CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001- 03-24-000-2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03- 24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Asunto: Prescinde de la audiencia inicial, se pronuncia sobre pruebas y fija el litigio. AUTO INTERLOCUTORIO Estando los medios de control de la referencia al Despacho, pendientes de llevar a cabo la audiencia inicial1, se advierte que en los presentes casos es procedente dar aplicación a lo previsto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 29 de enero de 20213, esto es, prescindir de la audiencia referida, habida cuenta que no hay prueba alguna que practicar durante la referida diligencia, pues las aportadas y/o solicitadas son documentales.

Para resolver, se considera: 1 Prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. 2 En adelante CPACA. 3 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A El artículo 182A del CPACA establece lo siguiente: “[…] Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3.

En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4. En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada.

Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere. No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso. […]”.

(Resaltado fuera del texto original). De acuerdo con lo previsto en los literales a), b) y c) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, en los asuntos de puro derecho o en aquellos en los que no haya pruebas que practicar o las solicitadas se hubiesen aportado con la demanda y la contestación de la misma, se podrá prescindir de la celebración de la audiencia inicial, para lo cual se pronunciará sobre las pruebas aportadas y/o solicitadas, se fijará el litigio y, posteriormente, se correrá traslado a las partes para que aleguen de conclusión y se proferirá la sentencia por escrito.

Revisado el expediente, se advierte que a través del medio de control de la referencia se pretende obtener la nulidad de las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 27 de mayo de 2014, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”, expedidas por la 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; 00001075 y 00001076 de 19 de enero de 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, emanadas del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de dicha entidad, que concedieron, respectivamente, los registros como marcas de color “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UNA BOTELLA” y “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UN VASO”, para distinguir productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

Asimismo, se evidenció que en el presente proceso no habría prueba alguna que practicar, no obstante que la sociedad EMBEBIDAS S.A., en el proceso identificado con el número único de radicación 2015- 00140-00, solicitó oficiar a la entidad demandada para que certificara sobre la titularidad, fecha de solicitud, vigencia y alcance de las marcas identificadas en el numeral 2.1 del acápite “[…] VI.

PRUEBAS […]”, por cuanto tales documentos pueden ser consultados a través del Sistema de Información de Propiedad Industrial -SIPI-, de la SIC, a cuya página se puede acceder directamente, en virtud del Memorando de Entendimiento suscrito entre el Consejo de Estado y la SIC el 24 de agosto de 2020. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Igualmente ocurre con las solicitudes formuladas por las sociedades H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S4. e INVERSIONES IMPALF S.A.5, relativas a que se oficie a la SIC para que remita copia de los antecedentes administrativos correspondientes a los trámites de registro de las marcas cuestionadas, “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UN VASO” y “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UNA BOTELLA”, por cuanto los mismos ya fueron allegados por la entidad demandada, como consta en los CDs visibles a folios 124 del cuaderno principal en el expediente núm. 2018-00036-00 y 124 del cuaderno principal en el expediente núm. 2018-00040.

Además, en el presente caso no propusieron excepciones previas6, por lo que no hay lugar a surtir el trámite ordenado en el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA. En ese orden de ideas, el Despacho considera que se cumplen los requisitos para darle aplicación al artículo 182A del CPACA, toda vez que no se ha llevado a cabo la audiencia inicial, no hay excepciones previas que resolver ni prueba alguna que practicar en audiencia, por lo que se prescindirá de realizar la misma. 4 En el proceso identificado con el núm. único de radicación 2018-00034-00. 5 En los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 2018-00036-00 y 2018-00040. 6 Entiéndase, las establecidas en el artículo 100 del CGP. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Siendo ello así, es menester resaltar que el objeto del presente litigio, de acuerdo con las demandas y las contestaciones de las mismas, consiste en determinar si las resoluciones núms. 33205 y 33206 de 27 de mayo de 2014 y 00001075 y 00001076 de 19 de enero de 2015, mediante las cuales la SIC concedió los registros como marca de los signos de color “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UNA BOTELLA”, y “ROSADO (PANTONE 183 C) DELIMITADO POR LA FORMA BIDIMENSIONAL DE UN VASO”, para distinguir productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, vulneran o no lo previsto en los artículos:.- Expediente núm. 2015-00140-00: 135, literales b) y h) y 137 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, conforme a lo expuesto por la actora a folios 162 a 181 del expediente físico y a lo respondido por la entidad demandada y el tercero con interés directo en las resultas del proceso a folios 985 a 1011 y 1189 a 1199, ibidem, respectivamente..- Expedientes núms. 2018-00034-00, 2018-00036-00 y 2018- 000040: 135, literales a), c), h) y su último parágrafo, ibidem, conforme a lo expuesto, respectivamente, por las actoras, a folios 12 a 57, 13 a 58 y 14 a 58 de los expedientes físicos; y a lo 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A respondido por la entidad demandada a folios 259 a 283 y 177 a 206, ibidem; y por el tercero con interés directo en las resultas del proceso a folios 138 a 206, 125 a 164 y 143 a 184, ibidem. No se tendrá por presentado el escrito de contestación allegado por la apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en el expediente núm. 2018-00040-00, por resultar extemporáneo7.

Igualmente, se tendrán como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados con las demandas y las contestaciones presentadas por la entidad demandada y el tercero con interés directo en las resultas del proceso. Ahora, cabe señalar que además de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda, la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, en el expediente identificado con el número único de radicación 2018-00034-00, solicitó: 7 Cabe señalar que la SIC fue vinculada al proceso como demandada mediante auto de 21 de junio de 2018.

De igual manera, fue debidamente notificada del mismo conforme consta a folio 112 del expediente. No obstante, tal como consta en el informe secretarial visible a folio 245 ibidem, dentro del plazo previsto para el efecto, dicha entidad presentó el escrito de contestación de manera extemporánea. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A “[…] V. PRUEBAS. PRUEBAS DOCUMENTALES QUE SE REQUIERE SE REMITAN POR OFICIO Y QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE JUDICIAL N° 2015-00127 Y QUE CURS EN EL DESPACHO DEL DR. SERRATO VALDÉS: 1. Copia autenticada del memorial inserto en el expediente 14-160432 tramitado ante la Superintendencia de Industria y Comercio en el cual se allegaron las siguientes pruebas: […] 1.1.

Copia autenticada del memorial inserto al expediente 15-130144 de fecha 2015-09-16 hora 18:36:12 tramitado ante la Superintendencia de Industria y Comercio en el cual se allegaron las siguientes pruebas: […] 1.2. Copia autenticada del memorial inserto al expediente 15-130144 de fecha 2015-09-16 hora 18:36:12 tramitado ante la Superintendencia de Industria y Comercio en el cual se allegaron las siguientes pruebas: […] 1.3.

Certificado suscrito por William Varela Gutiérrez representante legal de OMD COLOMBIA S.A.S. en el que certifica la inversión en la CAMPAÑA LA VIDA ES ROSA para los meses de mayo a diciembre de 2015 y de enero a mayo de 2016. Junto con el detalle de la inversión en publicidad en los diferentes medios. 1.4. Estudio MUNDO ROSA TRACKING CAMPAÑA DE COMUNICACIÓN MANZANA POSTOBÓN, hecha por QUESTER LTDA de julio de 2015 con su debida certificación, debidamente certificado. […]”.

Frente a la solicitud de dichas pruebas, se advierte que la documentación requerida en el numeral 1 del acápite denominado “[…] V. PRUEBAS […]”, de la contestación de la demanda, ya obra en el anexo núm. 1 del expediente núm. 2018-00040-00. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Ahora, en relación con las demás solicitudes, se le ordenará a la Secretaría oficiar al Despacho del señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, a fin de que remita con destino a este proceso, a costa del tercero con interés directo en las resultas del proceso y en el término de diez (10) días, copia de los documentos indicados en los numerales 1.2, 1.3 y 1.4 del acápite denominado “[…] V. PRUEBAS […]” de la contestación de la demandada presentada por la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., que reposan dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2015-00127-00, el cual se tramita en dicho Despacho.

Una vez recaudada esta prueba, la Secretaría deberá correr el traslado respectivo de la misma. Ahora, sería del caso correr traslado para alegar de conclusión, pero ocurre que en tratándose de asuntos de propiedad intelectual es necesario solicitar, previamente, la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que se consideran vulneradas con la expedición de los actos acusados.

Por tal razón, en la misma fecha de esta providencia, se solicitará la interpretación prejudicial respecto de las normas comunitarias que se estimen vulneradas con la expedición de los actos acusados, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado).

Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A Surtido el trámite anterior, el expediente permanecerá en Secretaría hasta tanto se allegue la interpretación prejudicial solicitada y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por último, se reconocerá personería a los doctores ADRIANA YANETH VELANDIA PALACIO y MAURICIO PATIÑO BONNET como apoderados, respectivamente, de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., de conformidad con los poderes y los documentos anexos obrantes a folios 207 a 211 y 284 a 288 del expediente núm. 2018-00034-00.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: PRESCINDIR de realizar la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, en aplicación de lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: FIJAR el litigio en los términos señalados en la presente providencia. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A TERCERO: TENER por no presentado el escrito de contestación allegado por la apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en el expediente núm. 2018-00040-00, por resultar extemporáneo.

CUARTO: TENER como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados con las demandas por las actoras y las contestaciones de las mismas por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y el tercero con interés directo en las resultas del proceso.

QUINTO: Por Secretaría, OFICIAR al Despacho del señor Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, a fin de que remita con destino a este proceso, a costa del tercero con interés directo en las resultas del proceso y en el término de diez (10) días, copia de los documentos indicados en los numerales 1.2, 1.3 y 1.4 del acápite denominado “[…] V. PRUEBAS […]” de la contestación de la demandada presentada por la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., que reposan dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2015-00127-00, el cual se tramita en dicho Despacho.

Una vez recaudada esta prueba, por Secretaría córrase el traslado respectivo de la misma. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00140-00, 11001-03-24-000- 2018-00034-00, 11001-03-24-000-2018-00036-00, 11001-03-24-000-2018-00040-00 (acumulado). Actoras: EMBEBIDAS S.A., H Y E DRINKS DE COLOMBIA S.A.S. e INVERSIONES IMPALF S.A SEXTO: ORDENAR que el expediente permanezca en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina allegue la Interpretación Prejudicial correspondiente.

SÉPTIMO: TENER a la doctora ADRIANA YANETH VELANDIA PALACIO como apoderada de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, de conformidad con el poder y documentos anexos obrantes a folios 207 a 211 del expediente núm. 2018-00034-00.

OCTAVO: TENER al doctor MAURICIO PATIÑO BONNET como apoderado de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., de conformidad con el poder y documentos anexos obrantes a folios 284 a 288 del expediente núm. 2018-00034-00.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera