73001233300020150005801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00058-01 Nº interno: 1810 - 2019 Demandante: DIANA MARCELA OSPINA CHIRIVI Demandado: HOSPITAL REINA SOFIA DE ESPAÑA DE LERIDA Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Diana Marcela Ospina Chirivi demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo sin consecutivo negativo de fecha 6 de Junio de 2013, proferido por la E.S.E. Hospital Reina Sofía de España del municipio de Lérida (Tol), por medio del cual, rechaza la reclamación presentada oportunamente por la demandante, negando la existencia de una relación legal y reglamentaria de hecho, el pago de las prestaciones legales.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E.S.E. Hospital Reina Sofía de España del municipio de Lérida (Tol), reconocer la existencia de una relación legal y reglamentaria de hecho sin solución de continuidad con Diana Marcela Ospina 2 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Chirivi, quien desempeñó el cargo de Bacterióloga entre el 05 de Abril de 2011 y el 24 de Enero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de los siguientes emolumentos laborales causados durante todo el tiempo que la actora prestó sus servicios, teniendo como base el pago de los salarios dejados de percibir, los respectivos recargos, recargos por trabajo nocturno, en horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios, de primas técnicas, primas de navidad, bonificaciones especiales, el pago de indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, el pago de indemnización por la no consignación oportuna de Auxilio de Cesantías, y demás derechos especiales conforme a la convención colectiva;

Reintegro de los aportes patronales al sistema de seguridad social en salud y pensiones. Que se ordene el pago de los demás derechos laborales surgidos del vínculo laboral entre la señora Diana Marcela Ospina Chirivi, con la ESE, aplicando los criterios ultra y extra petita. Que se ordene a la demandada a indexar las sumas que debe pagar por concepto de los derechos laborales adeudados, teniendo como base el IPC.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene al pago, intereses comerciales y moratorios, conforme a lo establecido en el artículo 192, inciso segundo del C.P.AC.A. y el artículo 141 de la ley 100 de 1993. Se condene al ente accionado a las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda1, son los siguientes: La señora Diana Marcela Ospina Chirivi se vinculó con la E.S.E. Reina Sofía de España del municipio de Lérida (Tol), en el cargo de Bacterióloga a partir del día 05 de Abril de 2011 con la intermediación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado APOYEMOS. 1 fl. 54 - 71 3 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Que la actora se vio en la obligación de renunciar al cargo de Bacterióloga de la E.S.E. Hospital Reina Sofía de España, el día 24 de enero de 2012, por falta de pago de los salarios correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2011 y enero de 2012, hecho que dificultó la situación económica habida cuenta que es madre cabeza de hogar.

Señaló que, no obstante a haber sido contratada a través de Cooperativa de Trabajo Asociado, bajo la figura de “afiliada autogestora en misión”, la relación no encaja dentro de la realidad, pues la trabajadora, realizó las labores de manera personal en el hospital quien era su verdadero empleador. Indicó que, para cumplir las funciones encomendadas por el Hospital Reina Sofía de España E.S.E se laboraba conforme a los cuadros de turnos programados por la misma entidad de lunes a domingo en el horario de día 7:00 - 18:00 / Noche 18:00 – 7:00, la cual variaba dependiendo la programación. Manifestó que los servicios prestados fueron subordinados, la prestación del servicio fue personal, no se podía delegar ni ausentar la servidora pública, salvo el permiso correspondiente del jefe de turno. Que para desarrollar su actividad, la entidad contaba con una Bacterióloga de planta y tres (3) contratadas por otros medios, las cuales cumplían las mismas funciones, no había ninguna diferencia entre ellas, ya que las actividades ejecutadas, correspondían actividades asistenciales, en desarrollo del objeto social del ente Estatal.

Que como compensación por el trabajo realizado al Hospital, le cancelo a mi mandante mensualmente en promedio la suma de $2.500.000 y a pesar de percibir la suma indicada, los aportes a la seguridad social y el pago de los emolumentos salariales no se efectuaban conforme a la ley, se computaban conforme al salario mínimo mensual vigente.

Adujo que, las órdenes las recibía del personal de la E.S.E y no de la cooperativa de trabajo asociado, Por último, que presentó reclamación administrativa y le dieron respuesta negativa fechado el día 6 de Junio de 2013, pero notificada el día 29 de Julio de 2013. 4 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Se tiene como fundamentos de derecho lo reglado en el capítulo V de la ley 640 de 2001, “de la conciliación en lo Contencioso Administrativo” artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 55, 123 inciso 2°, 209 y 228 de la Constitución Política de Colombia, Decreto 1750 del 26 de Junio de 2003, Ley 6 de 1945, Decreto 1050 de 1968;

Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 3074/68, Decreto 2127 de 1945, ley 50/90, Ley 1437 de 2011, Ley 1564 de 2012 y demás normas aplicables al caso. Indicó que, en este caso se encuentra probado que las labores desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de la bacterióloga de planta, cumpliéndose los tres elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio, aunque su pago se haya realizado por medio de un tercero quien lo único que realiza es suministrar los dineros a quienes trabajan para la entidad que desembolsa los pagos.

Además, al ser la Bacterióloga de la E.S.E. demandada, es evidente que debía prestar sus servicios de manera personal en el horario exigido (cuadros de turnos) para el cumplimiento de las labores encomendadas. Contestación de la demanda La Hospital Reina Sofía de España E.S.E. se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, porque no tiene derecho a las prestaciones y derechos reclamados; ya que la ESE no fue el empleador de la demandante, nunca ha estado vinculada con la entidad, por el contrario configuración del contrato realidad es la Cooperativa de Trabajo Asociado Apoyemos2.

Señaló que la Ley permite a la ESE contratar con terceros, cosa aplicable para el caso del Hospital Reina Sofía, quien ha debido contratar con distintas empresas para la realización de las labores operativas de la planta de personal, sin que se catalogue como actividad violatoria de los derechos de los trabajadores, pues 2 Fls 124 a 132 5 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA como bien se ha dicho, dicha contratación no se hace para adelantar propias del hospital, sino por el contrario, para actividades donde no hay planta de personal o cuerpo de empleados y se requiere con urgencia su empleabilidad a la hora de cumplir con el servicio esencia de la salud.

Indicó que, el Hospital Reina Sofía de España ESE de Lérida, ha cancelado todas las sumas inherentes a los contratos de prestación de servicios suscritos con la empresa Cooperativa de Trabajo Asociado – Apoyemos, por lo que no habría ningún tipo de responsabilidad adjudicadle a la ESE, ya que está cumpliendo con su función y prestación derivada de los actos jurídicos.

Propuso las siguientes excepciones: caducidad, prescripción, contratación extra legal y con el lleno de requisitos, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago – ausencia de derecho a reclamar a la ESE, presunción de legalidad – falta fundamento y prueba de la nulidad. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima a través de la sentencia del 31 de enero de 20193, accedió parcialmente a las pretensiones y declaró probada de oficio la excepción previa de interposición de los recursos en la actuación administrativa, por cuanto no fueron incluidos en la reclamación, respecto del trabajo suplementario.

Así las cosas, se logró la nulidad del acto administrativo y declaró la existencia de la relación laboral con intermediación de la Cooperativa, sin solución de continuidad, desde el 5 de abril de 2011 al 24 de enero de 2012, por lo que se ordenó reconocer las prestaciones comunes que devengó la bacterióloga de planta, durante el periodo en que estuvo vinculada en virtud de la figura del convenio de trabajo autogestionado por intermediación de la cooperativa de trabajo asociado, teniendo en cuenta para la liquidación sumas establecidas como compensación ordinaria fija mensual.

Y los salarios adeudados correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2011 y hasta el 24 de enero de 2012. Igualmente, efectuar las cotizaciones en salud y pensión, teniendo en cuenta la compensación ordinaria fija establecida en el convenio, para cotizar según lo efectivamente cancelado en el porcentaje que corresponda al empleador, en caso de que no se hubieren efectuado o existiera 3 Fls 247 a 259 6 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA diferencia, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje.

Sin condena en costas. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Señaló que se demostró que la actora en calidad de trabajadora asociado, desarrolló un proceso en la Cooperativa de Trabajo Asociado Apoyemos entre el 5 de abril de 2011 al 24 de enero de 2012, en el subproceso asistencial de Bacteriología en el Hospital Reina Sofía de España ESE, y según el convenio de trabajo autogestionario se observa que vinculó su trabajo con dicha entidad.

Para resolver el problema jurídico, el Tribunal realiza un análisis sobre lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han enfatizado sobre el contrato realidad, para llegar a concluir que en este caso se encuentran demostrados los elementos que configuran una relación laboral, teniendo en cuenta que se demostró que se exigía el cumplimiento de un horario, atendía directrices de los superiores y que la actividad desarrollada era parte del objeto de la entidad demanda; por lo que se encuentra desvirtuado el elemento de autonomía e independencia en las prestación del servicio, como también la temporalidad, que debe primar en un verdadero contrato de esta categoría. Recurso de apelación La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, en razón que no está de acuerdo con la condena impuesta a la ESE, en razón que nunca se probó dentro del proceso que i) la actora fuera contratada por el Hospital Reina Sofía de España ESE, ii) la entidad le pagara el salario y, iii) que recibiera órdenes de la gerencia o personal del Hospital, en relación con el último ítems, manifiesta que debe analizarse esta circunstancia porque no existió subordinación, solo un cooperación para cumplir con las actividades; por lo que solicita que se revoque la providencia4.

Manifestó que, en relación a la orden de pago de unos salarios, es una obligación de la cooperativa Apoyemos, circunstancia que atenta contra el material probatorio, pues la demandante no fue empleada de la ESE y por ende las prestaciones sociales, así como las cotizaciones a salud y pensión son ilegales, 4 Folio 304/305 7 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA máxime cuando se trata de dineros del estado que no pueden ser dispuesto de esta forma.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto5. Las partes y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio6.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral de la señora Diana Marcela Ospina Chirivi como Bacterióloga del Hospital Reina Sofía de España E.S.E. La Sala deberá precisar si del estudio de los elementos se configura una relación de carácter laboral.

Además, examinará la autonomía e independencia en la ejecución de la labor de Bacterióloga y estudiará lo relacionado con las Empresas 5 Fl 292 6 Fl 300. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Asociativas de Trabajo y Cooperativas de Trabajo Asociado, su régimen legal.

Por último, se decidirá el caso en concreto. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer8, segundo9 y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] 8 Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. 9 Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; 9 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3. b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. 10 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: Nivel Directivo Director de Hospital Gerente empresa social del Estado Nivel profesional -Médico General -Médico Especialista -Odontólogo -Odontólogo especialista -Profesional especializado área de salud -profesional universitario área de salud -enfermero especializado -enfermero -profesional especializado -profesional universitario Nivel técnico -Técnico Administrativo -Técnico Área Salud -Técnico Operativo Nivel asistencial -Auxiliar Administrativo -Auxiliar Área Salud El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: 11 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 200210, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 201311, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 201512, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 10 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. 11 en su artículo 13 12 artículo 2.2.1.2.7 y ss 12 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad 13 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»13 En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885- 2019)… 13 Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 14 sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 14 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»15 [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 201116 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la 15 Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 16 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°.

Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. 15 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»17 La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… 17 Corte Constitucional. providencia T-284-19 16 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»18 5.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 198819 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de 18 Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. 19 «Del régimen de trabajo.

Artículo 58. Los asociados de las cooperativas podrán prestar a éstas, en las etapas iniciales de su funcionamiento, o en períodos de grave crisis económica, servicios personales a modo de colaboración solidaria o con carácter gratuito o convencionalmente retribuido. En estos casos el ofrecimiento del asociado deberá constar por escrito, especificándose el tiempo y la excepcionalidad del servicio.

El ofrecimiento del trabajo solidario es revocable por el asociado en cualquier momento. Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 17 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional20 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» 20 C-211 de 2000. 18 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 201721, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] »22.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].»23 El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 201024, las instituciones o empresas 21 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 22 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 23 Radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20) 24 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. 19 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»25 al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años 25 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 20 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la 21 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»26 El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales. 26 Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) 22 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA (vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado.

Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»27 Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»28 La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo29. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»30 27 ibídem 28 Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 29 Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. 30 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14) 13 de mayo de 2015 23 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Asimismo, teniendo en cuenta que al tenor del artículo 115 de Ley 100 de 1993, en términos generales, define por bono pensional como aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Por tanto, en criterio de esta Sala le resulta aplicable lo anotado en los ítems anteriores. 7.- Hechos probados - Caso concreto -Obra el contrato de prestación de servicios asistenciales de apoyo a la gestión Nº. 036 de 201131, suscrito entre el Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida y la Cooperativa de Trabajo Asociado "APOYEMOS", cuyo objeto consistió en que "El contratista se obliga para con el HOSPITAL a prestar los servicios de manera autogestionaria ejecutando el macroproceso requerido para el apoyo asistencial funcional en el hospital Reina Sofía de España ESE de Lérida Tolima, de conformidad con el pliego de condiciones de la invitación y la propuesta presentada por el contratista los cuales hacen parte integral del presente contrato." Dentro de las obligaciones del contratista (cláusula segunda), entre otras, se pactaron las siguientes: "( ) 2.

La COOPERATIVA deberá garantizar el cumplimiento del cuadro de turnos programados en el servicio de acuerdo a las necesidades del hospital. El cuadro de turnos deberá ser entregado a la interventora del contrato en los términos que se concuerden (sic) al respecto previo al periodo a ejecutar lo programado. Toda novedad del cuadro de turnos deberá ajustarse al procedimiento de la institución. ( ) 5.

La Cooperativa dará un uso adecuado, eficaz y eficiente a los recursos entregados por el hospital para el cumplimiento del servicio contratado. 6. La COOPERATIVA deberá garantizar el cumplimiento de los perfiles solicitados por el Hospital referida con el objeto del contrato. ( ) 8. Cumplir con el estándar de productividad e indicadores de eficiencia, establecidos para cada proceso o servicio, o debiendo compensarse en el evento de no cumplirse (por negligencia comportamientos imputables al CONTRATISTA) según requerimiento del Hospital.( ) La COOPERATIVA certificará la vacunación de todo el recurso humano con que presta el servicio, para las enfermedades como Hepatitis B, Varicela, Triple Viral, tétanos, Sarampión, y las que por salud pública y por el Programa de Salud Ocupacional Institucional, se requieran.

( ) 24. La incorporación de nuevo recurso para la ejecución del contrato deberá ser concertada con la gerencia a cargo, ajustándose a los perfiles establecidos por el HOSPITAL. Toda novedad debe ser informada a la respectiva subgerencia. Una vez el interventor revise los perfiles presentados, informará a la Gerencia para el visto bueno al inicio del periodo de Inducción de acuerdo a lo establecido por el HOSPITAL. 25.

Si durante la ejecución del contrato, el interventor del contrato solicita el retiro del recurso con quien no se logró la prestación adecuada del servicio, la COOPERATIVA se compromete a reemplazar inmediatamente el recurso con quien reúna el perfil solicitado por el HOSPITAL. ( )" 31 Fl 28 a 32 Cuaderno de pruebas 24 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Con respecto a las obligaciones del HOSPITAL, se convinieron las siguientes: "( ) 2) Facilitarle al personal asignado por el CONTRATISTA para el cumplimiento del objeto del contrato los espacios físicos, los equipos, elementos e insumos inadecuados.

( ) 4) Facilitar los ambientales y lugares de trabajo con adecuadas condiciones de bioseguridad y normas a cumplir por el personal contratado. ( ) 6) Ejercer el control sobre el cumplimiento del servicio ( )." -A folio 33, se encuentra el Acta de inicio del contrato Nº. 036 de 2011, comenzó su ejecución el 02 de marzo de 2011. -Convenio de trabajo autogestionario32 suscrito por la señora Diana Marcela Ospina Chirivi y la Cooperativa de Trabajo Asociado Apoyemos, donde la actora se comprometió a desarrollar las labores de bacterióloga en el Hospital Reina Sofía de España, sin que haya vinculación laboral desde el 5 de abril de 2011 por un término indefinido, en calidad de trabajadora asociada vinculando su trabajo personal para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios en forma autogestionaria, con calidad, ética y oportunidad.

En dicho contrato, se indicó que la compensación ordinaria fija por el trabajo aportado, sería, así: Valor compensación mensual $535.600 Beneficio semestral (Promedio mensual) %8.33 Beneficio anual (Promedio mensual) %8.33 Compensación vacacional (Promedio mensual) %4.17 Auxilios de productividad Integrales no prestacional: Estas sumas serán reconocidas por mera liberalidad integrales no prestacional por APOYEMOS CTA., en marco del Consejo de Administración y no es base para la liquidación de seguridad social, según régimen de compensación y trabajo asociado aprobados por el Ministerio de la Protección Social.

Término de pago compensatorio: Las compensaciones, auxilios y beneficios serán liquidados y pagados mensualmente previa consignación de la Empresa cliente. -Constancia expedida el 24 de enero de 2012 por la Directora de Gestión Humana de la Cooperativa Apoyemos C.T.A, la cual da cuenta que la señora Diana Marcela Ospina Chirivi, desarrolló un proceso en dicha cooperativa desde el 05 de abril de 2011 hasta el 24 de enero de 2012, con un subproceso asistencial de Bacteriología en el Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida Tolima33. -Solicitud de desvinculación de la Cooperativa de Trabajo Asociado APOYEMOS, elevada por la señora Diana Marcela Ospina Chirivi el 23 de enero de 2012, la cual consta fue recibida ese mismo día, decisión tomada debido al incumplimiento 32 Fl 32 cuaderno principal 33 Fl 33 cuaderno principal 25 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA en el pago mensual del salario acordado y los aportes a salud y pensión desde el mes de septiembre de 2011 y hasta el 24 de enero de 2012, teniendo en cuenta que su desvinculación se hará efectiva desde el día 25 del mismo mes y año34. -Que mediante el oficio Nº.

GHRSE 123 del 18 de julio de 201235, el Gerente del Hospital demandado dio contestación a un derecho de petición presentado por la demandante, a fin que cancelara las acreencias laborales adeudadas, para lo cual la entidad señaló: "El Hospital Reina Sofía de España ha cancelado a la cooperativa de trabajo asociado Apoyemos los servicios prestados hasta el mes de octubre de 2011 (incluido).

Los servicios por concepto de los meses de noviembre y diciembre que aun adeuda el Hospital, a la fecha no han sido posible ser cancelados por no tener las mencionadas obligaciones disponibilidad presupuesta! para la vigencia 2012, para lo cual se han implementado los procesos de recaudo de cartera de obligaciones de las vigencias anteriores, para su incorporación a presupuesto 2012, proceder acorde con el flujo de recursos al pago de la obligación." (Resaltos fuera de texto original) -Comprobantes de pago de la señora Ospina Chirivi, con ocasión del convenio suscrito con el Hospital Reina Sofía de España E.S.E. y la Cooperativa APOYEMOS, correspondientes a los meses de abril a septiembre de 201136. -Copia del cuadro de turnos del mes de abril de 2011, en donde se deja constancia que a partir del 05 del mismo mes y año, la demandante reemplazó en el cargo a la bacterióloga Yaneth37. -Cuadros de turnos correspondientes a los meses de mayo de 2011 a enero de 2012, realizados por la actora en el laboratorio clínico del Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida Tolima, en su calidad de bacterióloga38. -Propuesta económica presentada por la Cooperativa APOYEMOS, para la adjudicación del contrato 036 de 2011. -Que según el certificado de salarios expedido el 17 de abril de 201739, por el Auxiliar Administrativo Grado 08 del Hospital demandado - Coordinadora de la 34 Fl 34 cuaderno principal 35 Fls 36/37 cuaderno principal 36 Fls 38 a 43 cuaderno principal 37 Fls 91 cuaderno de pruebas 38 Fls 44 a 52 cuaderno principal 39 Fls 35/36 cuaderno de pruebas 26 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Oficina de Talento Humano-, la Bacterióloga de planta de la entidad Claudia Lucía Mendoza Castillo, devengó las siguientes prestaciones durante los años 2011 y 2012: Asignación mensual 2011: $2.153.224 2011 Sueldo devengado $24.259.657 Vacaciones $1.579.031 1 ½ vacaciones $113.711 Bonificación por servicios 35% $753.628 Bonificación recreacional $143.548 Prima de Vacaciones $1.154.142 Prima de servicios $1.107.099 Prima de navidad $2.401.660 Total devengado $31.512.476 Asignación mensual 2012: $2.278.111 2012 Sueldo devengado $25.590.780 Vacaciones $1.746.552 1 ½ vacaciones $125.720 Bonificación por servicios 35% $797.339 Bonificación recreacional $151.874 Prima de Vacaciones $1.221.047 Prima de servicios $1.170.457 Prima de navidad $2.543.848 Total devengado $33.347.617 -Copia de la Resolución Nº. 070 del 28 de febrero de 201140, suscrita por el Gerente del Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida Tolima, en virtud de la cual se adjudicó a la Cooperativa Apoyemos, el contrato que tiene por objeto la ejecución del macroproceso asistencial funcional, para un plazo de ejecución comprendido entre el 01 de marzo al 31 de octubre de 2011, por un valor de $263'183.609. -Que por medio de la petición enviada por la parte actora el 30 de mayo de 201341 a través de una empresa de correos con destino al Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida Tolima, se solicitó la declaratoria de existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, y en consecuencia, se ordenara el pago de los siguientes conceptos: Cesantías durante todo el vínculo 40 Fls 276/277 cuaderno de pruebas tomo II 41 Fls 11 a 14 cuaderno principal 27 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Intereses a las cesantías Prima legal anual y semestral de servicios Vacaciones Prima de vacaciones Prima de navidad Bonificación por servicios Pago de la indexación o corrección monetaria Pago de reajuste en los aportes al sistema de seguridad social en pensiones Salarios dejados de cancelar Nivelación salarial La indemnización o sanción moratoria por falta de pago de las cesantías. -Que mediante el oficio sin número adiado el 06 de junio de 2013, el Gerente del Hospital Reina Sofía de España de Lérida Tolima, negó la existencia de una relación laboral entre la señora Diana Marcela Ospina Chirivi y dicha institución, y por lo tanto, no accedió al pago de los emolumentos salariales y prestacionales reclamados, así como a la cancelación de los aportes al sistema de seguridad social.

Interrogatorio de parte a la señora Diana Marcela Ospina Chirivi: Indicó que es Bacterióloga y Laboralista clínico. Manifestó que sus pretensiones en el presente proceso son que se cancelen los sueldos desde octubre a enero entre los años 2011 a 2012, por el trabajo realizado en le ESE del Hospital para desempeñarse como Bacterióloga, siendo madre cabeza de familia y no percibió el salario correspondiente.

La entidad que le giraba y cancelaba el salario era la Cooperativa Apoyemos, iniciando labores el 5 de abril de 2011, siendo el salario con un valor $2.500.000. Señaló que cuando tomó la decisión de renunciar por la no cancelación del sueldo, la razón de la Cooperativa siempre fue que el Hospital no les había cancelado el dinero correspondiente, en el mes de diciembre el Gerente del Hospital con el fin que la señora Ospina no renunciara autorizó unos pagos, se hacía directamente la reclamación al Hospital, puesto que esperaban ingresos de dineros por pagos de otras entidades.

Cuando presentó la carta de renuncia en primer lugar fue al jefe inmediato, la Coordinadora Dra. Claudia Mendoza, a la par que fue radicada en la Dirección médica del Hospital y a la Cooperativa Apoyemos. Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente existió un la relación entre las partes y trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Ahora bien, de las pruebas arrimadas al expediente se observa la relación contractual que existió entre la Cooperativa de Trabaja Asociado y el Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida, y el Convenio de trabajo autogestionario suscrito por la señora Diana Marcela Ospina Chirivi y la Cooperativa de Trabajo 28 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA Asociado Apoyemos, donde actora se comprometió a desarrollar las labores de Bacterióloga en el Hospital, en calidad de trabajadora asociada vinculando su trabajo personal; por lo cual, se puede comprobar la vinculación con ocasión del contrato de prestación de servicio, y respectivamente entre la demandante y la CTA.

De acuerdo, las Cooperativas fueron creadas con una finalidad de acuerdo a los artículos 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201542, pero en el presente caso se abusó de la figura jurídica y de las prohibiciones contempladas, lo que conllevaron la Cooperativa de Trabajo Asociado, se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre el Hospital Reina Sofía de España E.S.E. de Lérida y la demandante, toda vez que este prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad.

Por lo anterior, no resulta procedente contratar ni directamente, ni por intermediación, para actividades misionales y permanentes de la administración pública, de manera que cuando se acude a ese mecanismo y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral.43 En casos similares esta Sala ha manifestado que “Las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por la cooperativa apelante, en la medida en que, tal como se probó en primera instancia, (i) envió al demandante, en su calidad de asociado, a que prestara sus servicios como médico general en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, con la que había suscrito un contrato de prestación de servicios que tiene que ver con su finalidad, la cual es la prestación del servicio de salud; y (ii) permitió que entre el actor y la referida E.S.E. se generara una relación de subordinación y dependencia, de lo que surgió un vínculo laboral, según lo concluyó el a quo”44.

Respecto de la prestación personal el servicio, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal al Hospital como Bacterióloga, tal como lo señala el convenio de trabajo autogestionario. 42 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 43 Radicado 20001-23-33-000-2018-00194-01 Demandante: Lesvia Rojas Cárdenas del 26 de mayo de 2022 MP: César Palomino Cortés. 44 Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00194-01(1011-17) del 10 de septiembre de 2020 MP: Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA En relación con la contraprestación económica, de acuerdo a comprobantes de pago y a lo manifestado en el interrogatorio, se observa que percibió de conformidad con lo devengado una compensación básica, compensación de movilización y beneficio especial, en contraprestación por los servicios prestados como Bacterióloga, pero adeudándolo hasta la fecha los meses de octubre a diciembre de 2011 y hasta el 24 de enero de 2012.

Ahora bien, respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Diana Marcela Ospina Chirivi desempeñó en el Hospital era la de Bacterióloga, cumpliendo con el horario de turnos de actividades para el laboratorio, clínico (noche, tarde, disponibilidad, mañana, C: (7:00 – 12:00 y 14:00 -18:00), tanto para la actora y sus compañeras, acatando las órdenes y directrices de la jefe inmediato, que en el contexto fungió como Coordinadora Dra. Claudia Mendoza y de la Dirección médica del Hospital, con funciones desempeñadas que eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que la carga laboral era alta puesto que habiendo una vacante nunca la suplieron.

De esta manera, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. En cuanto, a lo manifestado por la parte demandante en el recurso de apelación, respecto de la orden dada en la sentencia, del pago de unos salarios adeudados, las prestaciones y el pago de salud pensión, se le indica a la entidad accionada que si bien quien cancelaba compensación por servicios prestados a la señora Diana Marcela Ospina Chirivi era la Cooperativa de Trabajo Asociado, quien giraba los dineros correspondientes era el Hospital que usted representa y no obra prueba donde se demuestre que dichos dineros fueron girados a la cooperativa para realizar los pagos.

Adicionalmente, en oficio Nº. GHRSE 123 del 18 de julio de 2012, el Gerente del Hospital demandado dio contestación a un derecho de petición, a fin que cancelara las acreencias laborales adeudadas, para lo cual la entidad señaló: "El Hospital Reina Sofía de España ha cancelado a la cooperativa de trabajo asociado Apoyemos los servicios prestados hasta el mes de octubre de 2011 (incluido).

Además, como se demostró que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura de la intermediación para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que la empleada pública que ejercía iguales calidades al interior de la Entidad.

Por último, la Sala estudiara la figura de la prescripción, se percibe que no existieron interrupciones en la prestación del servicio, siendo la fecha que se dio por terminado la relación laboral el 24 de enero de 2012, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 30 de mayo de 2013, interrumpiendo el término de los tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.

Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 31 de enero de 2019, apelada por la entidad demandada, Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Diana Marcela Ospina Chirivi en contra del Hospital Reina Sofía de España ESE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 31 Número interno: 1810- 2019 Demandante: Diana Marcela Ospina Chirivi Demandada: HOSPITALREINA SOFIA DE ESPAÑA SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)