CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Referencia: Acción de tutela Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR SUBSIDIARIEDAD.

EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL DEL QUE SE DERIVA LA ACTUACIÓN CUESTIONADA ESTÁ EN TRÁMITE. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 y su SECRETARÍA. 1 En adelante la Sección Quinta. 2 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO2 y su SECRETARÍA, por cuanto esta última no ha entregado a la fecha la constancia de ejecutoria ni ha comunicado la sentencia de 23 de junio de 2022, proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000-2020-00004-03.

I.2.- Hechos Manifestó que en el año 2020 el señor OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA promovió un medio de control de nulidad electoral, con la 2 En adelante la Sección Quinta. 3 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co finalidad de discutir la legalidad de la elección del señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ como alcalde del MUNICIPIO DE SINCELEJO para el período 2020-2023.

Comentó que el proceso aludido fue identificado con el número único de radicación 700012333000-2020-00004-00 y atribuido para su conocimiento en primera instancia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE3 que, durante el trámite respectivo, lo reconoció como coadyuvante y acumuló otras actuaciones que tenían el mismo objeto. Informó que mediante sentencia de 4 de noviembre de 2021, el TRIBUNAL denegó las pretensiones de la demanda, por lo que en consecuencia varios de los demandantes y coadyuvantes presentaron el recurso de apelación respectivo ante la SECCIÓN QUINTA de esta Corporación. Precisó que la SECCIÓN QUINTA de esta Corporación decidió las apelaciones aludidas, a través de sentencia de 23 de junio de 2022, en la que revocó la decisión recurrida, declaró la nulidad electoral 3 En adelante el TRIBUNAL. 4 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendida y ordenó la devolución del expediente al TRIBUNAL, así: “[…] FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 4 de noviembre de 2021, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, declárase la nulidad de la elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde del Municipio de Sincelejo para el período 2020-2023, con efectos ex nunc.

SEGUNDO: Confírmese la providencia apelada en lo demás.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE […]”. Explicó que el 29 de junio de 2022, el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ solicitó la aclaración del fallo aludido, no obstante, a través de auto del 19 de julio siguiente, la SECCIÓN QUINTA denegó dicha petición. Expuso que el 27 de julio de 2022, el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ solicitó la adición de la sentencia, petición que fue rechazada por extemporánea, por el consejero sustanciador mediante auto del 2 de agosto siguiente.

Agregó que el 4 de agosto de 2022, el señor ANDRÉS GÓMEZ 5 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MARTÍNEZ interpuso recurso de reposición y en subsidio el de súplica contra la referida decisión. Explicó que, a través de auto de 18 de agosto de 2022, el consejero sustanciador confirmó la decisión y concedió el recurso de súplica ante los demás consejeros integrantes de la SECCIÓN QUINTA.

Comentó que el 27 de agosto de 2022, el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ recusó a los consejeros de la SECCIÓN QUINTA de esta Corporación, mientras que de forma paralela interpuso la acción de tutela identificada con el número único de radicación 110010315000 2022 04093 00, con la cual pretende dejar sin efecto la sentencia en la que se declaró la nulidad de su elección. I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que la vulneración de los derechos deprecados deviene del hecho de que la SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA, a la fecha no haya entregado “[…] las constancias de ejecutoria de la sentencia y la comunicación al Gobernador de Sucre para que cumpla la sentencia judicial […]”, ante lo cual no cuenta con ningún mecanismo de defensa judicial. 6 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que tampoco se ha notificado la ejecutoria de la sentencia que concluyó el medio de control de nulidad electoral al TRIBUNAL, pese a que conforme con el artículo 302 del Código General del Proceso dicha providencia ya está en firme.

Afirmó que la SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA estima que la sentencia origen de la controversia no está en firme, lo cual “[…] pone en riesgo el sistema jurídico colombiano, pues se utilizaría como estrategia la interposición indefinida de recursos y solicitudes improcedentes para que la sentencia judicial no adquiera ejecutoria […]”.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…]PRIMERA: Ruego señor juez se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, de los cuales soy titular, Vulnerados por la Secretaría DE LA SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO. SEGUNDA: ORDENAR, a la SECRETARIA DE LA SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO que de manera INMEDIATA proceda a notificar al tribunal administrativo de sucre sobre la decisión de revocar la sentencia que declara nula la elección del señor Andrés Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo y así mismo oficie al Gobernador para que cumpla la decisión judicial. 7 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las demás decisiones que considere el despacho para la protección de los derechos invocados o de cualquier otro que el despacho considere vulnerado. […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA manifestó que, “[…] la sentencia del 23 de junio de 2022 que declaró la nulidad de la elección del señor Andrés Gómez Martínez no ha quedado ejecutoriada en razón a que está pendiente de que se resuelva el recurso de súplica que se concedió en auto del 18 de agosto de 2022 […]”.

Agregó que, por lo anterior, “[…] en acatamiento del ordenamiento jurídico no ha expedido constancia de ejecutoria de la sentencia proferida en razón a que está pendiente que se resuelva el recurso de súplica formulado y en ese orden, no se ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el señor Jhon Jairo Turizo Hernández […]”.

I.5.2.- La SECCIÓN QUINTA de esta Corporación hizo un recuento de las actuaciones que ha adelantado en el trámite de segunda 8 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia impartido al medio de control de nulidad electoral origen de la controversia, para concluir que ha obrado de forma diligente y oportuna.

Precisó que, en todo caso, conforme con el contenido del escrito introductorio “[…] la presente acción de tutela se dirige únicamente contra su Secretaría, dependencia que rendirá el informe correspondiente respecto de sus actuaciones, frente a las cuales, a la Sala no le es dado pronunciarse [ ]”. I.5.3.- El señor OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, señaló que la vulneración de los derechos deprecados resulta diáfana frente a la negativa de la Secretaría accionada de certificar la ejecutoria de la sentencia origen de la controversia.

Expuso que la posición que tiene la SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA en cuanto a la ejecutoria de la sentencia es errónea, en la medida que el recurso de súplica debe concederse en efecto devolutivo, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 243 del CPACA, según el cual el cumplimiento de la providencia cuestionada no está suspendido. 9 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la SECCIÓN QUINTA debe garantizar el cumplimiento de sus decisiones judiciales, en particular, si es su Secretaría la que está impidiendo la materialización de la providencia origen de la controversia.

Indicó que, en ese orden de ideas, debe accederse al amparo solicitado para que se comunique al gobernador del Departamento de Sucre la ejecutoria de la sentencia origen de la controversia. I.5.4.- La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, a través de su oficina jurídica, indicó que teniendo en cuenta las pretensiones de la acción de tutela, no tiene competencia para pronunciarse frente a las mismas, por lo que en consecuencia solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

I.5.5.- El CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, a través de apoderado, señaló que en la medida que no está llamado a responder por las pretensiones del actor, debe declararse su falta de legitimación en la causa por pasiva. 10 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.6.- El señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, actuando en nombre propio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, por cuanto, a su juicio, la sentencia origen de la controversia no se encuentra ejecutoriada como consecuencia del recurso de súplica que está pendiente de ser resuelto.

I.6.- Solicitud de Coadyuvancia El señor ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA, actuando en nombre propio e invocando su calidad de residente del MUNICIPIO DE SINCELEJO, solicitó que se le reconociera como coadyuvante en el presente asunto y, en tal sentido, se accedieran a las pretensiones de la acción de tutela. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestiones previas Antes de resolver la presente acción de tutela, la Sala se pronunciará respecto de los siguientes aspectos: i) las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL; ii) la solicitud de coadyuvancia presentada por el ciudadano ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA y; iii) un escrito allegado por el actor pronunciándose frente a la contestación de la Secretaría accionada. - De las solicitudes de desvinculación presentadas por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario 12 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL formularon peticiones de desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. 13 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, actúa como parte demandada dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000 2020 00004 03, objeto del presente asunto, la Sala concluye que la citada entidad, en calidad de tercera, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia, razón por la que se denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por 14 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Respecto de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, la Sala advierte que, si bien fue demandada en el proceso origen de la controversia, dentro de dicho trámite fue declarada su falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la que al haber sido desvinculada en dicho trámite, es claro que no tiene interés directo en las resultas del presente asunto.

Por lo tanto, se aceptará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por dicha entidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. - De la solicitud de coadyuvancia elevada por el ciudadano ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA - El ciudadano aludido allegó un escrito en el que, en calidad de residente del MUNICIPIO DE SINCELEJO, solicitó que se le reconociera como coadyuvante de las pretensiones del actor y, en tal sentido, se accedieran a las mismas. 15 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Visto lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si al peticionario le asiste legitimación en la causa por activa para coadyuvar las pretensiones de la presente acción de tutela.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de marzo de 20144, precisó la legitimación en la causa por activa para promover acciones judiciales que pretendan enervar los efectos de la nulidad de la elección de un candidato, así: “[…] Legitimación en la causa por activa Sustenta la titularidad del interés para acudir en ejercicio de la acción de tutela, en que la actora es una ciudadana que participó en la elección del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. y en esas condiciones, en nuestro sistema democrático, representativo y participativo, sus derechos como elector no se agotan con el simple ejercicio del derecho al sufragio, sino que ellos se extienden también al ejercicio del control activo del poder.

Así pues, como lo ha expresado la Corte Constitucional en asuntos como el presente, la legitimidad para actuar se demuestra con el ejercicio del derecho al voto. Así lo precisó: La legitimidad para actuar del accionante en la búsqueda de su protección al derecho fundamental a la representación efectiva, podía ser probada tan sólo demostrando el ejercicio del derecho al voto.

Tal forma de acreditar legitimidad, no es algo extraño o novedoso dentro de nuestro sistema jurídico, sino que por el contrario es el mismo criterio utilizado por la ley 4 Expediente núm. 2013-02221-01, Actora: Mery Janeth Gutiérrez Cabezas, Magistrado Ponente ALFONSO VARGAS RINCÓN. 16 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 131 de 1994 “Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones”.

En ella, por ejemplo, se estipula que para poder revocar el mandato de los elegidos por medio del mecanismo del voto programático, la convocatoria la puede hacer un porcentaje de los ciudadanos que "haya sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario". Como puede observarse, la ley no llega al límite de exigir que cada uno de los sufragantes demuestre que votó por el candidato, pues esto desbordaría los límites de razonabilidad y proporcionalidad.

Debido a que el voto es secreto, sería inconstitucional obligar a los ciudadanos a demostrar que han votado por un determinado candidato. De igual forma, concluir que de esa imposibilidad deriva también una indeterminación de la legitimidad para actuar en defensa del derecho a la representación efectiva, pone en riesgo la viabilidad de proteger de algún modo este derecho fundamental.

Por tanto, el camino más razonable consiste en dar certeza a las afirmaciones del actor con base en el principio de la buena fe. (Sentencia T-358 de 2002) Con el fin de establecer si la actora había ejercido el derecho al sufragio, en la primera instancia se libró oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que remitió la certificación que obra a folio 135 del expediente, en la que hace constar que la cédula de la actora se encontraba habilitada y que ejerció el derecho al sufragio en las elecciones de autoridades locales del 30 de octubre de 2011, en la ciudad de Bogotá, D.C., Zona 13, puesto 17, La Magdalena, - Mesa 7.

Se tiene entonces que la actora estaba legitimada en la causa por activa, para instaurar la presente acción […]”. El señor ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA acude al trámite constitucional con el objeto de coadyuvar las pretensiones de la demanda, sustentado en el hecho de ser residente del MUNICIPIO 17 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE SINCELEJO, ente territorial frente al cual fue declarada la nulidad de la elección de su alcalde.

Para la Sala el hecho de que el peticionario resida en el municipio aludido no lo legitima para coadyuvar la presente acción de tutela, en la medida que esta está dirigida contra actuaciones adelantadas dentro de un proceso judicial, frente al cual aquel no demuestra haberse hecho parte o haber intervenido. Sobre este aspecto esta Sala5 ha señalado: “[…]La Sala advierte que los signatarios acuden al trámite constitucional con el objeto de coadyuvar las pretensiones de la demanda, aduciendo la importancia de mantener en el cargo al actor por ser el representante de campesinos y víctimas del conflicto armado.

Al respecto, para la Sala la participación en el censo electoral no legitima a los electores para coadyuvar las pretensiones de la acción de tutela contra la providencia judicial que suspendió provisionalmente la elección del actor como Representante a la Cámara, si no se hicieron parte del respectivo proceso electoral. Distinto es si se tratara del acto administrativo que declara la nulidad de la elección del candidato, caso en el cual, como lo ha indicado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, los mencionados coadyuvantes se encuentran legitimados para promover las acciones judiciales que pretendan enervar los 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de septiembre de 18 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de dicho acto, precisamente, en atención a la calidad de participantes del respectivo censo electoral.

Por el contrario, si el disenso se dirige contra la providencia judicial que resuelve la demanda electoral, es requisito indispensable que los coadyuvantes hayan hecho parte del respectivo proceso, para que puedan alegar la presunta vulneración de sus derechos con ocasión de las decisiones allí adoptadas. Así las cosas, encuentra la Sala que los ciudadanos PRAXEDES OSPINA ORDOÑEZ, MARÍA ALEJANDRA PATIÑO BELTRÁN y MARÍA ASTRID ROCHA MORENO, no se han hecho parte dentro del proceso electoral radicado bajo el núm. 2022-00071-00, para coadyuvar o impugnar la demanda contra la elección del señor JHON FREDY NÚÑEZ RAMOS como representante a la Cámara por la CITREP núm. 5, período 2022-2026, por cuanto no obra prueba de la vinculación de los peticionarios en el medio de control de nulidad electoral, razón por la cual se declarará la falta de legitimación en la causa por activa para coadyuvar las pretensiones de la tutela, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia […]” (Destacado fuera de texto) En ese orden de ideas, como el ciudadano ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA no se ha hecho parte dentro del medio de control de nulidad electoral origen de la controversia, por cuanto no obra prueba de la vinculación a dicho trámite, se declarará su falta de legitimación en la causa por activa para coadyuvar las pretensiones de la tutela, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 19 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - De la oposición del actor a la respuesta de la secretaría accionada Una vez la SECRETARÍA accionada allegó la respuesta a la acción de tutela, el actor radicó un escrito en el que se pronunció frente a esta, por una parte, reiterando sus argumentos bajo los cuales estima que la sentencia que definió el proceso electoral está en firme y, por otra, solicitando que de forma subsidiaria se inste a la SECCIÓN QUINTA para que resuelva el recurso de súplica que está en trámite, así: “[…] Petición Basado en lo que esboza este escrito y las razones argumentadas en la parte motivada de la presente acción constitucional, solicito se concedan sus pretensiones.

En caso de ser negada, solicito a esta honorable corporación se inste a la sección quinta del consejo de estado a resolver la súplica de manera rápida, y que una vez esto ocurra notifique al tribunal administrativo de sucre y en ese sentido también, de manera INMEDIATA se notifique al Gobernador del departamento de sucre para que cumpla la sentencia […]”.

Al respecto la Sala advierte que no hará pronunciamiento alguno frente a la nueva pretensión subsidiaria elevada por el actor, dado que tal aspecto no fue propuesto en el escrito inicial y, aceptar lo contrario, conllevaría desconocer el derecho de contradicción de la 20 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte accionada que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19916.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto En el presente asunto el actor pretende que se ordene a la SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA de esta Corporación que 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 21 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expida las constancias de ejecutoria y comunique la sentencia de 23 de junio de 2022, proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 700012333000 2020 00004 03.

El disenso de la actora radica en que, en su sentir, pese a que la sentencia aludida está en firme, dicha dependencia se niega a adelantar las actuaciones requeridas. La SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA adujo que, en efecto, no ha adelantado las actuaciones que pretende el actor en razón a que la sentencia aludida no ha quedado en firme, dado que está en trámite un recurso de súplica interpuesto contra el auto que rechazó una solicitud de adición a dicha providencia. Por su parte, el señor OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA, demandante principal en el medio de control origen de la controversia y vinculado como tercero con interés directo en las resultas del presente trámite, sostuvo que conforme con las normas procesales aplicables, el recurso de súplica aludido debe surtirse en el efecto devolutivo, por lo que tal situación no impide la ejecutoria de la sentencia. 22 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si la SECRETARÍA DE LA SECCIÓN QUINTA vulneró los derechos deprecados, al abstenerse de expedir la constancia de ejecutoria y comunicar la sentencia de 23 de junio de 2022 aludida.

La Sala entrará a examinar el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo 23 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»7 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la presente acción de 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio. 24 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en razón a que el medio de control de nulidad electoral que dio lugar a las cuestiones procesales que se discuten está en trámite y, en particular, porque no se advierte que el actor haya puesto en discusión sus reproches ante el consejero sustanciador del proceso o ante la Sala respectiva para que sea en esa instancia en donde se resuelva tal aspecto.

En efecto, está probado que mediante auto de 18 de agosto de 2022, el consejero sustanciador del proceso de nulidad electoral concedió un recurso de súplica interpuesto contra la decisión de denegar por extemporánea una solicitud de adición de la sentencia origen de la controversia, así: “[…]5. Del recurso de súplica El artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto del recurso de súplica dispone: […] Según se tiene, en el presente caso, la providencia recurrida rechazó por extemporánea la solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia, por lo que, podría entenderse como aquella que puso fin al proceso de manera definitiva en los términos del artículo 2 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 25 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, fue interpuesto en el término de ejecutoria de la providencia recurrida según se explicó en el acápite respectivo de esta providencia por lo que reúne los requisitos legales para su concesión y, en consecuencia, así se proveerá con el fin de que el resto de los integrantes de la Sala lo conozcan. […]

RESUELVE

PRIMERO: No reponer la providencia del 2 de agosto de 2022 a través de la cual se rechazó por extemporánea la solicitud de adición de la sentencia del 23 de junio de ese mismo año presentada por la apoderada del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez.

SEGUNDO: Concédese ante el resto de los miembros de la Sala de Decisión el recurso de súplica presentado por la parte demandada contra la providencia del 2 de agosto de 2022 en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Requiérase a las partes con el fin de que se abstengan de presentar peticiones impertinentes, interponer recursos improcedentes y adelantar maniobras dilatorias dentro del presente asunto con el fin de evitar el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia, so pena de las consecuencias consagradas en el artículo 295 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

En ese orden de ideas, en la medida que el proceso de nulidad electoral está en trámite, los reproches que el actor tenga frente a las actuaciones de la secretaría accionada deben formularse ante el consejero sustanciador de dicho medio de control o ante la Sala de la que hace parte, para que sean dichas autoridades las que adopten la decisión que corresponda. 26 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, cabe anotar que la discusión que se formula frente a los efectos en que debió tramitarse el recurso de súplica pudo haberse formulado por los interesados a través de una solicitud de aclaración del auto que lo concedió o, en su lugar, a través del recurso de queja, conforme con el artículo 245 del CPACA que señala: “[…]

ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso […]” Finalmente, en el caso bajo estudio, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. En las condiciones anotadas, la Sala concluye que la solicitud de amparo de la referencia debe ser declarada improcedente por no 27 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplirse el requisito de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ACEPTAR la solicitud de desvinculación alegada por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DENEGAR la solicitud de coadyuvancia presentada por el ciudadano ALEX DE JESÚS LÓPEZ CERVERA por falta de legitimación en la causa por activa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 28 Número único de radicación: 110010315000 2022 05180 00 Actor: JHON JAIRO TURIZO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

SEXTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de octubre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.