Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Secretaría de Educación del municipio de Cali, y Fiduprevisora S.A. Tema: Reajuste de cesantías definitivas de docente oficial.
Inclusión factores extralegales Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María del Socorro Proaño Rojas presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) 1 En adelante Fomag. 2 Expediente físico, visible a folios 43 a 54. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Resolución 4143.0.21.4361 del 27 de junio de 2014, por medio de la cual el secretario de educación del municipio de Cali negó el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de las «primas de antigüedad, servicios, navidad, vacaciones, y diferencia de salario [tabla municipal]»; y ii) Resolución 4143.2.21.513 del 26 de enero de 2015, mediante la cual el secretario de educación del municipio de Cali confirmó la decisión administrativa anterior. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con la inclusión de las «primas de antigüedad, servicios, navidad, vacaciones, y diferencia de salario [tabla municipal]» (sic); ii) el pago de las diferencias entre los valores efectivamente pagados y los que se llegaren a determinar por el reajuste; iii) «el pago de las sumas retroactivas dejadas de percibir desde su retiro del servicio»; iv) la indexación de las sumas que resultaren; v) el reajuste de la prestación conforme con el IPC; vi) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y vii) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. María del Socorro Proaño Rojas prestó sus servicios en el municipio de Cali, como docente de carácter territorial de forma continua, desde el 16 de noviembre de 1979 hasta el 15 de enero de 2013 y estuvo afiliada en el Fomag. 3.2. Mediante la Resolución 4343.0.21.0045 del 2 de enero de 2013, proferida por el secretario de educación del municipio de Cali, le fue aceptada la renuncia al cargo de docente en el área de ciencias naturales y educación ambiental en la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho, a partir del 15 de enero de 2013. 4.
Con la Resolución 4143.0.21.166 del 14 de enero de 2014 el secretario de educación del municipio de Cali reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, primas de navidad y «vacación Dcto. 1381/97» [sic]. 4.1. El 9 de abril de 2014 solicitó el reajuste de sus cesantías definitivas, la cual fue negada por medio de la Resolución 4143.0.21.4361 del 27 de junio de 2014.
Decisión administrativa que fue confirmada a través de la Resolución 4143.2.21.513 del 26 de enero de 2015. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, y 230 de la Constitución Política;
Leyes 6 de 1945; 33 de 1985; 91 de 1989; 60 de 1993; 115 de 1994; 334 de 1996; Decretos 3118 de 1968; 2277 de 1979; 196 de 1995; y 2370 de 1997. 6. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos 4: 6.1. Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, porque es beneficiaría del régimen retroactivo y tiene derecho a la liquidación de las cesantías definitivas con base en el último salario devengado o el promedio de lo percibido en el último año de prestación de servicios. 6.2.
Por lo anterior los actos demandados no fueron expedidos de conformidad con las normas que rigen el reconocimiento de la prestación, pues en la liquidación de las cesantías definitivas no se incluyeron las primas de antigüedad, servicios, navidad, vacaciones, y la diferencia de salario [tabla municipal], por lo tanto es procedente el reajuste de la prestación. 1.2.
Contestaciones de la demanda 7. El Ministerio de Educación, Fomag, y la Fiduprevisora S.A. presentaron contestación de la demanda de forma extemporánea5. 8. La Secretaría de Educación del municipio de Cali no presentó contestación pese a que fue notificada de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6. 1.3. La sentencia apelada 9.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 31 de agosto de 20237 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. 9.1. De acuerdo con el material probatorio y la fijación del litigio, no se discute el régimen del cual es beneficiaria la demandante, pues por su vinculación al servicio 4 Expediente físico, visible a folios 47 a 51. 5 Expediente físico, visible a folio 109. 6 Expediente físico, visible a folios 63 y 67. 7 Samai Tribunal, índice 28, archivo 7_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES(.pdf) NroActua 28. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas docente desde el 16 de noviembre de 1979 corresponde al retroactivo, como se dispuso en los actos acusados. 9.2.
Por lo anterior, la controversia se presenta sobre el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de los factores de «la prima de antigüedad, prima de servicios, diferencia de salario tabla municipal, prima de navidad y de vacaciones, siendo las dos últimas reconocidas en los actos acusados, por lo que se deberá determinar solo la pertinencia de la inclusión de la prima de antigüedad, prima de servicios y diferencia de salario tabla municipal». 9.3.
La demandante no tiene derecho al reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la diferencia salarial entre la escala nacional y municipal, y las primas extralegales que le fueron reconocidas y pagadas por el ente territorial, pues fueron creadas, reconocidas y pagadas por la entidad después de la expedición del Acto Legislativo de 1968, por lo cual no tenía competencia para ello. 9.4.
Además, la demandante se vinculó al servicio docente el 16 de noviembre de 1979, esto es, con posterioridad a dicha normatividad, por lo que no es procedente el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de las primas extralegales y diferencias salariales. 9.5. Se demostró que la diferencia salarial entre la tabla salarial municipal y la nacional, y las primas de antigüedad y de servicios, fueron reconocidas y pagadas como extralegales, y en virtud del Decreto 0216 de 1991 mediante el cual la administración central del municipio de Cali fijó unas prestaciones sociales y otros beneficios a los empleados públicos de la entidad territorial. 9.6.
En cuanto a la condena en costas, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observe la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación judicial, y el juez ponderará tales circunstancias. Por lo que en cada caso es necesario demostrar que la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho. 9.7.
En el caso concreto no se demostró los gastos procesales, pero se evidencia la participación de los apoderados de la parte demandada en la audiencia inicial, por lo cual condenó en agencias en derecho a la demandante. 1.4. El recurso de apelación 10. María del Socorro Proaño Rojas solicitó se revocara la sentencia de primera 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas instancia, con base en los siguientes argumentos8: 10.1.
El tribunal determinó que no tiene derecho a la inclusión de las primas antigüedad y servicios, ni la diferencia salarial, por ser extralegales de acuerdo con el Decreto 0216 de 1991 y el Acto Legislativo de 1968, además porque las entidades territoriales no tenían la facultad para crear, reconocer y pagar esas prestaciones sociales; sin embargo, no se tuvo en cuenta que «el salario básico que se tuvo en cuenta fue $2.546.872 pero se demostró que el valor real devengado fue de $3.091.875, por lo cual hay una diferencia salarial de $545.003 [mes] a su favor, que no fue reconocido en la liquidación, por lo cual procede la inclusión de un valor superior al tenido en cuenta por concepto de asignación básica mensual». 10.2.
Además, de acuerdo con los certificados salariales se evidenció que devengó una asignación básica superior, el cual es uno de los factores previstos en la ley para la liquidación de las cesantías definitivas. 10.3. En cuanto a la prima de antigüedad, «se solicita comedidamente que en tanto tenga origen legal sea pertinente su inclusión, teniendo en cuenta que para el año 2015, fecha en que se presentó la demanda, se peticionó el reconocimiento de la prima de antigüedad extralegal, en tanto para ese momento no había sido declarada su ilegalidad.». 10.4.
Respecto de la prima de servicios, «se excluye de lo peticionado este factor salarial» porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es extralegal, pues el ente territorial no tenía la competencia para fijar prestaciones sociales, porque la facultad de crear prestaciones es del gobierno nacional. 10.5. En cuanto a la condena en costas, «si se presenta una prosperidad parcial del recurso, resultaría improcedente; además, aun resultando vencida la accionante, cuando ella inició la acción existía un precedente que le era favorable». 10.6.
Asimismo, solicitó que en caso de no accederse a las pretensiones de la demanda, no se desmejore la prestación que percibió, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, y el principio de la confianza legitima. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 8 Samai Tribunal, índice 32, archivo 8_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 32. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 1.6.
Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico se contrae a establecer ¿si a la demandante le asiste el derecho al reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima extralegal de antigüedad y la diferencia de salario?, o por lo contrario ¿si en la liquidación de la prestación solo deben incluirse los factores de orden legal previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.
(…) Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.
(…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 16.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»10. 17.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación11, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201912, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 12 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201613, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 18.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear a Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos 19. Ahora bien, en relación con el régimen de cesantías de los empleados públicos es preciso realizar el recuento normativo para advertir su regulación y modificaciones. 20. La Ley 6ª de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en su artículo 17 precisó que: «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […]». 21.
Derecho prestacional que se extendió a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios con el Decreto 2767 de 1945 «(p)or el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». 22. Luego, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: 13 «Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas «Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley». 23. Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses». 24.
Con posterioridad, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibir el auxilio de las cesantías a los empleados al servicio de la nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 25.
En efecto, del anterior recuento es claro que hasta este punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 26. No obstante, con posterioridad y paulatinamente la forma de liquidación de las cesantías fue modificado al régimen anualizado.
Así, con el Decreto 3118 de 1968 «(p)or el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» se estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional y en su artículo 27 sobre la forma de liquidación precisó: 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador […]». 27.
De igual forma en el sector privado la Ley 50 de 199014 cambió el régimen de cesantías al anualizado y con la expedición de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» se dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías a quienes se vincularan a las entidades del Estado a su entrada en vigencia, esto es el 31 de diciembre de 1996.
Para tal efecto señaló: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]». 28.
Este sistema de liquidación en principio no cobijó específicamente a los servidores públicos del orden territorial, quienes seguían sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es al retroactivo. Fue con el Decreto 1582 de 1998 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia» que se extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial por disposición del artículo 1 que remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado a la Ley 50 de 1990, en el que se había determinado la liquidación de cesantías anualizadas en el sector privado.
Esto señaló la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del 14 [p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». 29. Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 «(p)or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial» que en su artículo 3 fijó la siguiente regla: «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 30.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de cesantías, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con esta prerrogativa a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. 31.
En consecuencia, a los empleados públicos del orden territorial le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia [el 31 de diciembre de 1996], incluidos los del nivel territorial «(s)in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» que se insiste contiene el régimen especial de los docentes. 2.2.3.
Factores salariales para la liquidación de cesantías de los docentes 32. Se advierte que el Decreto 2712 de 1999, por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, estableció: «Artículo 2. Factores salariales para la liquidación de cesantía. Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal: a) Asignación básica mensual; b) Gastos de representación; c) Prima técnica, cuando constituye factor de salario; 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas d) Dominicales y feriados; e) Horas extras; f) Auxilio de alimentación y transporte; g) Prima de navidad; h) Bonificación por servicios prestados; i) Prima de servicios; j) Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) Prima de vacaciones; l) Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.» 33.
En el Decreto 1919 de 2002, por el que se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, vigente a partir del 1° de septiembre de 2002, determinó que los empleados territoriales tienen igual régimen de prestaciones sociales establecido para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público; y a quienes se les aplicaba el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con este, en los términos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1252 de 2000. 34.
En cuanto a los factores que se deben incluir en la liquidación de cesantías de los docentes, corresponden a los de los empleados de la Rama Ejecutiva, previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 197815, así: «ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de 15 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» 35. Se precisa que esta subsección16 se ha pronunciado sobre los emolumentos de origen creados por las entidades territoriales, y ha precisado que estos no constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de cesantías definitivas, así: «En ese orden de ideas, la Sala colige que la «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972» no puede reconocérsele al actor como factor salarial para la reliquidación de sus cesantías definitivas, puesto que se trata de un emolumento originado por el ente territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando al Gobierno Nacional que es el encargado de crear factores prestacionales y salariales.
Por consiguiente, las normas municipales o departamentales que crean dichos factores extralegales con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 contrarían la Carta Magna de manera directa implicando para el operador jurídico la obligación de inaplicarlas por inconstitucionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Nacional17, motivos por los cuales se desestimará el recurso incoado por la parte accionante.» 36.
En este orden de ideas, las normas de carácter municipal o departamental, que se crearon después del Acto Legislativo 1 de 11 de diciembre de 196818 factores salariales y prestacionales a favor de los empleados públicos de los entes territoriales, son inconstitucionales, por falta de competencia para su expedición. 37. Lo anterior, porque a través de los artículos 11 y 5719 de la mencionada reforma constitucional20, se estableció que Congreso de la República «[D]etermina la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales». 2.3.
Caso concreto 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de mayo de 2022, expediente 76001-23- 33-000-2016-00123-01 (2759-2021), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre ésta y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
(…)» 18 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 19 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 20 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 38.1.
María del Socorro Proaño Rojas prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación del municipio de Cali, de forma continua desde el 16 de noviembre de 1979 hasta el 15 de enero de 201321. Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 1450, expedido el 6 de febrero de 201322 por la Secretaría de Educación del municipio de Cali, prestó sus servicios como docente de básica secundaria, en propiedad, sin precisar el tipo de vinculación y el régimen de cesantías, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Entidad de previsión Ing. y Reing.
Institución Educativa técnico Industrial Antonio José Camacho Cali (Val) Decreto 45 del 12-11-1979 16-11-1979 Fondo Prestacional del Magisterio [comienza: 16-11- 1979] [finaliza: 14-01-2013] Incorporación Institución Educativa técnico Industrial Antonio José Camacho Cali (Val) Decreto 1556 del 29-12-1995 03-01-1996 Incorporación Institución Educativa técnico Industrial Antonio José Camacho Cali (Val) Decreto 079 del 09-02-1999 11-02-1999 Tiempo total: 30 - 1 - 33 38.2.
Formato único para la expedición de certificado de salarios23, proferido el 24 de marzo de 2014 por la Secretaría de Educación del municipio de Cali, en el cual se señaló que durante los años 2010, 2011 y 2012 la demandante devengó los siguientes factores: «PAGO DE PRIMAS EXTRALEGALES MPIO CALI DC 0216/1991» DESDE: 01-01-2010 HASTA: 31-12-2010 Prima de Servicio Docente Mun 1995 $3.456.520,00 TOTAL $3.456.520,00 «PAGO DE PRIMAS EXTRALEGALES MPIO CALI DC 0216/1991» DESDE: 01-01-2011 HASTA: 31-12-2011 Prima de Servicio Docente Mun 1995 $3.533.572,00 TOTAL $3.533.572,00 «PAGO DE PRIMAS EXTRALEGALES MPIO CALI DC 0216/1991» DESDE: 01-01-2012 HASTA: 31-12-2012 Prima de Servicio Docente Mun 1995 $3.710.250,00 21 Expediente físico, visible a folios 7 y 28, en la Resolución 4143.0.21.166 del 14 de enero de 2014, y el acta de posesión del 21 de noviembre de 1979. 22 Expediente físico, visible a folios 29 y 30. 23 Expediente físico, visible a folios a 23. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas TOTAL $3.710.250,00 38.3.
Formato único para la expedición de certificado de salarios24, proferido el 24 de marzo de 2014 por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, en el cual se señaló durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013 devengó los siguientes factores: FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2010 HASTA: 31-12-2010 Asignación Básica $2.854.166,00 Prima Antigüedad Docente Mun 1995 $4.281.249,00 Prima de Navidad $4.215.203,00 Prima de Vacaciones Docentes Mun antes 1995 $4.147.824,00 TOTAL $15.498.442,00 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2011 HASTA: 31-12-2011 Asignación Básica $2.944.643,00 Prima Antigüedad Docente Mun 1995 $4.868.477,00 Prima de Navidad $4.798.680,00 Prima de Vacaciones Docentes Mun antes 1995 $4.240.286,00 TOTAL $16.852.086,00 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2012 HASTA: 31-12-2012 Asignación Básica $3.091.875,00 Prima Antigüedad Docente Mun 1995 $5.111.900,00 Prima de Navidad $5.037.695,00 Prima de Vacaciones Docentes Mun antes 1995 $4.452.300,00 TOTAL $17.693.770,00 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2013 HASTA: 14-01-2013 Asignación Básica $3.198.236,00 TOTAL $3.198.236,00 38.4.
Con la Resolución 4343.0.21.0045 del 2 de enero de 201325, el secretario de educación del municipio de Cali, le aceptó la renuncia al cargo de docente en el área de ciencias naturales y educación ambiental en la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho, a partir del 15 de enero de 2013. 38.5. Mediante la Resolución 4143.0.21.166 del 14 de enero de 201426, suscrita por 24 Expediente físico, visibles a folios 33 y 34. 25 Expediente físico, visibles a folios 35 y 36. 26 Expediente físico, visible a folios 7 a 9. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas el secretario de educación del municipio de Cali, en nombre y representación del Fomag, se le reconoció y ordenó el pago en su favor de unas cesantías definitivas, cuya liquidación se realizó en consideración con el régimen retroactivo, con la inclusión de asignación básica, primas de navidad y vacaciones, en el monto de $94.552.656. 38.6.
Con escrito del 9 de abril de 201427, solicitó el reajuste de la liquidación de las cesantías definitivas «con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el ejercicio de la docencia como: diferencia de escalafón salarial y primas extralegales, restablecidas en el año 2007». 38.7. A través de la Resolución 4143.0.21.4361 del 27 de junio de 2014, el secretario de educación del municipio de Cali, en nombre y representación del Fomag, negó el reajuste de las cesantías definitivas, en los siguientes términos: «[…] Que la licenciada MARÍA DEL SOCORRO PROAÑO ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía No 31.250.393 de Cali (v) solicitó a este Despacho mediante petición radicada con el número 2014-CES-012471 del 22/04/2014 el reconocimiento y pago de AJUSTE A LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS, que le corresponde, por los servicios prestados como docente MUNICIPAL en la Institución Educativa ANTONIO JOSÉ CAMACHO del municipio de Santiago de Cali.
Que en cumplimiento del Artículo 3º del Decreto 2831 del 2005, se remitió el Proyecto del Acto Administrativo al FNPSM-FIDUPREVISORA S.A. para el estudio respectivo, y Mediante hoja de revisión Nº1240808 con fecha de estudio 06/06/2014 lo devuelve negado con la siguiente observación: SEÑORES SECRETARIA DE EDUCACIÓN NO PROCEDE LA PRESTACIÓN DEBIDO QUE LOS FACTORES SALARIALES PRIMA DE ANTIGÜEDAD, COMO LA PRIMA DE SERVICIO NO SE TIENEN EN CUENTA SEGÚN ACTAS DE LIQUIDACIÓN. Que de conformidad con lo establecido en la Ley 962 de 2005, articulo 56, las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo.
Que el artículo 56 de la ley 962 de julio 8 del 2005 Reglamentado por el Decreto Nacional 2831 de 2005 establece Racionalización de tramites en materia del Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagara el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de Resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El Acto Administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la Entidad territorial. 27 Expediente físico, visible a folios 12 y 13. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Que de acuerdo al artículo 4 del Decreto 2831 de agosto 16 de 2005, no es posible por esta entidad territorial, efectuar reconocimiento alguno con cargo a los recursos del F.N.P.S.M., sin contar con la aprobación de la entidad fiduciaria la Previsora S.A. Que de acuerdo a lo anterior es improcedente la solicitud de Ajuste de Cesantías Definitiva de la licenciada MARÍA DEL SOCORRO PROAÑO ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía No.31.250.393 de Cali (V) radicada con fecha 22 de abril de 2014. […]» 38.8.
El 18 de julio de 2014 presentó recurso de reposición28 contra la decisión administrativa, en el cual precisó lo siguiente: «[…] Es claro que como docente del orden territorial del municipio de Cali devengó un salario superior al que ficticiamente se toma como base de liquidación, pues desde el año 1982 el municipio de Cali nos paga a un grupo de docentes un salario con tabla municipal que difiere de la tabla nacional, e independientemente del parecer de cualquier funcionario, la realidad material es que ese es el salario que devengué y sobre el cual se me hicieron los descuentos de cotización de aportes para el Fondo de Prestaciones del Magisterio, por tanto es el salario real y no el que les parece a ustedes (tabla nacional) sobre el que se me deben liquidar mis cesantías.
De otra parte, como se contempla en las normas, deben tenerse en cuenta los factores salariales que aunque no constituyan pago mensual, se hayan percibido durante el último año, debiendo dividirse entre 12 para prorratear su ponderación en la bases de liquidación de la prestación. […]». 38.9. Con la Resolución 4143.0.21.513 del 26 de enero de 201529, expedida por por el secretario de educación del municipio de Cali, en nombre y representación del Fomag, confirmó la Resolución 4143.0.21.4361 del 27 de junio de 2014, en los siguientes términos: «[…] Que plasmadas las anteriores consideraciones, es razonable colegir que los empleados públicos docentes adscritos a la planta de cargos de los municipios, cuyos empleos hayan sido creados por actos administrativos del orden municipal (acuerdos) como es el caso de la recurrente licenciada MARÍA DEL SOCORRO PROAÑO tienen derecho al reconocimiento y pago de sus CESANTÍAS DEFINITIVAS con la INCLUSIÓN de todos los factores salariales devengados sobre los cuales a la docente se le descontaron los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incluyendo la diferencia salarial por ser docente territorial, razón por la cual se resolvió el recurso concediéndole la razón a la recurrente y en cumplimiento del Decreto 2831 de 2005 se envió a la Fiduprevisora S. A. para estudio y aprobación la cual lo devuelve mediante hoja de revisión No. 1281384 NEGADO con la siguiente observación: "No procede la revisión. recurso o revocatoria.
Se informa a la S.E que no procede el ajuste de la prestación debido a que la prima de servicios como la de antigüedad, no es factor de liquidación de prestaciones según el manual de actas de liquidación de prestaciones de los docentes nacionalizado aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional." 28 Expediente físico, visible a folios 17 y 18. 29 Expediente físico, visible a folios 19 a 23. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 2831 de agosto 16 de 2005, no es posible por esta entidad territorial, efectuar reconocimiento alguno con cargo a los recursos del FNPSM, sin contar con la aprobación de la entidad fiduciaria "La Previsora S.A". […]» 2.3.
Análisis sustancial 39. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que no era procedente el reajuste de las cesantías definitivas, con la inclusión de la diferencia salarial entre la escala nacional y municipal, y las primas de antigüedad y de servicios por ser extralegales, pues fueron creadas reconocidas y pagadas por la entidad territorial después del acto legislativo de 1968. 40.
La demandante solicitó se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que tiene derecho al reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la diferencia salarial y la prima de antigüedad. Respecto de la prima de servicios «se excluye de lo peticionado este factor salarial» porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado es extralegal, pues el ente territorial no tenía la competencia para fijar prestaciones sociales. 41.
Se precisa que María del Socorro Proaño Rojas se vinculó en el servicio docente el 16 de noviembre de 1979, por lo cual pertenece al régimen de cesantías retroactivas, aspecto que no es objeto de debate, por lo cual la liquidación de la prestación social se realizó con base en el último sueldo devengado, con la inclusión de todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una doceava parte, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 42.
Con fundamento en lo expuesto, se advierte que i) María del Socorro Proaño Rojas laboró como docente por nombramiento en propiedad en la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio José Camacho en el municipio de Cali [Valle del Cauca] desde el 16 de noviembre de 1979 hasta el 15 de enero de 2013; ii) entre el 14 de diciembre de 2012 y el 14 de enero de 2013 devengó asignación básica y las primas de navidad, de vacaciones, de antigüedad esta última creada por el Decreto 216 de 1991 expedido por el alcalde del municipio de Cali; y (iii) con la Resolución 4143.0.21.166 del 14 de enero de 2014, el secretario de educación del municipio de Cali, en nombre y representación del Fomag, le reconoció sus cesantías definitivas con los factores salariales de asignación básica, primas de navidad y «vacación Dcto. 1381/97» [sic]. 43.
Se advierte que el Decreto 216 de 1991, expedido por el alcalde del municipio 20 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas de Cali, «por el cual se fijan prestaciones sociales y otros beneficios para empleados públicos de la administración central de Santiago de Cali», fue declarado nulo por esta jurisdicción a través de sentencia de 20 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decisión confirmada por esta subsección el 8 de agosto de 201930, pues se consideró que «[…] esa autoridad carecía de competencia para expedir actos administrativos que crearan elementos de salario o prestación social en favor de los servidores públicos de ese municipio».
Además, se determinó que «[…] se respetarán los efectos que causó mientras estuvo vigente, por cuanto de su aplicación se han consolidado situaciones jurídicas en lo referente a los factores salariales y prestaciones sociales, por lo que no es pertinente perturbar los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello». 44.
En tal sentido, de acuerdo con los argumentos del recurso de apelación corresponde determinar si la diferencia salarial y la prima de antigüedad, deben tenerse en cuenta como factores salariales para la liquidación de sus cesantías definitivas. 45. En la liquidación de las cesantías de los docentes se deben incluir los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro del cual no se encuentra la prima de antigüedad, ni las diferencias salariales.
Por lo tanto, al no estar previstas en forma expresa en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, solo podrían tenerse en cuenta como factor para liquidar cesantías si se encuentran en la condición establecida en dicha norma «[…] primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad[31] del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968». 46.
Se precisa respecto que la prima de antigüedad fue concedida de manera extralegal por la entidad territorial con Decreto 216 de 1991, por cuanto, si bien el Decreto 1042 de 197832 estableció los incrementos de salario por antigüedad en su artículo 4933, el artículo 104 de dicha norma excluyó de su aplicación al personal docente, por lo que, no puede ser incluida en la liquidación de las cesantías definitivas. 30 Expediente 76001-23-31-000-2010-01485-01(0046-13), C. P. César Palomino Cortés. 31 Declarada en sentencia de 13 de diciembre de 1972 por la Corte Suprema de Justicia. 32 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 33 «ARTÍCULO
49. DE LOS INCREMENTOS DE SALARIO POR ANTIGÜEDAD. Las personas que a la fecha de expedición de este Decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre el sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho Decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso. […]». 21 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas 47.
Por otro lado, en el recurso de apelación solicitó que fuera revocada la condena en costas, la Sala considera que el tribunal aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que pudo incurrir la demandante, sino que adoptó esa decisión con el fundamento en que la parte demandada realizó actuaciones judiciales en el trámite de primera instancia. 48.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos de esta Subsección, en cada caso se deberá examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación, bajo el entendido de que no es suficiente el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por la demandante comportó temeridad o mala fe, análisis que no realizó el tribunal, por lo cual se revocará la condena en costas. 49.
En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas a la parte demandante. 2.4. Costas 50. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 51.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 52. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 22 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas aplicación razonable de la norma34. 53.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 54. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 55. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que María del Socorro Proaño Rojas no tiene derecho al reajuste de sus cesantías definitivas, porque en la liquidación de la prestación se deben incluir los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro del cual no se encuentran la prima de antigüedad, ni las diferencias salariales. 56.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas a la demandante. 57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por María del Socorro Proaño Rojas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del municipio de Cali, y Fiduprevisora S.A. de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: «Segundo. No condenar en costas.» 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00815-01 (7256-2023) Demandante: María del Socorro Proaño Rojas Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO