REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: DIEGO FERNANDO MOSQUERA AGUDELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

Síntesis del caso: el actor cuestionó la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Santander en la que se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra de la ESE Hospital El Carmen. Se confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 6 de octubre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se decidió: “1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”.

(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). II.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado ante esta Corporación el 5 de septiembre de 2022 el actor presentó proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de 28 de julio de 2022 en la que el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la ESE Hospital El Carmen en el proceso no. 68001-33-31-004-2019-00315-01 para que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia por cuanto, a su juicio, esa providencia judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 Los hechos de la demanda 1) El señor Diego Fernando Mosquera Agudelo presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos por la gerente de la ESE Hospital El Carmen, a través de los cuales se terminó su nombramiento en provisionalidad como médico general, código 211, grado 06 y se declaró la vacancia definitiva de ese cargo. 2) Con sentencia de 28 de septiembre de 2021 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el acto demandado estuvo debidamente motivado para mejorar la prestación del servicio por causa de las múltiples quejas presentadas en contra del demandante. 3) El actor apeló esa decisión con fundamento en que, durante las etapas iniciales del trámite administrativo que la ESE Hospital El Carmen adelantó en su contra, no tuvo conocimiento de las quejas que varios ciudadanos presentaron por las presuntas fallas en su labor como profesional de la salud, por lo cual se vulneró su derecho constitucional fundamental de defensa y contradicción e incumplió con el procedimiento dispuesto en el Manual de Sistema de Información y Atención aprobado por la gerente de esa autoridad. 4) La providencia del juzgado fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 28 de julio de 2022 por las mismas razones. 2.

Pretensiones El demandante solicitó lo siguiente: “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso de mi poderdante, el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo dentro del proceso en mención. SEGUNDA: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dejar sin valor y sin efectos jurídicos la providencia de fecha 28 de julio de 2022 la cual fue notificada el pasado 03 de agosto de 2022 para en su lugar, proceda a emitir una nueva providencia en donde se Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 tenga en cuenta lo aquí́ denunciado.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI –mayúsculas del original). 3. Los fundamentos de la vulneración En la demanda de tutela el actor afirmó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto procedimental absoluto y expuso la descripción desarrollada por vía jurisprudencial de ese defecto.

En particular, alegó que la autoridad demandada debió declarar la falsa motivación de tales actos porque se sustentaron en quejas que no le fueron oponibles. Si bien una de las causales para que proceda la desvinculación de un empleado público vinculado mediante provisionalidad es la existencia de una razón suficiente, esta no puede quedar bajo la determinación caprichosa y subjetiva de la autoridad demandada en el proceso ordinario. 4.

Actuación en primer grado La Sección Cuarta del Consejo de Estado por auto de 7 de septiembre de 2022 admitió la acción de tutela y notificó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander como autoridades demandadas, instándolas a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. La autoridad judicial demandada no presentó contestación a la acción de tutela. 5.

Sentencia de primera instancia El 6 de octubre de 2022 el a quo constitucional profirió sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Afirmó que el proceso de acción de tutela se presentó para reabrir el debate jurídico surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra de la ESE Hospital El Carmen respecto de la falsa motivación del acto que declaró insubsistente su nombramiento, como si se tratara de una instancia adicional.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 Tras comparar las razones esgrimidas por el actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia del proceso ordinario y en la acción de tutela, advirtió que lo pretendido es revivir el debate jurídico que ya culminó ante el juez natural de la causa. 7.

Impugnación La parte actora presentó impugnación y le fue concedida en auto de 26 de octubre de 2022. Como único planteamiento en contra de la decisión del a quo afirmó que la sentencia de primera instancia desconoció que “en un estado social de derecho ( ) el operador judicial deberá buscar la eficacia real y no formal en aras de garantizar derechos fundamentales.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demandó por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con la sentencia de 28 de julio de 2022 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 68001-33-31-004-2019- 00315-01.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial1. 2) Para el actor en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto procedimental absoluto, no obstante, para esta Sala resulta claro, como lo fue para la primera instancia, que los fundamentos que soportaron la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación 1 Sentencia de 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 que presentó el demandante en el proceso ordinario, los cuales ya fueron debatidos y decididos en el trámite procesal correspondiente. 3) Resulta evidente que los planteamientos del demandante para invocar la configuración de un defecto procedimental absoluto resultaron insuficientes para justificar la alegada vulneración de derechos fundamentales y son una insistencia de aquellos con los que se cuestionó la sentencia que negó las pretensiones de anular los actos administrativos que declararon insubsistente el nombramiento del señor Diego Fernando Mosquera Angulo como médico general de la ESE Hospital El Carmen, en concreto, para que se declare la falsa motivación de tales actos porque se sustentaron en quejas que no fueron oponibles para el actor. 4) Tales planteamientos fueron decididos por la autoridad demandada en los siguientes términos: “Ahora, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia invocada con antelación, desde la expedición de la Ley 909 de 2004 y de su Decreto Reglamentario 1227 del 21 de abril de 2005, se exige la motivación del acto administrativo que declare la insubsistencia de un empleado vinculado en provisionalidad.

Para el efecto, se encuentra demostrado que el acto administrativo por el que se declaró la insubsistencia del demandante, se funda en el motivo decisivo del mejoramiento del servicio de salud prestado por la E.S.E. HOSPITAL EL CARMEN, pues el médico Diego Mosquera dispensaba una atención deficiente a los pacientes, tanto del servicio de urgencias como de consulta, lo cual fue denunciado por varios de ellos, e incluso por sus mismos compañeros de trabajo, ante la Gerencia de la ESE, la Secretaría de Desarrollo Social, y la Personería Municipal, lo que incidía en el servicio misional de la Institución. Así mismo se advierte, que, como consecuencia de dichas quejas, se iniciaron seis (06) procesos disciplinarios en su contra que se encontraban en etapa de indagación preliminar.

Conforme a lo anterior, existen diversos medios probatorios tendientes a demostrar, que el demandante no desempeñaba sus funciones en forma eficiente, de tal suerte que el acto de insubsistencia, tuvo como fin el mejoramiento en el servicio público, lo cual es acorde con los fines del Estado. Por ello, considera la Sala que el acto administrativo acusado se fundó en razones aptas y suficientes con miras a la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, al no rebatirse con éxito la presunción de legalidad de los actos acusados, ni evidenciarse vicio alguno en su expedición.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 5) Así entonces, la discusión planteada en la acción de tutela, enmarcada en la presunta configuración de un defecto procedimental absoluto, fue resuelta a plenitud por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Diego Mosquera Angulo en contra de la ESE Hospital El Carmen. 6) En este caso es claro que el demandante replicó los argumentos del medio de control relacionados con la presunta falsa motivación de los actos administrativos que terminaron su nombramiento en provisionalidad. 7) Lo expuesto permite concluir sin mayores dilaciones que la parte actora pretendió emplear la acción de tutela como un recurso con el que buscó obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada. 8) Como lo concluyó el a quo, todos los desacuerdos planteados en la acción de tutela coincidieron con los supuestos fácticos y jurídicos expuestos en sede ordinaria. 9) Por consiguiente, en la medida que para el juez constitucional está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 11001-03-15-000-2022-04784-01 Demandante: Diego Fernando Mosquera Angulo Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.