www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988 Decisión: Revoca sentencia de primera instancia y accede a las pretensiones, al encontrarse acreditado que la demandante es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 y cumple los requisitos para el reconocimiento de la prestación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 7 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.
ANTECEDENTES Demanda 1. La actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró por la omisión en atender la petición presentada el 14 de septiembre de 2020. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% del sueldo y demás factores salariales devengados en el año anterior al 18 de febrero de 2020, fecha en la que adquirió el estatus pensional; (ii) pagar las mesadas causadas desde que adquirió el derecho con inclusión de las primas que establece la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales de la Ley 71 de 1988;
(iii) reconocer los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 3. Como hechos relevantes de la demanda expuso que nació el 18 de febrero de 1965; laboró en el sector privado y efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales entre el 21 de marzo de 1989 y el 30 de noviembre de 2005, de forma discontinua.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. Posteriormente estuvo vinculada en la Secretaría de Educación Municipal de Duitama mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: 1 de febrero a 30 de noviembre de 1995; 5 de febrero a 5 de diciembre de 1996; 5 de febrero a 30 de junio de 1998; 5 de febrero a 22 de junio de 2001; 8 de julio a 30 de noviembre de 2001; 6 de febrero a 14 de junio de 2002; 17 de junio a 17 de septiembre de 2002; 1 de octubre a 30 de noviembre de 2002; 10 de febrero a 4 de julio de 2003; 23 de julio a 20 de septiembre de 2003; y 22 de septiembre a 12 de diciembre de 2003. 5.
Relató que el 16 de enero de 2006 se posesionó como docente en propiedad en la misma entidad, cargo que continuaba desempeñando al momento de presentar la demanda. 6. En el concepto de violación argumentó que la administración desconoció las normas que sustentaban sus pretensiones1, en atención a que la señora Pinto Núñez se desempeñó como docente oficial vinculada mediante contratos de prestación de servicios antes de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988.
Contestación de la demanda 7. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que el régimen pensional aplicable a la demandante es el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, toda vez que su nombramiento «en propiedad» y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ocurrieron en el año 2006, esto es, en vigencia de la Ley 812 de 2003. 8.
Indicó que los periodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios no podían tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, pues de conformidad con la Ley 80 de 1993 dicha vinculación no genera relación laboral ni prestaciones sociales y, además, durante esos lapsos no se realizaron aportes al sistema. 9. Igualmente, alegó la indebida integración del litisconsorcio necesario por pasivo, al considerar que la Secretaría de Educación Municipal de Duitama era la entidad competente para verificar si había lugar al reconocimiento de la prestación solicitada y para expedir el acto administrativo correspondiente. 10.
Como excepciones propuso: falta de integración del litisconsorcio necesario; ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; legalidad del acto ficto acusado; inexistencia de la obligación o cobro de lo no 1 Artículos 2, 13, 25, 48, 53, 58, y 243 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005; 17 de la Ley 6ª de 1945; 7 de la Ley 71 de 1988;
Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 2277 de 1979. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 debido; prescripción; compensación; buena fe; improcedencia de la condena en costas; y la genérica.
Sentencia apelada 11. El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia del 7 de marzo de 2024 negó las pretensiones de la demanda. 12. Como fundamento principal, precisó que aunque la señora Flor Alba Pinto Núñez prestó servicios docentes desde 1995 a través de órdenes de prestación de servicios y realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se produjo el 16 de enero de 2006, en virtud del nombramiento en propiedad efectuado por el municipio de Duitama. 13.
En consecuencia, concluyó que no podía beneficiarse del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, sino que le resultaban aplicables las disposiciones vigentes a partir de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media con prestación definida de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 14. Adicionalmente, declaró probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, legalidad del acto acusado e inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y se abstuvo de estudiar las restantes. 15.
Por último, no condenó en costas a la parte demandante. Recurso de apelación 16. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentando que el Tribunal incurrió en error al establecer que el régimen pensional aplicable a la señora Pinto Núñez era el previsto en la Ley 100 de 1993 y no el consagrado en la Ley 71 de 1988, al desconocer los periodos en que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios entre 1995 y 2003. 17.
Señaló que el a quo interpretó de manera equivocada el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al exigir la afiliación al FOMAG como condición para acceder a los regímenes anteriores (Leyes 33 de 1885 o 71 de 1988), cuando la norma únicamente prevé como presupuesto la vinculación al servicio docente. 18. Igualmente, sostuvo que la falta de afiliación al FOMAG no era una carga que pudiera trasladarse al docente, pues la responsabilidad recaía en el empleador. 19.
En consecuencia, solicitó que: (i) la mesada pensional se liquidara con base en el 75 % del IBL, correspondiente al promedio de la asignación básica, la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y las horas extras devengadas Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 en el año anterior al 18 de febrero de 2020, fecha en que consolidó el estatus pensional; y (ii) que se reconociera la compatibilidad entre la citada prestación y el salario que percibe como docente oficial.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 20. Mediante auto del 7 de octubre de 2024, se admitió el recurso de apelación2. 21. El agente del ministerio público rindió concepto de forma extemporánea, razón por la cual no será examinado3. 22. Las partes no presentaron alegatos de conclusión en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia 23.
De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 24. La Sala debe determinar si la actora cumple los requisitos legales para que se le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.
Análisis del problema jurídico 25. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, al acreditarse que la accionante se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que reúne los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, compatible con el salario que percibe en ejercicio de la docencia oficial. 26.
Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: 2 Índice 4 del aplicativo Samai. 3 Índice 11 del aplicativo Samai. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 i) La señora Flor Alba Pinto Núñez nació el 18 de febrero de19654 y laboró como docente en la Secretaría de Educación Municipal de Duitama durante los siguientes periodos: Tipo de vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato de prestación de servicios sin núm.5 01/02/95 a 30/11/95 303 días Contrato de prestación de servicios 046 05/02/96 a 05/12/96 305 días Contrato de prestación de servicios 0067 05/02/98 a 30/04/98 85 días Contrato de prestación de servicios 0478 01/05/98 a 30/06/98 61 días Contrato de prestación de servicios C15M101520019 05/02/01 a 04/05/01 89 días Contrato de prestación de servicios 104910 05/05/01 a 22/06/01 49 días Contrato de prestación de servicios SED0303211 08/07/01 a 08/10/01 93 días Contrato de prestación de servicios SED0403212 09/10/01 a 30/11/01 53 días Contrato de prestación de servicios SED00109613 06/02/02 a 14/06/02 129 días Contrato de prestación de servicios SED00202714 17/06/02 a 17/09/02 93 días Contrato de prestación de servicios SED00302815 01/10/02 a 30/11/02 61 días Contrato de prestación de servicios SED001076200316 10/02/03 a 09/03/03 28 días Contrato de prestación de servicios SED0010224200317 10/03/03 a 09/06/03 92 días Contrato de prestación de servicios SED0010224200318 10/06/03 a 04/07/03 25 días Contrato de prestación de servicios SED0010224200319 23/07/03 a 20/09/03 60 días Contrato de prestación de servicios SED0010224200320 22/09/03 a 12/12/03 82 días Decreto 21821 (nombramiento en propiedad) 16/01/06 a 18/02/20 5.147 días 4 Folios 14 a 15, índice 2 del aplicativo Samai.
Demanda y anexos. 5 Folios 24 a 25, ibidem. 6 Folios 26 a 28, ibidem. 7 Folios 29 a 31, ibidem. 8 Folio 32 a 34, ibidem. 9 Folios 35 a 37, ibidem. 10 Folios 39 a 40, ibidem. 11 Folios 42 a 43, ibidem. 12 Folios 45 a 46, ibidem. 13 Folios 48 a 49, ibidem. 14 Folios 51 a 55, ibidem. 15 Folios 57 a 58, ibidem. 16 Folios 60 a 61, ibidem. 17 Folios 63 a 64, ibidem. 18 Folio 66, ibidem. 19 Folios 69 a 70, ibidem. 20 Folios 71 a 72, ibidem. 21 Folios 73 a 76, ibidem.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 6.755 días, equivalentes a 18 años, 6 meses y 5 días. ii) La actora también registra 393,29 semanas de cotización en Colpensiones22, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 21 de marzo de 1989 y el 30 de noviembre de 2005, de manera discontinua, equivalentes a 7 años, 6 meses y 18 días. iii) En el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones registra el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2004 (365 días), durante el cual la demandante también estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, concretamente entre el 10 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, en varios contratos sucesivos.
En consecuencia, para evitar una doble contabilización del mismo lapso, la Sala solo tendrá en cuenta dicho periodo una vez dentro del cómputo total del tiempo de servicios. 27. De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley.
A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 28. Ahora bien, ello se predica incluso de quienes no se encontraban vinculados estrictamente el 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), pero que en todo caso hayan ejercido como maestros antes de la expedición de la norma. 29.
Lo anterior, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue por: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora»23. 30.
En ese sentido, es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas 22 Folios 19 a 21, ibidem. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación: 40.662.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en virtud del aludido principio de condición más beneficiosa. 31.
Para resolver el caso es preciso tener en cuenta adicionalmente que el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 32.
A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 33.
Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional24, como ocurre con la bonificación pedagógica25 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes26, por ejemplo. 34.
A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el 24 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 25 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 26 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2).
Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992. 35.
Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CE- S2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988.
Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella27. 36. Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1.° de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988.
Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se expresó lo siguiente: EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.28 37. Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales. 27 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.
No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985».
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 28 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 38.
Por otra parte, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional anterior al que se refieren los artículos 81 ibidem y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1), y para acreditar el tiempo de servicio que se exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe29. 39.
En ese contexto, los períodos comprendidos entre el 1 de febrero de 1995 y el 12 de diciembre de 2003, durante los cuales la demandante prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación Municipal de Duitama, de forma discontinua y mediante contratos de prestación de servicios, son computables para establecer su vinculación al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. 40.
A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, de los artículos 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1) y 81 de la Ley 812 de 2003, no se desprende la exigencia de acreditar la afiliación al FOMAG antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de esta última norma. Dichas disposiciones solo aluden a la fecha en que el docente se vinculó al servicio educativo oficial, para efectos de establecer su régimen pensional, parámetro que fue expuesto con claridad y suficiencia en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 41.
Así las cosas, como la actora acreditó su vinculación al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable no es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo sostuvo el Tribunal, sino el consagrado en la Ley 91 de 1989, la cual habilita la remisión a la Ley 71 de 1988. 42.
Definido que el régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 71 de 1988, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos que esta norma exige para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 43. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la aludida prestación se reconoce a quienes acrediten 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y hayan cumplido 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 años, en el de las mujeres. 29 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2016-00082- 01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650- 2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022).
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 44. En este asunto, se encuentra demostrado que la señora Flor Alba Pinto Núñez cumple con ambos requisitos, pues: (i) según copia del registro civil de nacimiento, nació el 18 de febrero de1965, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 18 de febrero de 2020; y (ii) las certificaciones laborales y contratos de prestación de servicios aportados acreditan que para esa fecha acumulaba 25 años, 3 meses y 11 días30 de servicios en los sectores público y privado. 45.
En cuanto a los factores salariales que integran la base de liquidación de la pensión reconocida, la Sala observa que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 dispone: «El salario base para la liquidación de esta pensión será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley». 46.
Esta norma debe interpretarse de manera armónica con la Ley 62 de 1985, pues la prestación se reconoce según lo previsto en la Ley 71 de 1988, atendiendo la condición de docente de la demandante. 47. La Sala advierte que, si bien en ocasiones anteriores31 se afirmó que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión regida por la Ley 71 de 1988 debía liquidarse según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, es preciso aclarar que dicha regla solo aplica respecto de los factores expresamente consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En ese sentido, se rectifica y aclara la posición previamente adoptada. 48. La razón de esta precisión radica en la necesidad de evitar regímenes diferenciados dentro de una misma categoría de servidores públicos, como lo son los docentes. No sería razonable que algunos accedan a la pensión incluyendo cualquier factor sobre el cual se hubiesen efectuado aportes, incluso si estos no están enlistados en la normativa aplicable, mientras que otros estén sujetos a los factores expresamente establecidos.
Esta disparidad configuraría una vulneración al derecho a la igualdad. 49. Por tanto, para determinar la mesada pensional de los docentes, solo pueden incluirse los factores definidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018 y demás normas concordantes aplicables al régimen docente. 50.
Esta limitación busca impedir el cómputo de haberes que el legislador y el Ejecutivo no consagraron. 30 El valor total de tiempo de servicios se obtuvo al restar 287 días al periodo laborado en el sector público (6.755 días), lo que arrojó un total de 6.468 días, equivalentes a 17 años, 8 meses y 23 días. A esta cifra se sumaron los 7 años, 6 meses y 18 días cotizados en el sector privado, con lo cual se consolidó un total de 25 años, 3 meses y 11 días de servicios en los sectores público y privado. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de julio de 2025 dentro de los expedientes 4580-2022, 4337-2022, 5730-2022 y 3037-2022.
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 51. Bajo este entendido, obra en el expediente el certificado de salarios núm. 1129, expedido el 17 de febrero de 2020 por la Secretaría de Educación Municipal de Duitama32, en el que consta que la señora Pinto Núñez percibió entre febrero de 2019 y enero de 2020 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y horas extras. 52.
En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenará al FOMAG reconocer y pagar a favor de la actora la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, cuya mesada deberá liquidarse con el 75 % del ingreso base de liquidación conformado por el promedio mensual de los factores salariales mencionados, prestación que será efectiva a partir del 18 de febrero de 2020. 53.
Adicionalmente, con base en los artículos 5 (numeral 5) de la Ley 91 de 1989 y 11 del Decreto 2709 de 1994, y con el fin de garantizar el financiamiento de dicha prestación, se ordenará al FOMAG que adelante las siguientes actuaciones: (i) Las gestiones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Pinto Núñez, sin que dicha gestión afecte el pago de la mesada pensional reconocida.
(ii) Las acciones de cobro contra la demandante y el municipio de Duitama, en calidad de trabajadora y empleador, respectivamente, para el recaudo de los aportes pensionales correspondientes a los siguientes periodos, durante los cuales no se efectuaron cotizaciones al sistema: 1 de febrero al 30 de noviembre de 1995; 5 de febrero al 5 de diciembre de 1996; 5 de febrero al 30 de abril de 1998; 1 de mayo al 30 de junio de 1998; 5 de febrero al 4 de mayo de 2001; 5 de mayo al 22 de junio de 2001; 8 de julio al 8 de octubre de 2001; 9 de octubre al 30 de noviembre de 2001; 6 de febrero al 14 de junio de 2002; 17 de junio al 17 de septiembre de 2002; 1 de octubre al 30 de noviembre de 2002; 10 de febrero al 9 de marzo de 2003; 10 de marzo al 9 de junio de 2003; 10 de junio al 4 de julio de 2003; 23 de julio al 20 de septiembre de 2003; y 22 de septiembre al 12 de diciembre de 2003. 54.
Para efectos del cobro de los aportes pensionales contra la actora, se autorizará al FOMAG para que realice el descuento correspondiente del monto que deba pagarle a aquella por concepto de mesadas causadas y no pagadas desde el 18 de febrero de 2020 (retroactivo). 55. La orden de cobro de aportes pensionales contra el municipio de Duitama, que no fue vinculado al proceso, no compromete las garantías procesales de 32 Folios 77 a 78, índice 2 del aplicativo Samai.
Demanda y anexos. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 dicha entidad territorial, ya que solo se está impartiendo una orden dirigida al FOMAG, tendiente a adelantar una actuación administrativa33. 56.
Por otra parte, la actora solicitó que se declare la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devenga como docente oficial. Sobre este aspecto, conviene precisar que, si bien dicha solicitud no fue formulada de manera expresa en las pretensiones de la demanda, al tratarse de una pensión reconocida en virtud de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, esta Sala procederá a examinar si dicha prestación resulta compatible con la remuneración percibida por el desempeño del cargo docente. 57.
El artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario público; sin embargo, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 previó algunas excepciones a esa regla, entre las cuales se incluyen las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [dicha] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 58.
En relación con esta norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que «no solo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores […]»34. 59.
En ese sentido, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone que el ejercicio de la docencia es compatible con el goce de la pensión de jubilación. Por tanto, los maestros vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional no es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario derivado del ejercicio de la labor docente. 60.
Por lo anterior, dado que la situación jurídica de la demandante no está regulada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino por un régimen anterior (Ley 71 de 1988), su pensión de jubilación resulta compatible con el salario que percibe en ejercicio de la docencia oficial. 61. La accionante también solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta providencia y a dar cumplimiento a la decisión dentro del término legal; sin embargo, una orden expresa en tales sentidos resulta innecesaria porque los intereses de mora se causan por disposición de la ley35 y el cumplimiento de las 33 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 35 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de julio de 2021, expediente 47001-23-33-000-2018-00321-01 (5549-2019).
En dicha Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 sentencias fue regulado expresamente por el legislador. De ambas cuestiones se ocupa el artículo 192 del CPACA. 62. Finalmente, al evidenciar que la actora consolidó el estatus jurídico el 18 de febrero de 2020 y promovió la reclamación administrativa el 14 de septiembre de 2020, la Sala concluye que no se configuró la prescripción trienal de mesadas pensionales.
Condena en costas 63. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 64.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 65. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 66.
En consecuencia, se condenará en costas al FOMAG, por cuanto se acogieron totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE oportunidad, esta Subsección precisó que «[…] el reconocimiento de los intereses moratorios opera por virtud de la ley, de forma que, con independencia de que la sentencia objeto de ejecución los haya ordenado en forma explícita o no, procede su reconocimiento cuando la entidad condenada no ha efectuado el pago».
Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto que se configuró el 14 de diciembre de 2020 producto del silencio administrativo por la omisión de la entidad demandada en atender la petición presentada el 14 de septiembre de 2020.
TERCERO. CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Flor Alba Pinto Núñez, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del ingreso base de liquidación conformado por el promedio mensual de los factores salariales percibidos entre el 18 de febrero de 2019 y 17 de febrero de 2020, sobre los cuales se hayan efectuado aportes y estén previstos en la Ley 62 de 1985 y los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, prestación que será efectiva a partir del 18 de febrero de 2020, en compatibilidad con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.
CUARTO. Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de mesadas causadas y no pagadas se ajustarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial QUINTO. ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Flor Alba Pinto Núñez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.
SEXTO. ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que realice las gestiones de cobro de aportes pensionales contra la demandante y el municipio de Duitama (Boyacá), en los porcentajes que cada uno debía asumir en condición de trabajadora y empleador, respectivamente, por los siguientes periodos: 1 de febrero al 30 de noviembre de 1995; 5 de febrero al 5 de diciembre de 1996; 5 de febrero al 30 de abril de 1998; 1 de mayo al 30 de junio de 1998; 5 de febrero al 4 de mayo de 2001; 5 de mayo al 22 de junio de 2001; 8 de julio al 8 de octubre de 2001; 9 de octubre al 30 de noviembre de 2001; 6 de febrero al 14 de junio de 2002; 17 de junio al 17 de septiembre de 2002; 1 de octubre al 30 de noviembre de 2002; 10 de febrero al 9 de marzo de 2003; 10 de marzo al 9 de junio de 2003; 10 de junio al 4 de julio de 2003; 23 de julio al 20 de septiembre de 2003; y 22 de septiembre al 12 de diciembre de 2003.
Para efectos del cobro de aportes pensionales contra la actora, AUTORIZAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice el descuento correspondiente del monto que deba pagarle a aquella por concepto de mesadas causadas y no pagadas desde el 18 de febrero de 2020 (retroactivo).
SÉPTIMO. Negar las demás pretensiones de la demanda. Radicación: 15001-23-33-000-2021-00537-01 (3816-2024) Demandante: Flor Alba Pinto Núñez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 OCTAVO. CONDENAR en costas en primera y segunda instancia al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.
NOVENO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones respectivas y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.