que este no guardó la respectiva distancia respecto de la motocicleta y que no adoptó medidas de precaución que le eran exigibles dada las condiciones de la vía que tenía que compartir con vehículos de menor tamaño (…).” (fl. 33, archivo: 124403 cuaderno 6.pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 44 Sobre este tema véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 30 de octubre de 2013, exp. 27.355 MP Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 49.224, MP Fredy Ibarra Martínez. 31 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia cual, en principio, es posible ventilar las pretensiones en este tipo de eventos sobre la égida del régimen de responsabilidad objetivo con base en el título de imputación jurídica de riesgo excepcional; de manera que, al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, al paso que la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración, es decir, un factor que rompa el nexo causal (fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la propia víctima). 2) Del análisis conjunto del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala observa que está debidamente acreditado que el 5 de mayo de 2009 tuvo lugar un accidente de tránsito en una vía de la localidad de Usme en la ciudad de Bogotá, evento en el cual se vieron involucrados un vehículo automotor articulado de transporte público de pasajeros perteneciente al sistema de transporte masivo Transmilenio operado por la empresa Transmasivo SA, una motocicleta y un bus de servicio público urbano; como resultado del siniestro fallecieron tres (3) personas y treinta y cuatro (34) más resultaron heridas, dentro de las cuales estuvo el señor Víctor Manuel Buitrago. 3) En este punto, es importante aclarar que, si bien a continuación se hará referencia a ciertos hechos relacionados con el comportamiento subjetivo del conductor del vehículo articulado, ello no implica necesariamente la aplicación de un régimen de responsabilidad subjetiva; esta valoración se realiza exclusivamente con el propósito de establecer el nexo causal entre el daño ocurrido y la conducta atribuida a las empresas demandadas. 4) La evidencia documental y testimonial recaudada, tanto en el marco del proceso penal como dentro del expediente del proceso contencioso administrativo, permite establecer que, según la versión del conductor del vehículo articulado que fue penalmente investigado, el señor Jhon Jairo Contreras Ramírez, los hechos se desencadenaron cuando un motociclista que transitaba por la avenida Caracas, en sentido sur-norte, perdió el control de su vehículo luego de pasar por un tramo de la vía con material suelto (greda o barro), lo cual generó su volcamiento; al percatarse del accidente, el conductor del vehículo afiliado a la empresa Transmasivo SA, quien transitaba en el mismo sentido, realizó una maniobra evasiva consistente en un viraje hacia el carril contrario, hecho que provocó que sobrepasara los separadores de calzada (tachones) e ingresara en contravía en el carril en sentido norte-sur- y, finalmente, colisionara frontalmente con un bus de servicio público urbano que se desplazaba en dirección contraria. 32 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 5) Según lo informado por los agentes de la Policía Nacional que hicieron presencia en el lugar de los hechos después de su ocurrencia, así como también por el perito que analizó la dinámica del siniestro, el físico forense Alejandro Rico León, se constató que el conductor del vehículo automotor articulado circulaba a una velocidad aproximada de 41 km/h, inferior al límite permitido, pero, que dadas las condiciones específicas del entorno —superficie húmeda, presencia de barro, tráfico mixto y peso del articulado—, dicha velocidad resultaba inapropiada y exigía un mayor nivel de precaución. 6) El informe técnico pericial no. 0037/Fisica-SIAT-Tránsito elaborado por el mencionado experto Alejandro Rico León y lo expresado por esta persona en la audiencia de continuación de juicio oral del 1 de noviembre de 2009 seguida ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, evidenció que la velocidad a la que transitaba el articulado le permitía a su conductor maniobrar adecuadamente en condiciones normales, pero, que debido a la existencia de material suelto en la vía y la magnitud del vehículo, se interpreta que debió rodar a una menor velocidad y manteniendo una distancia mayor respecto de los vehículos que le precedían, deber de cuidado que en el presente caso se desconoció por transgredir la normativa de tránsito, dado que no solamente invadió el carril contrario, sino que, igualmente, pasó por alto lo establecido en el último inciso del artículo 108 de la Ley 769 de 2002, según la cual “en todos los casos, el conductor deberá atender al estado del suelo, humedad, visibilidad, peso del vehículo y otras condiciones que puedan alterar la capacidad de frenado de este, manteniendo una distancia prudente con el vehículo que antecede”. 7) Lo anteriormente expuesto sirvió de sustento para que el conductor del vehículo afiliado a la empresa Transmasivo SA fuera hallado penalmente responsable por los delitos de homicidio culposo en concurso homogéneo y sucesivo por parte del Juzgado 20 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá, decisión que fue confirmada parcialmente en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien ratificó que la conducta imprudente del operador del Transmasivo SA fue determinante en la ocurrencia del accidente.

En particular, los jueces penales resaltaron que el conductor del bus articulado, dada su condición de garante por ser operador de un vehículo de transporte público de grandes dimensiones, estaba obligado a extremar las medidas de precaución, especialmente frente a un entorno de alto riesgo y debido la presencia de otros actores viales más 33 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia vulnerables, tales como el motociclista que transitaba delante del bus operado por Transmasivo SA. 8) También debe señalarse que, si bien en este caso se constató que el accidente tuvo lugar por causa de un comportamiento imprudente del conductor del vehículo automotor articulado afiliado a Transmasivo SA, la jurisprudencia del Consejo de Estado45 ha considerado que, en el marco de actividades peligrosas la existencia de factores subjetivos tales como la transgresión de reglamentos, la violación del deber objetivo de cuidado o el desconocimiento del ordenamiento no implican que la controversia deba enmarcarse exclusivamente en el título de atribución jurídica de falla del servicio, dado que su utilidad se encuentra enfocada en la determinación de la participación del agente en la producción del daño, tal como sucede en el presente caso en el cual es palmario que la causa eficiente del daño fue el comportamiento del conductor del vehículo articulado. 9) Lo anteriormente anotado responde al cuestionamiento realizado por Transmilenio SA en cuanto a que el daño no le es imputable por el hecho de no haber incurrido en falla del servicio, porque, es claro que su demostración no se requiere cuando de los hechos se deriva el ejercicio de una actividad peligrosa y es menester la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. 10) En tal sentido, se concluye que el accidente no fue causado por un hecho imprevisible o irresistible atribuible de manera exclusiva a un tercero, sino que, estuvo directamente relacionado con la conducta negligente del conductor del vehículo articulado, quien, a pesar de conocer las condiciones adversas del tramo vial, omitió adoptar las medidas necesarias para prevenir el siniestro; en consecuencia, se configura la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados a la víctima del accidente. 11) Tampoco resulta acertado el planteamiento de Transmasivo SA dirigido a sustentar una supuesta concurrencia de actividades riesgosas, esto es, que la víctima estaba ejecutando una actividad peligrosa por cuanto el señor Víctor Manuel Buitrago se desplazaba como pasajero en una buseta de servicio público; para la Sala, de ese hecho no se deriva que él estuviera desarrollando una actividad peligrosa capaz de incidir en la 45 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, radicación no. 85001-23- 31-000-1999-00295-01 (21.654) CP Gladys Agudelo Ordóñez. 34 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia producción del hecho dañoso ni se sigue que esa actividad tuviera la virtualidad para anular el comportamiento causal del conductor del bus articulado46. 12) En esos términos, es pertinente precisar que, si bien la Compañía Metropolitana de Transportes SA era la empresa a la cual se encontraba afiliada la buseta de transporte público urbano en la que se desplazaba el señor Víctor Manuel Buitrago —vehículo que fue impactado tras la invasión del carril por parte del articulado operado por Transmasivo S.A.—, lo cierto es que, en el escrito de sustitución de demanda no se formularon pretensiones en su contra, razón por la cual el tribunal no realizó un análisis específico sobre su eventual responsabilidad y tampoco es jurídicamente viable hacerlo en esta instancia. 13) Por otra parte, ambas empresas apelantes coinciden en sostener que el tribunal de primera instancia incurrió en un error, debido a que no hizo un análisis adecuado sobre la configuración de la causal eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de un tercero ni sobre las pruebas que, según afirman, acreditan dicha circunstancia; en particular, señalan que fue la conducta del motociclista que perdió el control de su vehículo el hecho que desencadenó la maniobra evasiva del bus articulado y el posterior impacto con la buseta de transporte público.

En atención a lo anterior, la Sala procede a verificar si, en efecto, se presentó una indebida valoración probatoria, para lo cual examinará cada uno de los elementos de prueba que, según los recurrentes, fueron erróneamente apreciados por el a quo: a) En relación con el dictamen no. 0037/Fisca-SIAT-Tránsito suscrito por el físico forense Alejandro Rico León, lo mismo que su correspondiente declaración rendida en audiencia de juicio oral dentro del proceso penal, es preciso observar que se trata de una prueba fundamental que permite establecer que la causa adecuada del siniestro vial fue el comportamiento del conductor del vehículo articulado; a dicha conclusión se arriba a partir de los diversos elementos valorados por el perito, entre ellos, los informes del accidente recaudados en el proceso, las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, la información recolectada personalmente por el experto en el sitio del accidente el mismo día en que ocurrió, así como también su conocimiento y experiencia en reconstrucción 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 23 de octubre de 2002, expediente no. 6315, MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 35 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia de accidentes de tránsito; con base en estos elementos, del dictamen se deriva que el accidente se habría podido evitar si el conductor del bus articulado hubiese transitado a menor velocidad y conservado una mayor distancia frente a los vehículos que le antecedían.

De igual manera, cabe destacar que dicha interpretación del dictamen pericial no fue exclusiva del fallador de primera instancia en el presente proceso, sino que, también fue compartida por los jueces penales en las distintas instancias —incluida la casación—, quienes, tras su estudio, coincidieron en concluir que el señor Jhon Jairo Contreras Ramírez incurrió en una conducta que contribuyó de manera determinante en el accidente, entre las cuales se destacan: las condiciones de la vía (barro y material suelto), el carácter mixto del carril —compartido por distintos actores viales—, el volumen y peso del bus articulado, la experiencia técnica requerida para su adecuada conducción y el desconocimiento de normas de tránsito, como la prohibición de invadir el carril contrario y la obligación de mantener una distancia prudencial respecto de los vehículos que lo preceden, factores que fueron determinantes en la ocurrencia del accidente, a diferencia del deslizamiento del motociclista, cuyo atropellamiento también se habría podido evitar si no se hubiese invadido el carril contrario.

Por lo tanto, no resulta atendible la afirmación según la cual el dictamen fue objeto de una indebida valoración probatoria ya que, de su análisis no es posible arribar a una conclusión distinta que la asumida por los jueces penales y el fallador de primera instancia; atribuir la causa del daño exclusivamente a la pérdida de control del motociclista constituye una hipótesis que se sustenta principalmente en la versión del conductor del vehículo articulado, antes que en el análisis técnico y objetivo contenido en el dictamen pericial sobre la dinámica del siniestro vial. b) Respecto del Informe Ejecutivo FPJ-3 de fecha 5 de mayo de 2009, diligenciado por el subintendente de la Policía Nacional Javier Orlando Linares Cacua, así como también del testimonio rendido por él en la audiencia de juicio oral del proceso penal, se advierte que, si bien en dichas pruebas se afirma que los hechos “muy probablemente” ocurrieron en el momento en que la motocicleta de placas BSG-41 perdió el control, lo cierto es que, dicho informe no contiene un análisis técnico y detallado sobre la causa del accidente.

Se trata, más bien, de una interpretación subjetiva de los hechos elaborada por el agente de tránsito con base en lo observado tras su llegada al lugar del siniestro, la cual —según 36 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia lo reconoció expresamente— se produjo aproximadamente cuarenta (40) minutos después de ocurrido el accidente; en tal medida, no puede considerarse esta prueba como un elemento con suficiente respaldo que permita demostrar, de manera contundente, la configuración del hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad. c) En cuanto al testimonio de Diego Andrés Rozo, debe advertirse que este no fue valorado en la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, en el presente proceso no se aportó el respectivo soporte de audio y video de su declaración rendida ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; solo obra una breve reseña en el acta de la audiencia de juicio oral del 1º de noviembre de 200947, de la cual se desprende que el declarante era subintendente de la Policía Nacional, fotógrafo judicial y que suscribió el acta de levantamiento de los cadáveres.

Según dicha acta, el testigo confirmó la presencia de lodo sobre la calzada y la existencia de una huella de arrastre atribuida a la motocicleta; aunque aparentemente manifestó que el bus articulado realizó una maniobra evasiva para esquivar al motociclista y colisionó con la buseta, lo cierto es que tal circunstancia no permite sostener, por sí sola, que esa maniobra haya sido inevitable ni que el accidente no pudiera haberse prevenido con una conducción más diligente.

Además, se trata de un funcionario que no presenció los hechos directamente ni hizo un análisis sobre la posibilidad de adoptar una conducta distinta que evitara el resultado lesivo. Su testimonio, por tanto, no constituye un medio probatorio con la solidez necesaria ni suficiente para constatar la existencia del hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad, más aún cuando no es posible valorar integralmente su contenido por falta del registro audiovisual correspondiente. d) Finalmente, en relación con el testimonio de Oswaldo Tapias Serna, subintendente de la Policía Nacional y perito en criminalística que practicó la inspección técnica a la motocicleta de placas BSG-41, debe indicarse que tampoco se remitió el soporte de audio y video de su declaración, y que en el expediente solo reposa una referencia escueta en el acta de la audiencia de juicio oral del 7 de septiembre de 2020 rendida ante el Juzgado 47 Folio 211, archivo: 124403 cuaderno 1 y 2,pdf.,disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 37 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá48; de dicha reseña se destaca que el testigo se limitó a ratificar el contenido del acta de inspección, en la cual se concluyó que la motocicleta presentaba un estado general aceptable, salvo por el desgaste de sus llantas, condición que podría haber favorecido la pérdida de control o estabilidad.

En ese contexto, debe resaltarse que, si bien está demostrado en el expediente que la motocicleta perdió el control y se deslizó sobre la calzada, y que dicha circunstancia motivó la maniobra evasiva del bus articulado e incluso su invasión del carril contrario, lo realmente relevante es que el accidente igualmente se habría podido evitar si el conductor del vehículo de Transmasivo SA hubiese adoptado una conducción acorde con las condiciones de la vía —caracterizada por la presencia de barro y tráfico mixto—, desplazándose a menor velocidad y manteniendo una mayor distancia frente a los vehículos precedentes.

Por consiguiente, no puede considerarse configurada la causal eximente del hecho exclusivo de un tercero, en tanto que el análisis integral de las pruebas revela que el comportamiento del conductor del bus articulado fue realmente el hecho determinante en la producción del siniestro vial. 14) De este modo, la Sala estima que le asistió razón a la primera instancia respecto de la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de Transmilenio SA y de Transmasivo SA, debido a que: a) En relación con Transmasivo SA, no hay duda y no existe discusión entre las partes del proceso acerca de que el bus articulado de placas VEB-908, conducido por Jhon Jairo Contreras Ramírez – condenado penalmente por homicidio culposo- era de propiedad de dicha empresa para el momento de los hechos49; en consecuencia, es claro que 48 En la correspondiente acta de dicha audiencia se transcribió lo siguiente: “experticia técnica de una motocicleta del 6 de mayo de 2009, lo reconoce como de su autoría, motocicleta negra, de placas BCG 41 de Bogotá, una solicitud elaborada por el agente PARRA dirigida a la Fiscalía 327, se recibe cadena de custodia por los agentes del patio (…) encuentra que los sistemas de seguridad se encuentran en buen estado a excepción de las llantas, estaban desgastadas y lisas, lo que permite que el conductor en cualquier momento pierda estabilidad, le vehículo presentó volcamiento en el lado derecho, se observa en las piezas; se observa adherencia de tierra, sistema de frenos bueno; lo único que se observó deficiente fueron las llantas y el vehículo como tal no presenta ningún tipo de impacto, solo un volcamiento.” (fl. 74, archivo: 124404 cuaderno 1 y 2,pdf, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 49 Así se reseñó en el formulario correspondiente al Informe Policial de Accidentes de Tránsito no. A00564332 diligenciado el día del accidente en el apartado “8. conductores, vehículos y propietarios.” (fl. 248, archivo: archivo: 124403 cuaderno 1 y2 pdf., disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 38 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Transmasivo SA debe responder por los daños ocasionados con sus vehículos, en tanto la prestación del servicio se realiza en el marco de su objeto social y conforme a los reglamentos societarios correspondientes.

También resulta palmario que la empresa ejerce un control directo sobre la operación de las rutas, asume la responsabilidad en la selección y vigilancia del personal encargado de la conducción de los vehículos y obtiene un provecho económico derivado de la actividad organizada; por tanto, le es imputable la responsabilidad patrimonial por los perjuicios que se deriven del desarrollo de dicha actividad, lo cual justifica su deber de resarcir los daños causados a terceros. b) En cuanto a Transmilenio SA, esta otra empresa demandada alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumento que ya fue resuelto en un acápite anterior; ahora, en cuanto a la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual, el ente accionado aduce que según el contrato de concesión no. 016 de 2003 celebrado con Transmasivo SA, es el concesionario quien debe asumir los riesgos operativos y mantener indemne a Transmilenio SA frente a cualquier reclamación de terceros.

Para responder a dicho argumento, debe advertirse que en el proceso se acreditó que, en efecto, Transmilenio SA celebró con la empresa Transmasivo SA el contrato de concesión no. 016 del 6 de mayo de 2003 “para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el sistema Transmilenio” (fls. 98 a 285 cdno. 5), esto significa que Transmasivo SA es un contratista de Transmilenio SA encargado de la prestación de un servicio público, situación frente a la cual la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que la responsabilidad que les asiste a las entidades públicas por hechos de sus contratistas es directa50, debido a que actúan como agentes suyos51 cuando celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales, dinámica en la cual colaboran con ellas en el logro de sus fines y 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2024, radicación no. 88001-23- 33-000-2013-00094-02 (62.227), CP José Roberto Sáchica Méndez; en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 23 de noviembre de 2014, radicación no. 05001-23-31-000-1999-03218-01 (31.182) y; 51 El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, prevé: “DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. 39 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia cumplen una función social, aseveración que se soporta normativamente en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, es claro que de conformidad con las cláusulas 11.6 a 11.9 del referido contrato de concesión52, Transmilenio SA también se beneficia económicamente de la actividad de transporte público ejercida por el concesionario Transmasivo SA y tiene derecho a recibir participación sobre sus ingresos; de ahí que no sea de recibo afirmar que sea una empresa ajena a la actividad ejercida por la propietaria del automotor articulado involucrado en el accidente de tránsito.

También aduce Transmilenio SA en la apelación que, según dicho contrato de concesión, el concesionario es quien debe asumir los riesgos operativos y mantener indemne al concedente frente a cualquier reclamación de terceros; respecto de lo cual debe decirse que, en efecto, dicha cláusula estipula lo siguiente: “Responsabilidades frente a terceros: La responsabilidad del CONCESIONARIO frente a terceros, es la que surja de la legislación aplicable a cada caso.

EL CONCESIONARIO es el responsable de los daño y perjuicios que se produjeren por su causa, la de sus dependientes, al des sus bienes muebles e inmuebles que estén bajo su administración, la derivada de la operación, la causada por el personal por él empleado, contratado o subcontratado bajo cualquier modalidad y para cualquier fin, o por sus contratistas o subcontratistas.

TRANSMILENIO SA no será responsable frente a terceros por las obligaciones que asumiere o debiera asumir el CONCESIONARIO con aquellos, ni por los daños que cause este último, directa o indirectamente en el desarrollo de su gestión, ni sus empleados, agentes, representantes, contratistas o subcontratistas y bienes.” (fl. 186 cdno. 5).

Frente a ello, la Sala destaca que esta Corporación ha afirmado de manera consistente y pacífica53 que las referidas cláusulas de indemnidad no pueden interpretarse como fundamento de exoneración de un ente público, dado que esta solamente tiene validez entre las partes del contrato, pero no es oponible a terceros, razón por la cual no se les 52 Específicamente en las referidas cláusulas se consagró lo siguiente: “Cláusula 11: Derecho de Transmilenio SA: (…) 11.6 El derecho a recibir una remuneración por la concesión que le otorga al CONCESIONARIO dentro del sistema Transmilenio, conforme a lo previsto en el presente contrato. 11.7 El derecho a recibir del CONCESIONARIO el pago del derecho de la explotación económica de la concesión. 11.8 El derecho a recibir del CONCESIONARIO la participación sobre sus ingresos ofrecida en la propuesta económica, en las condiciones establecidas en la propuesta. 11.9.

El derecho percibir los ingresos provenientes de las explotaciones colaterales del Sistema, excepto lo regulado expresamente en este contrato.” (fl. 121 cdno. 5). 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2013, radicación no. 66001-23- 31-000-1998-00181-01 (24.985), CP Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, radicación no. 66001-23-31-000-1998.00342-01 (17.892), MP Mauricio Fajardo Gómez. 40 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia puede trasladar a las víctimas los efectos de una estipulación en cuya negociación no participaron. 15) En estos términos, le asistió razón a la primera instancia en el sentido de determinar que tanto Transmasivo SA como Transmilenio SA deben ser declarados solidariamente responsables del daño reclamado por el señor Víctor Manuel Buitrago, sin que por otra parte se cuestionara la distribución correspondiente al pago de indemnización en razón de un 50% a cargo de cada una de ellas; a lo cual debe agregarse que esto no impide que los beneficiarios reclamen la totalidad del pago correspondiente a los perjuicios a solo una de ellas y, que quien page tenga derecho a repetir en dicho porcentaje a quien no lo hizo. 16) Adicionalmente, debe resaltarse que, si bien AIG Seguros Colombia SA fue llamada en garantía por Transmasivo SA y condenada en primera instancia para que asumiera el pago de la condena impuesta a esta última, conforme a los términos y condiciones establecidos en la respectiva póliza, esta instancia se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno sobre dicho aspecto y no modificará lo decidido por el a quo, toda vez que la aseguradora no interpuso recurso de apelación y el tema no fue controvertido por las partes recurrentes, circunstancias por las cuales no es procedente revisar dicho aspecto. 6.

Indemnización de perjuicios 1) La primera instancia reconoció indemnización en favor de la parte demandante en la modalidad perjuicios morales, lucro cesante y daño a la salud – solicitado en la demanda como daño a la vida de relación-; frente a lo cual debe recordarse que aquellos montos que, en principio, le correspondían al señor Víctor Manuel Buitrago fueron otorgados en favor de la correspondiente sucesión intestada debido al fallecimiento de este demandante durante el trámite del presente proceso; también se ordenó el pago de perjuicios para los accionantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda quienes comparecieron en condición de compañera permanente e hijos, respectivamente. 2) A pesar de ello, en esta instancia solamente se reconocerán perjuicios en favor de la sucesión del señor Víctor Alfonso Buitrago debido que, como antes se precisó, respecto de los demás demandantes se configuró la excepción de inepta demanda por el indebido 41 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, para lo cual se empezará por analizar lo concerniente al daño a la salud, debido a que frente a este perjuicio en particular las demandadas hicieron reparos puntuales y de su cálculo depende el reconocimiento del resto de rubros indemnizatorios. 6.1 Daño a la salud 1) En la demanda se solicitó indemnización por concepto de “daño a la vida de relación o condiciones de existencia”, sin que se diera una explicación exacta de las razones de dicha pretensión, aunque, en los hechos de la demanda se manifestó que el señor Víctor Manuel Buitrago “se ha visto gravemente afectado tanto en su salud física como mental” (fl. 18 cdno. 1) y, en el acápite de competencia y cuantía se expresó que los valores pretendidos en la demanda obedecen a que la víctima quedó con “deformidad física y se alteró su vida social” (fl. 22 cdno. 1). 2) La sentencia de primera instancia no precisó las razones por las cuales equiparó el “daño a la vida de relación o condiciones de existencia” al daño a la salud y simplemente accedió a este último, circunstancia por la cual la empresa Transmasivo SA manifestó que el tribunal incurrió en un reconocimiento extra petita que vulnera el principio de congruencia y el debido proceso. 3) Respecto de ese argumento, es pertinente señalar que en el año 2011 la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado redefinió las categorías de perjuicios inmateriales en la jurisdicción contenciosa administrativa y abolió las denominaciones autónomas de “daño a la vida de relación” y “alteración grave a las condiciones de existencia” en los casos en que el daño consiste en una lesión a la integridad psicofísica, razón por la cual ya no son reconocidas como tipologías de perjuicios54. 54Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicación no. 05001- 23-31-000-2007-00139-01 (38.222), CP Enrique Gil Botero, en esa oportunidad se expresó: “en otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones”.

En sentido similar al anterior, Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, radicación no. 05001-23-25-000-1994-00020-01 (19.031), CP Enrique Gil Botero, en la cual se consideró lo siguiente: “los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la 42 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia Así, después de una larga evolución jurisprudencial, la Sección Tercera de la Corporación precisó que el daño a la salud comprende la afectación a la órbita psicofísica del sujeto (integridad corporal, psicológica, sexual, estética, etc.) y, por tanto, difiere por completo de otro tipo de denominaciones tales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia. De este modo, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado55 estableció el contenido y alcance del daño a la salud, entendido como perjuicio inmaterial cuando la víctima sufre alteraciones físicas o sicológicas. 4) En el presente caso es claro que, a pesar de la falta de precisión de la demanda respecto del perjuicio que denomina “daño a la vida de relación o condiciones de existencia”, se refiere en realidad a la afectación física que sufrió el señor Víctor Manuel Buitrago por causa del accidente de tránsito, razón por la cual, el hecho de que el tribunal de primera instancia hubiera adecuado dicha solicitud indemnizatoria al concepto de “daño a la salud” en modo alguno implica una transgresión del principio de congruencia o una decisión extra petita; por el contrario, acompasa con el principio de reparación integral, postulado que determina que el daño debe ser reparado en su total y plena magnitud. 5) Desde otro punto de vista, la empresa Transmasivo SA también cuestionó que ante la ausencia de un dictamen que determinara el porcentaje de disminución laboral padecida por el señor Víctor Manuel Buitrago, el tribunal en aplicación del arbitrio juris fijara un porcentaje del 60%; para dicha apelante, ese porcentaje no es proporcional pues, destaca que, frente a lesiones más graves, el artículo 12.4.1.4 del Decreto 1507 de 2014 prevé un máximo de disminución del 35% para quienes no pueden ponerse de pie, lo cual contrasta con el caso del accionante quien sí podía caminar, aunque con un trastorno de marcha, afectación que según los testigos José Antonio Cepina y León Ángel Calle habría tenido mejoría luego de las correspondientes sesiones de terapia. integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro”. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación no. 23001-23-31- 000-2001-00278-01 (28-804), CP Stella Conto Díaz del Castillo. 43 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 6) Al respecto, es cierto que no fue posible practicar dictamen alguno que determinara el porcentaje de disminución de capacidad laboral de la víctima debido que esta falleció en el trascurso del proceso, empero, esto no impide el reconocimiento y tasación del perjuicio de “daño a la salud”, en relación con lo cual la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201456 precisó la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio, para cuyo efecto deben tenerse tener en consideración las siguientes variables: (i) la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente);

(ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; (iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; (iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; (v) la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria;

(vi) excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; (vii) las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; (viii) los factores sociales, culturales u ocupacionales; (ix) la edad; (x) el sexo y, (xi) las demás que se acrediten dentro del proceso. Asimismo, advirtió que en ejercicio del arbitrio iudice, para el reconocimiento del referido perjuicio debe tomarse en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida y, para efectos de su indemnización, a manera de referencia, se deben utilizar los siguientes parámetros: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV 7) En el presente asunto, a partir de los informes técnicos legales de lesiones no fatales emitidos por la Dirección Regional de Bogotá del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 8 de junio de 2009, 14 de septiembre de 2009 y 9 de marzo de 2011 (fls. 37, 38 y 39 cdno. ppal.), referidos en el acápite del daño, es claro que el señor Víctor Manuel Buitrago sufrió una deformidad física de manera permanente consistente en una cicatriz ostensible en la cara anterior de la cadera derecha; igualmente una perturbación 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. n.º 31.170, MP Enrique Gil Botero. 44 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia funcional en la locomoción, no obstante, en relación con esto último, dichos dictámenes no pudieron precisar si esta afectación de la marcha fue permanente, pues, esta circunstancia debía definirse “al finalizar todo el tratamiento” (fl 39 cdno. ppal.). 8) Sobre este hecho, son relevantes los testimonios de los señores José Antonio Cepina57 y León Ángel Calle practicados dentro de este proceso en la audiencia de pruebas del 16 de febrero de 2021 a los que a continuación se hace referencia: a) José Antonio Cepina, dijo conocer al señor Víctor Manuel Buitrago desde hacía 16 años por cuanto eran amigos; sobre las lesiones sufridas por ese demandante manifestó que lo acompañó en varias ocasiones a algunas terapias, que sentía dolor, necesitaba ayuda de un bastón para poder desplazarse; igualmente, que ya no podía desempeñar actividades tales como jugar fútbol, tejo y otras actividades de esparcimiento. b) León Ángel Calle, manifestó ser propietario de una lavandería, amigo de la víctima desde hacía 20 años y tener una relación de colaboración en el ramo de la lavandería; sobre el estado de salud del señor Víctor Manuel Buitrago relató que lo llevó veinte (20) veces a varias sesiones de terapia, que antes del accidente era una persona activa, pero que después se le dificultaba mucho realizar las mismas actividades, dado que permanecía sentado en una silla58. 57 Exactamente el testigo refirió: “(…) varias veces me ha tocado acompañarlo a él a algunas terapias en calidad de conductor (…) se queja mucho tiene que usar bastón para desplazarse aun cuando lo he llevado a algunos citas médicas me ha tocado colaborarle para que pueda entrar en el carro donde los desplazamos, como dije anteriormente, la calidad de vida de él desmejoró mucho con respecto al tiempo que lo conocí antes del accidente (…) él sufre mucho dolor en la pierna que le intervinieron (…) para desplazarse se le dificulta mucho (…) cuando a veces paso por el negocio lo veo quejándose del dolor sentado en una silla con un bordón y eso básicamente lo que yo veo, que le ha afectado mucho la parte de la pierna (…) con el hacíamos salidas, íbamos a jugar el famoso tejo, en alguna oportunidad tuvimos de ir con él y la esposa a conocer la costa atlántica y compartimos allá por una semana, actividades normales de salir de compartir con él (…) jugábamos fútbol, todo lo concerniente a esos deportes de esparcimiento que practicábamos, PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si usted sigue conversando con el señor Víctor Manuel.

CONTESTÓ: sí claro, prácticamente casi todos los días que paso para mi residencia paso a saludarlo y hemos tenido una buena amistad. PREGUNTADO: habían vuelto a practicar una actividad como la que desarrollaban antes. CONTESTÓ: desafortunadamente no, ya no puede darse los lujos que se daba antes de acompañarnos a las actividades que practicábamos sanamente (…).

PREGUNTADO: Ha notado aparte de la física, una afectación de otro tipo por parte del señor afectado, cómo ha sido el estado de ánimo, su comportamiento. CONTESTÓ: Sí claro, en la parte emocional está afectado, porque debido a su condición física tiene que valerse de otras personas.” (Archivo; AUDIENCIA DE PRUENAS 2011-427 DTE VICTOR MANUEL BUITRAGO VS TRANSMILENIO.mp4, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 58 Específicamente manifestó: yo estaba trabajando en mi lavandería y me informaron por teléfono como a las 6 de la tarde del accidente de él de los cuales yo no lo visité nunca en el hospital, pero sí cuando él ya regresó a la casa lo llevé unas veinte (20) veces al hospital y a las terapias en un vehículo Sprint que yo tenía (…) antes de pasarle el accidente era una persona muy activa, para su lavandería era que el arrimaba todos los insumos a la lavandería, yo trabajaba con él, incluso montamos una lavandería en Mosquera y ahora no es lo mismo, a don Víctor se le dificulta mucho hacer sus vueltas.

PREGUNTADO: Él sigue trabajando en la actividad de la lavandería. CONTESTÓ: No señora, ya él está en una sillita, primero yo llegaba allá, me traía un tinto y ya no (…) realizábamos muchas actividades donde caminamos buscando repuestos, reparando máquinas y montando lavanderías. PREGUNTADO: Cómo era el estado de salud del señor Víctor Manuel Buitrago antes del accidente del 5 de mayo de 2009.

CONTESTÓ: Excelente, normal trabajábamos los dos. PREGUNTADO: Él tenía alguna limitación o deformidad física. CONTESTÓ: Para nada. 45 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 9) Lo expresado por los referidos testigos no solamente corrobora que la víctima sufrió una deformidad física permanente, también que afectó su posibilidad de desplazamiento y la realización de actividades cotidianas y de esparcimiento; si bien los dictámenes de medicina legal no pudieron determinar en su momento si la afectación en la locomoción fue definitiva, del contexto se deriva que esa perturbación sí lo fue, dado que el accidente ocurrió el 5 de mayo de 2009 y aún persistía para cuando los testigos declararon el 16 de febrero de 2021, hecho al cual se suma que la víctima falleció tan solo unos meses después, el 4 de agosto de 2021. 10) En ese orden de ideas, para efectos de la tasación de la pérdida de capacidad laboral mediante el uso del arbitrio iuris, se considera pertinente y razonable acudir a los criterios establecidos en el Decreto 1507 de 2014; en particular, lo previsto en el numeral 12.3 de dicha norma, que fija los parámetros para la calificación de la deficiencia derivada de trastornos de la postura y la marcha por afectación de una extremidad inferior, en los siguientes términos: Clase Clase 0 Clase 1 Clase 2 Clase 3 Clase 4 Deficiencia global 0% 10% 20% 35% 50% Trastorno de postura o marcha Ningún trastorno de postura o marcha Se levanta y se pone de pie; camina, pero, lo hace con dificultad en subida, con gradas, en escaleras y/o grandes distancias.

Se levanta, puede sostenerse de pie y camina limitado a superficies planas Puede ponerse de pie, pero no puede caminar. No puede ponerse de pie ni caminar 11) En consecuencia, con fundamento en el criterio normativo citado, se advierte que la deficiencia funcional que presentaba el señor Víctor Manuel Buitrago puede ubicarse en la clase 2, dado que podía ponerse en pie y caminar con ayuda de un bastón, aunque, de manera limitada; si bien dicha categoría contempla una pérdida del 20% de capacidad laboral, la Sala estima razonable fijarla en un 30%, en atención a las circunstancias particulares del caso, que no solo involucran restricciones en la movilidad, sino también afectaciones relevantes en otras actividades de la vida cotidiana, tales como las relacionadas con el esparcimiento y el relacionamiento con seres queridos y amigos; en consecuencia, se reconocerá a título de daño a la salud una indemnización equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de la sucesión PREGUNTADO: cómo era la forma de ser de don Víctor.

CONTESTÓ: Don Víctor era más alegre más activo, más atento, ahora está más decaído.” (AUDIENCIA DE PRUEBAS 2011-427 DTE VICTOR MANUEL BUITRAGO VS TRANSMILENIO.mp4, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 46 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia ilíquida del mencionado señor Buitrago, debido a que la pérdida de capacidad laboral se estimó en un porcentaje igual al 30%, lo cual se acompasa con lo expresado por la referida sentencia de unificación sobre la materia, según la cual debe reconocerse esa cantidad cuando la gravedad de la lesión es “igual o superior al 30% e inferior al 40%”. 6.2 Perjuicios morales 1) En lo concerniente al daño moral se resalta que este se entiende como el dolor y aflicción que una situación nociva genera en la víctima como afectación negativa de la esfera sentimental de la persona y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido un padecimiento de esa naturaleza. 2) Respecto de la cuantificación del perjuicio moral en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación59 se determinaron los lineamientos para la tasación de tales perjuicios para casos de lesiones personales en favor de la víctima directa y sus familiares, para cuyo efecto se fijó como referente en la liquidación la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. 3) Sobre este perjuicio, la primera instancia reconoció la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sobre la base de considerar que la pérdida de capacidad laboral del señor Víctor Manuel Buitrago era del 60%. 4) En ese contexto, para que la tasación de la indemnización por perjuicio moral guarde concordancia con lo expresado en esta instancia en el acápite de daño a salud y de acuerdo a la sentencia de unificación donde se señalaron los parámetros de su fijación, es claro que como el grado de afectación se tasó en un 30%, debe reconocerse para la víctima directa por concepto de perjuicios morales la cantidad sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deben ser pagados a la sucesión ilíquida del señor Víctor Manuel Buitrago60. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente no. 31.172, MP Olga Mélida Valle de De la Hoz. 60 En lo que corresponde al nivel no. 1, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente no. 31.172, MP Olga Mélida Valle de de la Hoz, se consignó: “Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”.

(negrillas adicionales). 47 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 6.3 Perjuicio material – lucro cesante 1) Sobre este otro perjuicio, la primera instancia reconoció en favor de la sucesión ilíquida de Víctor Manuel Buitrago la cantidad de $128.280.384,81, para lo cual tomó como base de liquidación el 60% del salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de providencia, sin incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales por tratarse de un trabajador independiente y por espacio de 146,9 meses, comprendidos entre la fecha del accidente de tránsito (5 de mayo de 2009) y la del fallecimiento de la víctima el 4 de agosto de 2021. 2) En el recurso de apelación, Transmilenio SA argumentó que los testimonios de José Antonio Cepina y León Ángel Arboleda eran indicativos de que la víctima continuó ejerciendo la actividad económica de lavandería y que no quedó imposibilitado para percibir ingresos; por su parte, Transmasivo SA indicó que no se probó que la persona lesionada ejerciera una actividad lícita y que dichos testimonios no eran claros en determinar a qué labor específica se dedicaba. 3) Al respecto, se advierte que el testigo José Antonio Cepina reseñó que antes del accidente el señor Víctor Manuel Buitrago se dedicaba a manejar maquinaria pesada y que, igualmente contaba con un negocio familiar de lavandería desde por lo menos hacía 16 años61; el testigo León Ángel Arboleda solamente se refirió a la actividad del negocio de lavandería, pero advirtió que al final ya no la desempeñaba porque permanecía sentado en una silla62. 4) De las pruebas recaudadas se establece que, al momento del accidente de tránsito, el señor Víctor Manuel Buitrago tenía 58 años de edad63; a su vez, los testimonios obrantes 61 Al respectó manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: a qué se dedicaba antes del accidente el señor Víctor Manuel Buitrago, cuál era su actividad laboral.

CONTESTÓ: él estaba trabajando, el manejaba maquinaria pesada, bulldozer, una retroexcavadora (…), aparte ellos tienen una lavandería (…)PREGUNTADO: Usted por su cercanía, por su amistad con el señor Buitrago tenía algún conocimiento de cuáles era y cuántos eran los ingresos que tenía esta persona y a qué se debían esos ingresos y por qué actividades las recibía. CONTESTÓ: como dije anteriormente él recibía los ingresos del trabajo manejando maquinaria pesada (una parte ilegible) no se la suma que devengaba don Víctor (…) no sabía qué tipo de contrato manejaba en el momento, la lavandería si es de propiedad de ellos (…) ellos tienen una lavandería. PREGUNTADO: Esa lavandería cuándo fue adquirido.

CONTESTÓ: Como dije anteriormente, yo los distingo a ellos hace 16 años y en el momento cuando los conocí ya eran dueños de esa lavandería” (Archivo; AUDIENCIA DE PRUEBAS 2011-427 DTE VICTOR MANUEL BUITRAGO VS TRANSMILENIO.mp4, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO). 62 AUDIENCIA DE PRUEBAS 2011-427 DTE VICTOR MANUEL BUITRAGO VS TRANSMILENIO.mp4, disponible en: 25000232600020110042701 VICTOR MANUEL BUITRAGO. 63 Pese a que en el plenario no se cuenta con el registro civil de nacimiento de Víctor Manuel Buitrago, en dos de los informes técnico legales de lesiones no fatales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses se refiere que para el momento que fue examinado -8 de junio de 2009,14 septiembre de 2009- contaba con 58 años de edad. 48 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia en el expediente permiten concluir que se trataba de una persona laboralmente activa y, si bien no es posible determinar con exactitud si dejó de percibir ingresos derivados de su actividad en la lavandería o qué ocurrió con su labor como operador de maquinaria pesada, sí resulta evidente que, a raíz del accidente, quedó en condiciones físicas que le impedían desempeñar sus labores en las mismas circunstancias en que lo hacía antes del siniestro. 5) En consecuencia, en concordancia con lo expuesto sobre al daño a la salud, esta instancia procederá a efectuar un nuevo cálculo del lucro cesante; para ello tomará como base el ingreso equivalente al 30% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia, esto es, $427.050; el período a indemnizar corresponde al comprendido entre la fecha del accidente (5 de mayo de 2009) y el fallecimiento del señor Víctor Manuel Buitrago (4 de agosto de 2021), lo que equivale a 147 meses, la liquidación del perjuicio se realizará conforme a la fórmula de lucro cesante consolidado, así: S = Ra (1+i)n – 1 i S = 427.050 * 1,004867147 – 1 0,004867 S= 427.050 x 214,004253 S= $91.390.516 En este orden de ideas, le corresponderá a la sucesión ilíquida del señor Víctor Manuel Buitrago por concepto de lucro cesante la suma de noventa y un millones trescientos noventa mil quinientos dieciséis pesos ($91.390.516). 7.

Conclusión Prospera parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las empresas demandadas, en la medida en que únicamente se acreditó el cumplimiento del requisito de conciliación extrajudicial respecto del señor Víctor Manuel Buitrago; adicionalmente, se accede a la reducción del porcentaje fijado por concepto de disminución de la capacidad laboral, el cual fue establecido en un 30% con sustento en el arbitrio iuris, lo que incidió en la liquidación de los perjuicios reconocidos.

No obstante, no fue de recibo el argumento encaminado a que se declarara la existencia de una causal eximente de responsabilidad basada en el hecho de un tercero. 49 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia 8. Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo -CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso.

En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que no se advierte actuación en tal sentido y que sea atribuible a las entidades demandadas frente a las cuales prosperó parcialmente la apelación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase parcialmente la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y, en su lugar, se dispone: “Primero: Declarase probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por la falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, en relación con los demandantes Edundina Castañeda Montaño, Liliana Andrea Buitrago Castañeda y Víctor Alfonso Buitrago Castañeda, frente a quienes no es posible emitir un pronunciamiento de fondo.

Segundo: Declárase de manera solidaria la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio SA) y de la Sociedad Operadora del Servicio de Transporte Masivo (Transmasivo SA), por las lesiones sufridas por el señor Víctor Manuel Buitrago en el accidente de tránsito ocurrido el 5 de mayo de 2009.

Tercero: Condénase a reconocer en favor de la sucesión ilíquida del causante Víctor Manuel Buitrago las siguientes sumas de dinero: (i) sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud; (ii) sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y, (iii) la suma de noventa y un millones trescientos noventa mil quinientos dieciséis pesos (91.390.516) por lucro cesante.

Para la tasación de los salarios mínimos, deberá tenerse en cuenta el valor correspondiente al momento de la ejecutoria de esta providencia. El pago de dichas sumas le corresponde de manera solidaria a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio (Transmilenio SA) y a la Sociedad Operadora del Servicio de Transporte Masivo (Transmasivo SA) en razón de un 50% a cargo de cada una de ellas; esto sin perjuicio de que los beneficiarios reclamen la totalidad 50 Expediente: 25000-23-26-000-2011-00427-02 (71.070) Actor: Víctor Manuel Buitrago y otros Reparación directa Apelación de sentencia del pago correspondiente a solo una de ellas y, que quien page tenga derecho a repetir en dicho porcentaje a quien no lo hizo.

Cuarto: La condena impuesta a la Sociedad Operadora del Servicio de Transporte Masivo (Transmasivo SA) deberá ser pagada por la compañía AIG Seguros Colombia SA, en los términos y estipulaciones de la póliza en la cual se fundamentó su llamamiento en garantía. Como quiera que dicho monto no cubre completamente la indemnización se impone que Transmasivo SA después del pago de la suma que comprende la póliza de seguros referida, el restante lo asuma directamente, para completar el monto del cincuenta por ciento (50%) de la condena impuesta en esta sentencia. Quinto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Sexto: Sin condena en costas”. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de la Subsección Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.