Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Salvamento de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba Ltda., Maritrans Ltda y Asociación de Operadores Portuarios ASOPORT Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio De manera respetuosa me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las razones vertidas en la ponencia que fuera improbada presentada por el suscrito: I. Planteamiento El planteamiento esgrimido en el proyecto puesto a consideración de la Sala fue el siguiente: De acuerdo con la demanda y la contestación de la SIC y las alegaciones finales de CONTECAR y la SPRC, se observa que existen discrepancias en los siguientes aspectos procesales: (i) en lo que hace a los vicios de procedimiento en la actuación judicial, puntualmente sobre las providencias por las cuales se inadmitió la demanda y las condiciones en que se notificó el auto por el cual ésta fue finalmente admitida, y (ii) sobre la indebida acumulación de pretensiones, en cuanto que los accionantes pretenden la nulidad de una decisión sobre la que carecen de legitimación, esta es, el acto por medio del cual la SIC resolvió no objetar la integración empresarial sometida a su consideración. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También presentan diferencias de orden sustancial en los puntos a que se alude a continuación: (i) sobre la aplicación del artículo 14 del CCA a la actuación administrativa que se controvierte, dado que para el accionante esa es la fuente legal que explica su aserto, mientras que para los litisconsortes necesarios, tal disposición no resulta aplicable, habida cuenta de que se trata de un procedimiento reservado y los registros a que allí se aluden no corresponden a los que invoca la parte actora.

(ii) acerca de la vulneración del artículo 14 del CCA por falta de aplicación y aplicación indebida, en tanto que, para los accionantes, la SIC trasgredió esa norma porque, a pesar de tener conocimiento del interés particular que les asistía en la integración empresarial por virtud de las denuncias que habían formulado por prácticas restrictivas contra uno de los intervinientes y habida cuenta de su condición de competidores y consumidores en el mercado relevante, no permitió su participación en esa actuación administrativa; lo cual, además, trasgrede los artículos 29, 78 y 333 de la Constitución Política, relativos al reconocimiento de la personalidad jurídica, el debido proceso, la participación de las organizaciones de consumidores en el estudio de disposiciones que les conciernan y el derecho a la libre competencia económica; mientras que la demandada considera que no se violó la disposición porque los demandantes no acreditaron un interés directo en el trámite de integración, distinto al del mercado.

(iii) En lo atinente a la vulneración del derecho al debido proceso, ya que la parte actora es del criterio de que no se siguió el procedimiento legalmente establecido, porque se adelantó un trámite sin incluir a unos sujetos a los que se les debía permitir ejercer su derecho a la defensa, en tanto que el extremo pasivo del litigio indica que no es cierto que se haya violado esa garantía por cuanto los demandantes sí actuaron en el proceso de autorización de la integración. (iv) En lo que hace a la falsa motivación de los actos que se censuran, las empresas que fungen como actoras sostienen que los argumentos que sustentaron la decisión de negar su intervención en la operación de integración no son consecuentes con la naturaleza de los intereses involucrados en esa actuación, ni con lo que probaron en ese trámite; pero para la SIC y los litisconsortes necesarios la negativa se sustentó válidamente en la falta de demostración del interés directo en la decisión que les atribuyera un derecho o una obligación. (v) Los accionantes son del criterio de que se inaplicó el artículo 78 de la Constitución a la actuación que se reprocha, habida cuenta de que a los consumidores no se les permitió pronunciarse sobre una integración en el mercado de su interés, mientras que la contraparte refiere que la norma no es pertinente puesto que las demandantes no son organizaciones de consumidores y el asunto no involucraba la Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición de normas de carácter general en un asunto que les concierne a aquellos, y (v) por último, la controversia se suscita en relación con la violación del artículo 4 del CCA y el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en consideración a que la parte accionante sostiene que los consumidores tienen derecho a participar en los procedimientos que pueden determinarle una afectación sin que sea necesario ocultarlo bajo la forma de otro derecho, ni demostrar tal afectación a la libre competencia con el detalle sobre el modo, tiempo y lugar en que ocurrirá; no obstante, los demandados aseveran que para que se admita a un sujeto como tercero interesado en el trámite de aprobación de una integración empresarial, es necesario acreditar que existe una probabilidad directa y ostensible de que la decisión que al respecto se adopte le puede generar un perjuicio directo en su esfera particular.

II. Cuestión previa A manera de cuestión previa me referí a las excepciones previas de inepta demanda, de caducidad de la acción impetrada y de falta de jurisdicción, para precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del CCA., la oportunidad que tiene el extremo pasivo de la litis para exponer los puntos de hecho y de derecho que considera pertinentes para defender la validez del(os) acto(s) que se cuestiona(n) ante el Juez de lo Contencioso Administrativo es en la contestación. Siendo ello así, y habida cuenta de que las excepciones previas de ineptitud de la demanda, caducidad de la acción y falta de jurisdicción y competencia, no fueron formuladas en el momento procesal oportuno, es decir, en la contestación de la demanda, como quiera que tal memorial fue presentado de manera extemporánea1, estimé que es improcedente abordarlos.

Ello, no obstante las facultades oficiosas con las que cuenta el juez en esta materia, pues, prima facie, no observa que se configure alguna de ellas, y el análisis de la argumentación expuesta por los demandados conllevaría a desconocer los derechos de contradicción y de defensa de su contraparte. III. Reiteración de vicios de procedimiento en la actuación judicial 3.1.1.

La SIC planteó que la demanda debió ser rechazada por cuanto, en síntesis, a pesar de haber sido inadmitida, la parte demandante no cumplió con lo requerido por el Despacho y dicha omisión redundó en que se configurara la caducidad de la acción. 1 Según consta en auto de 15 de septiembre de 2009. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo, advierto que los argumentos planteados en el referido escrito fueron objeto de pronunciamiento en el auto de 3 de septiembre de 2007, a través del cual se decidieron los recursos de reposición que en su momento formularon la SPRC, CONTECAR y la SIC en contra del auto de 22 de marzo de 2006, por el cual se admitió la demanda, así como la solicitud de nulidad de lo actuado en el proceso requerida por esta última entidad, argumentos con los cuales se coincide plenamente.

En efecto, en cuanto al alegato relativo a que se configuró la caducidad de la acción bajo el supuesto de que el término de presentación oportuna de la acción solo se suspendió cuando se subsanó la demanda, en el auto de 3 de septiembre de 2007 se explicó que no era acertada la tesis de la SIC conforme a la cual la interrupción del cómputo del término de presentación oportuna de la acción solo ocurre cuando se corrigen los defectos formales advertidos al inadmitirse la demanda.

Ello, por cuanto dicha postura parte de una interpretación errada del artículo 143 del CCA y desconoce que la caducidad corresponde a un fenómeno procesal en virtud del cual el administrado pierde la posibilidad de demandar el acto ante el trascurrir del tiempo, sin que se haya hecho uso de la acción judicial. 3.1.2. De igual forma, en cuanto al reproche de la SIC relativo a que se le notificó indebidamente la admisión de la demanda porque no se le entregaron los anexos necesarios, aspecto que la demandada insiste en catalogar como constitutivo de una nulidad procesal, en el auto de 3 de septiembre de 2007 se aclaró que el hecho de que la parte demandante no haya aportado las copias del poder que acreditaba al apoderado encargado de su representación judicial, necesarias para surtir el traslado a las demandantes, no tiene la entidad suficiente para viciar la validez del trámite adelantado, si se tiene en cuenta que ello en nada afecta el conocimiento que alcanzó la parte demandada sobre el objeto del litigio.

Lo dicho, habida cuenta de que a ésta se le remitió copia del escrito de la demanda y del auto por el cual fue admitida, razón por la cual es claro que la SIC conoció con certeza y de forma suficiente el aspecto jurídico que involucra este proceso y tuvo noticia de los sujetos que actúan como demandantes, cumpliendo así con la finalidad del trámite dispuesto en el artículo 150 del CCA.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, el hecho de que en la providencia de 3 de septiembre de 2007 se haya ordenado la remisión a la SIC, a la SPRC y a CONTECAR de los poderes que la SIC reprocha no haber recibido oportunamente, de manera alguna convalida su tesis sobre el supuesto vicio procesal en la notificación de la admisión de la demanda, pues lo cierto es que tal situación no es constitutiva de nulidad, y el traslado se ordenó como una medida para reafirmar la garantía del debido proceso y el conocimiento de todas las piezas procesales por parte de las demandadas, en desarrollo de los principios de economía, celeridad y eficiencia procesal. 3.1.3.

Finalmente, tampoco configura un vicio procesal el que en la providencia de 3 de septiembre de 2007 se hubieren resuelto conjuntamente el recurso de reposición formulado por la SPRC y coadyuvado por la SIC, y la solicitud de nulidad propuesta por esta última, pues lo cierto es que los argumentos planteados por cada uno de los sujetos, como fundamento de sus respectivas peticiones, fueron examinados por el despacho sustanciador y frente a cada uno ellos se emitió una decisión congruente.

Por las razones anotadas, se concluye que el proceso de la referencia se adelantó conforme a los mandatos derivados de la garantía del debido proceso, de manera que no existen los alegados vicios de procedimiento constitutivos de irregularidades que deban ser subsanadas, conforme lo invocó la SIC. IV. Indebida acumulación de pretensiones - Legitimación en la causa por activa En este punto se debe resolver si existe una indebida acumulación de pretensiones, como quiera que los demandados manifiestan que las sociedades demandantes censuraron la validez de un acto administrativo particular que no las involucra pues surte efectos respecto de sociedades distintas, por lo que carecen de legitimación en la causa por activa.

Vale la pena aclarar que la excepción se planteó únicamente respecto del Oficio 04115533 de 21 de febrero de 2005, mediante el cual la SIC no objetó la integración empresarial de la SPRC y Contecar, por lo que se deberá definir si, como lo afirma la Superintendencia, ni Serviestiba, Maritrans o Asoport tienen legitimación para cuestionar la legalidad de ese acto.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, de lo que me ocupará en primera medida es de determinar si las demandantes carecen de legitimación en la causa por activa, si acusan la legalidad de un acto administrativo cuyos destinatarios son distintos a ellas.

Para resolver tal cuestión es relevante analizar la figura procesal relativa a la citada legitimación, pues sobre ésta descansa la excepción formulada por la SIC. 4.1. La legitimación constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otras palabras, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas de la demanda2.

En relación con la legitimación en la causa, la Corporación ha sostenido lo siguiente: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.

Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal”3. En ese mismo sentido, esta Sección se ha pronunciado, así: “Tal como lo ha venido sosteniendo la Sala en innumerables pronunciamientos, la legitimación en la causa (legitimatio ad causam) la tiene aquella persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra jurídicamente habilitada para formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ostentar la condición de sujeto activo o pasivo en la relación jurídica, en cuyo contexto se desenvuelve la controversia a resolver.”4.

Como se aprecia, la legitimación en la causa desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es 2 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Proceso número 05001 23 31 000 1995 00575 01(24677). M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente número 16.271, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de noviembre de 2010.

Proceso número: 17001-23-31-000-2005-00674-01. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto del litigio. En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso5.

La Sección Tercera ha expuesto sobre este preciso tópico lo que se transcribe a continuación, siendo reiterado hasta nuestros días: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”6.

(Subrayas mías). En el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conviene recordar que, según lo estatuido en el artículo 85 del CCA., la autorización del orden jurídico para incoarla se deriva de quien considere lesionado un derecho amparado en el orden jurídico, lo que de suyo conduce a concluir que la habilitación se predica no solo del destinatario de un acto administrativo particular, sino de todo aquel que se crea perjudicado con su emisión. La norma en cita es la siguiente: “Artículo 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.”.

(Subrayas mías). Ahora, de lo expuesto también se concluye que este instrumento procesal busca el pronunciamiento de la invalidez del acto con la finalidad exclusiva de procurar la pretensión consecuencial de restablecimiento y de ser viable la reparación del daño 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 2012.

Proceso número 05001 23 31 000 1995 00575 01(24677). M.P. Enrique Gil Botero. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, exp. 13.356. M.P.: María Elena Giraldo Gómez; de 27 de abril de 2006, exp. 15.352. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra, reiteradas por esta Subsección en fallo del 31 de mayo de 2016, exp. 50001-23-31-000-2002-20347-01(34851).

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionado con la expedición del acto que se cuestiona. Es esa orientación la que le significa efectos inter partes a la sentencia que estime las súplicas. Lo que significa entonces que, de prosperar las pretensiones, el pronunciamiento de la nulidad no se hace extensivo a terceros, ni tiene efectos erga omnes, como sí sucede en la acción o medio de control de nulidad, que busca la protección del orden jurídico y el interés general.

Bajo los presupuestos indicados, lo que legitima a una persona para intentar la nulidad de un acto administrativo en la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la afectación de un derecho amparado por el orden jurídico y el interés que le asiste en el restablecimiento de ese derecho o la reparación del perjuicio que pide como pretensión consecuencial, pues la nulidad del acto es el presupuesto obligado para que este interés sea satisfecho; y es esa la razón por la cual no se hace extensiva a terceros, circunscribiéndose en consecuencia a las partes los efectos de una nulidad así decretada.

Atendiendo los parámetros indicados, la legitimación por activa en este tipo de acciones debe ser examinada en consideración a la afectación del derecho que invoque y a la pretensión consecuencial de restablecimiento o indemnización, implícita o explícita, pues es ella la que determina si el demandante tiene interés en la demanda, derivada de un derecho afectado y del cual es titular. 4.2.

En ese orden, es evidente que Serviestiba y Maritrans sí se encuentran legitimados por activa para enjuiciar la legalidad del Oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005, expedido por la SIC, en tanto que afirman que la no objeción de la integración empresarial de la SPRC y Contecar ha generado la afectación de sus derechos, tal y como lo indican en el libelo introductorio cuando señalan que, como consecuencia de tal decisión, en relación con la primera, la SPRC dio por terminados los contratos suscritos con ellas para la operación portuaria y que de tales negocios dependía su futuro económico.

Ahora, en lo que respecta a Maritrans, de acuerdo a las pruebas obrantes se advierte que fungía como agente marítimo en los terminales, y que invoca también la trasgresión de su derecho al trabajo y que se influenció el precio que los sujetos intervinientes en la actividad portuaria pueden ofrecer en el desarrollo de su actividad, dada la desaparición de un mercado en competencia que implicó, a juicio de Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co éstos, la vulneración de sus derechos a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios de los puertos concernidos (SPRC y Contecar).

No coincide entonces el suscrito con el razonamiento de la SIC en tanto que funda la legitimación en la causa por activa en la necesaria coincidencia del demandante con el destinatario del acto que se impugna. Es decir, para la demandada los únicos legitimados para atacar el citado oficio serían la SPRC y Contecar, en atención a que eran sus únicos destinatarios por ser las dos sociedades que pretendían integrarse; discernimiento que no encuentra consonancia con el alcance literal y el desarrollo conceptual de tal figura, según el cual, se reitera, la legitimación por activa se acredita cuando quien promueve la demanda invoca la afectación de sus derechos subjetivos.

Así pues, en atención a que Serviestiva y Maritrans buscan restablecer un derecho subjetivo, por la manera en que construyeron las súplicas y de acuerdo con los supuestos fácticos y jurídicos ya descritos en los antecedentes de esta providencia, cocluyo que sí tienen legitimación para discutir la legalidad de un acto particular a través de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, quedando entonces para el examen de fondo determinar si resulta factible acceder a las pretensiones en la forma en que las formularon en el libelo introductorio.

Sin embargo, en lo que hace a la situación de Asoport no se halla en el plenario pieza alguna que permita precisar el interés que pudiera asistirle en la integración que se censura, pues lo que se advierte es que se trata de una asociación cuyo objeto no es prestar servicio portuario alguno, sino “EL FOMENTO, DESARROLLO ESTUDIO, DIFUSIÓN Y DEFENSA DE LAS EMPRESAS CREADAS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE OPERACIÓN PORTUARIA EN LOS TERMINALES MARÍTIMOS (…) LA REPRESENTACIÓN DE SUS MIEMBROS ANTE TODA CLASE DE PERSONAS, FOROS Y AUTORIDADES TANTO NACIONALES COMO INTERNACIONALES, (…) EJERCER LAS FUNCIONES DE REGISTRO Y CONTROL DE LOS OPERADOES PORTUARIOS QUE EL ESTADO PUDIERA CONFIARLE”7, entre otros, de lo que se colige un interés difuso que no puede alcanzarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En otras palabras, Asoport no estaría legitimado pues el derecho subjetivo que alega no es el suyo, sino que eventualmente sería el de las empresas que hacen parte de la asociación y por ende, no estaría llamada a sustituir a estas, si no tiene autorización para tal propósito. 7 Folio 9 del Cuaderno número 1. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Correlato de lo expuesto es que no prospera la excepción de indebida acumulación de pretensiones por falta de legitimación planteada por la SIC respecro de Serviestiba y Maritrans; pero que si hay lugar a decretar ese medio exceptivo en lo atinente a Asoport.

V. Violación artículo 14 del CCA. Expedición irregular 5.1. Sobre el particular, y de acuerdo con lo expuesto en el libelo introductorio, se debe definir si son nulos los actos que negaron la intervención de los accionantes como terceros en el trámite de integración empresarial, lo mismo que el que no objetó tal decisión, teniendo para ello en cuenta que el demandante manifiesta que la SIC no permitió su participación en esa actuación administrativa, a pesar de tener conocimiento del interés que les asistía por virtud de las denuncias que habían formulado por prácticas restrictivas contra uno de los intervinientes y habida cuenta de su condición de agentes y consumidores en el mercado portuario.

Significa la anterior formulación que los demandantes identifican un vicio en el trámite de integración empresarial, como quiera que éste no contó con su participación, y concluyó con el acto que no objeta la integración; ello se enmarcaría entonces en la causal de expedición irregular, prevista en el artículo 84 del CCA. Dicho cargo ha sido entendido desde dos dimensiones, a saber: una formal, en la cual el Juez debe verificar la estructura del acto administrativo en aspectos que son propios de la apariencia del mismo, esto es, que se mencione la autoridad que lo expide, se incluyan los fundamentos que sirvieron de sustento para adoptar la decisión, se incluya la correspondiente parte resolutiva y las firmas de los funcionarios que adoptaron el mismo; y una material, punto éste en el que se verifica que el proceso de formación del acto se encuentre acorde con las normas que regulan el modo en que debe ser efectuada su expedición. Pero en los dos casos el juicio final debe realizarse sobre el acto definitivo, no sobre los actos que se expiden durante el trámite, pues estos últimos, independientemente considerados, no son susceptibles de control judicial.

Entonces, si bien resulta viable analizar la validez de un acto de trámite, ello sólo procede cuando el propósito de tal Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis sea impugnar el acto definitivo por haber sido expedido irregularmente, pues en ese supuesto el acto que es susceptible de control judicial resulta viciado precisamente en el trámite de formación del mismo.

A este último respecto tendrá, por lo tanto, que determinarse cuál es el procedimiento administrativo que regula la emisión de la decisión que se cuestiona; y con observancia en esas disposiciones, que de cualquier forma serán regladas, comprobar el vicio respectivo. Así, esta Corporación ha entendido que su análisis comprende, entre otras, la revisión de las etapas previas a la formación de los actos administrativos enjuiciados.

En efecto, en proveído del 8 de noviembre de 2019 se dijo: “Ahora bien, la expedición irregular como causal de nulidad se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos o procedimientos para la expedición del acto administrativo, lo que incluye tanto las etapas previas como los requisitos necesarios para la formación de la decisión administrativa.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: “[L]a existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir. […] Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma”8 (negrillas fuera de texto). 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicado: 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832). M. P.: Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Consuelo Acuña Traslaviña. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, para que se configure la nulidad por expedición irregular del acto administrativo debe existir una norma o disposición superior que establezca unos requisitos formales, cuyo incumplimiento se aduce como causal de anulación.”9 (Subrayas mías).

En un escenario así planteado, debe tenerse en cuenta que el acto de trámite, como quiera que no es susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera independiente del acto definitivo, no puede ser objeto de pretensión en la demanda de manera autónoma. Pero, si la parte actora formula la petición de nulidad por expedición irregular del acto definitivo, solicitando su declaración de invalidez conjuntamente con los actos de trámite que le sirven de sustento en el proceso de formación, bien puede incorporar a las pretensiones de la demanda el conjunto de actos, pues es incuestionable que el juez, en tales casos, debe examinar si el acto de trámite ha incurrido en un vicio que tenga como consecuencia la nulidad del acto definitivo por expedición irregular; ello, porque el planteamiento de la demanda indefectiblemente le llevará al juez a pronunciarse sobre la validez o nulidad de los actos que se expiden en el trámite para la formación del acto definitivo, con el propósito de establecer si incurrió en la causal de nulidad que aquí se examina.

O también puede, y es ello lo más adecuado, alegar la invalidez de los actos de trámite cuando desarrolla el capítulo sobre las disposiciones violadas y el concepto de la violación, pues es el fundamento del cargo de expedición irregular; ello, porque en estricto sentido la expedición irregular supone que el acto administrativo definitivo adolece, entre otros, de un vicio en su trámite que, tratándose de procedimientos reglados, supone vicio en una norma que lo regula.

Entonces, y no obstante que los actos de trámite no pueden, en principio, ser objeto de pretensión, si la demanda lo solicita conjuntamente con el acto definitivo, y en atención a que no existe una limitación procesal que se lo impida, procede adelantar el estudio de la propuesta así formulada, pues esa inconsistencia en la forma halla una habilitación sustancial que deviene del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para proponerle al Juez el análisis de legalidad que considere pertinente, máxime cuando encuentra que la indebida emisión del acto de 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 8 de noviembre de 2019. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2018 00284 00. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite dio lugar a la invalidez del definitivo; o, en otras palabras, que el vicio de la decisión definitiva acontece por el defecto en que incurre la Administración en uno de los actos previos que permiten la formación de aquel y por ello es que también lo impugna.

Ahora, insisto en que tal supuesto constituye inconsistencia en la forma, pues el juez no se pronunciará en la parte resolutiva sobre la validez o nulidad del acto de trámite, ya que el pronunciamiento sólo podrá versar sobre el acto definitivo, que es el acto susceptible de control judicial. Pero, se insiste, el juez sí analizará en sus consideraciones si los actos de trámite fueron debidamente expedidos o si, por el contrario, adolecen de vicio, pues, igualmente se insiste, es el presupuesto para pronunciarse sobre el vicio de expedición irregular del acto definitivo.

En este punto resulta preciso señalar que el marco normativo en el que se inspira el ejercicio del derecho de acción permite al interesado censurar las decisiones que considera irregulares en la manera en la que mejor considere que se acomoda a sus intereses y que le puede generar mayores opciones de lograr una sentencia estimatoria. En el asunto sub examine, advierto que los demandantes formularon como pretensiones principales las siguientes10: 1.

La nulidad del Oficio 04130714 del 2 de febrero de 2005, a través de la cual la SIC no accedió a la petición de tener como terceros con interés directo a los demandantes en el proceso de integración empresarial que se surtía entre la SPRC y Contecar. 2. La nulidad de la Resolución 2930 del 15 de febrero de 2005, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión por la misma autoridad administrativa, en el sentido de confirmarla. 3.

El Oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005, proferida por la SIC, mediante la cual no se objeta la aludida integración empresarial. 10 Folios 145 y 146 del Cuaderno número 1. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, y en lo que hace a las súplicas de la demanda, entiedo formulado el reparo de expedición irregular del acto definitivo contenido en el Oficio 04115533, por la irregularidad en que se incurrió en la actuación administrativa de integración empresarial cuando no les fue reconocida la calidad de terceros con interés. En otras palabras, para los accionantes hubo expedición irregular de esa decisión en consideración a un vicio previo que radica en los dos actos emitidos que también han sido impugnados y mediante los cuales se negó la condición de terceros a los accionantes.

Por el contrario, y atendiendo lo dicho hasta ahora sobre la necesidad de demandar el acto definitivo conjuntamente con los actos de trámite, no procede el estudio de las pretensiones subsidiarias, habida cuenta de que allí sólo aparecen impugnados los dos primeros actos, estos son, el Oficio 04130714 y la Resolución 2930; decisiones éstas de trámite que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 del CCA, no son susceptibles de control judicial, y, por ende, frente a esas súplicas hay una proposición jurídica incompleta; veamos: “2.

En subsidio 2.1 Nulidades Se decrete la nulidad de los actos administrativos 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la resolución 2930 del 15 de febrero de 2005, ambos proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2 Restablecimiento del derecho Como restablecimiento del derecho, se ordene la suspensión de los efectos de la operación de integración económica aprobada por la Superintendencia de Industria y Comercio realizada entre la Sociedad Portuaria regional de Cartagena S.A., en adelante SPRC y Terminal de Contenedores de Cartagena S.A.-Contecar, en adelante Contecar, mientras se surte nuevamente el trámite con la participación de los operadores portuarios independientes.”11 Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.

A su turno, el artículo 50 ibidem definió que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, 11 Página 145 del expediente. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla.

En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

En efecto, considero que esos actos administrativos no son pasibles de control de legalidad, como quiera que no crean, modifican, extinguen o afectan directamente o de manera autónoma una situación jurídica de la parte demandante, ya que apenas están resolviendo una petición de su vinculación al trámite administrativo de integración empresarial, solicitud que, sin la existencia del acto que no objeta esa integración (acto definitivo), no tendría vida propia; es más, de no existir el Oficio 04115533, no habría conflicto y, por ende, tampoco proceso judicial.

Esa consideración hace que aparezca probada la proposición jurídica incompleta. Bajo esa perspectiva, me aparto del criterio esgrimido por el Despacho en auto del 13 de septiembre de 2017, que los consideró como pasibles de impugnación de manera autónoma, dadas las razones ya expuestas; lo que, sin embargo, no impide pronunciamiento de fondo, pues ya se ha dicho que en las pretensiones principales se demandó el acto definitivo, conjuntamente con los de trámite, por lo que el asunto es susceptible de control judicial. 5.2.

En ese contexto, paso a resolver si es nulo el acto que no objetó una integración empresarial, teniendo en cuenta que el demandante señala que la SIC no permitió la participación de operadores portuarios en esa actuación administrativa a pesar de tener conocimiento del interés que les asistía por virtud de las denuncias que habían formulado por prácticas restrictivas contra uno de los intervinientes y habida cuenta de su condición de consumidores y agentes involucrados en el mercado portuario.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo dicho supone que ahora me ocupe de precisar si el fundamento de la anterior tesis encuentra sustento en el orden jurídico, es decir, si en atención a lo previsto en las normas, los accionantes ostentaban interés directo para ser vinculados en el trámite de integración empresarial. 5.2.1.

Para ese fin, el extremo activo invoca como desconocido el artículo 14 del CCA. Sin embargo, los litisconsortes necesarios son del criterio que esa disposición no resuelve el problema porque es incompatible con los procesos de integración empresarial, ya que estos tienen carácter especial y reservado. Sobre la naturaleza reservada de la integración el accionante presenta acuerdo, lo que no obsta para aludir al parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959: “Artículo 4º.

Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1º.

El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Parágrafo. 2º. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.

Párrafo 3º. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal”. (Subrayas mías).

Se desprende de la normativa que la información de los interesados en la integración empresarial y el trámite respectivo tienen carácter reservado. Ahora, el hecho de que ostente esa naturaleza no lo excluye de la aplicación de las disposiciones consagradas en el Decreto 01 de 1984, pues, de conformidad con lo Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en el artículo 1 ibidem12, a tal aserto sólo es viable llegar si el Legislador previó un procedimiento especial para dichos trámites; pero como, ni en la Ley 155 de 1959, ni en ninguna otra disposición, se regula el trámite respectivo, entonces sí es viable la remisión al CCA, en lo que sea compatible.

En ese sentido, no comparto la manifestación según la cual la participación de terceros riñe con el carácter reservado de la integración empresarial y entonces por eso no es viable aplicar el artículo 14 del CCA. A este efecto, hay que tener en cuenta que la ley que establece la reserva data del año 1959 y que desde esa época la confidencialidad de la información empresarial ha evolucionado, en especial cuando la divulgación de la misma envuelve un interés público.

Y, aunque la protección a la información del empresario sigue siendo un imperativo, debe entenderse en el contexto de la documentación que resulta fundamental resguardar, como son los secretos industriales y otra que goza de absoluta reserva, sobre la cual los funcionarios que conozcan de ella no podrán suministrar información alguna.

Pero la que puede resultar relevante para la protección de los intereses de las personas que intervienen en el trámite y no le impliquen provecho o ventaja que pueda obtener de su acceso, podrá ser consultada por ellos, siempre claro bajo el presupuesto de que debe mantener, en lo que sea pertinente, la respectiva reserva, so pena de incurrir en conductas que la ley sanciona.

Entonces, la reserva del trámite no implica en consecuencia que los terceros directamente interesados no puedan intervenir en él; implica sí que la entidad estatal deberá tener el cuidado de suministrar la información que sea estrictamente necesaria para los efectos de la protección de los derechos que a ellos corresponde, y no se trate de información absolutamente reservada, o de la cual puedan sacar provecho en detrimento de los intereses de las empresas que se encuentran en el proceso de 12 “Artículo 1o.

Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas.

Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”. (Subrayas mías). Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integración. Bajo tales presupuestos se concilian y no se excluyen los intereses de unos y otros. 5.2.2.

Resuelto lo anterior, y visto que no existe incompatibilidad en la invocación que hiciera el extremo activo del litigio sobre la presunta vulneración del artículo 14 del CCA, se debe pasar a definir el problema a la luz de lo allí dispuesto; veamos: “Artículo 14. Citación de terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos.

La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente”.

(Subrayas mías). Ahora, de la lectura de esa disposición se desprende un condicionamiento para que la administración tenga el deber de citar a terceros y es el relativo a que éstos cumplan con los siguientes presupuestos: (i) que tengan interés directo en las resultas de la decisión, (ii) que sean determinados, y (iii) que esa circunstancia se derive de la petición que da lugar a la apertura de la actuación o de los registros que lleve la entidad. 5.2.2.1.

Pues bien, en lo atinente al asunto bajo examen, lo primero que debe puntualizarse es que connotar con interés directo a un tercero alude a la necesidad de verificar si las accionantes tuvieren la percepción real y cierta, basada en hechos objetivos, de verse afectadas de manera inmediata y en una situación jurídica concreta “en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares”13, con la integración empresarial en comento. 13 Consejo de Estado.

Sentencia del 26 de abril de 1990. Expediente 783. C.P. Pablo J. Cáceres Corrales. Al respecto de la importancia de los terceros indicó: “Los terceros tienen, tanto como los protagonistas de la actuación, el derecho a interponer los recursos de la vía gubernativa y a ejercer las acciones contenciosas que establece la ley. Ellos pueden alegar un interés expresado en el desconocimiento o en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares.

Ese interés es el que les confiere la legitimidad para formular sus recursos e incoar las acciones pertinentes. Pero los terceros no son la generalidad de los ciudadanos, por lo cual no toda persona que lea un aviso de publicidad puede recurrir los actos administrativos. Quien lo haga deberá acreditar un interés particular. De lo contrario el recurso no tendrá éxito”.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2.2. Desatar tal cuestión hace indispensable aludir a la actividad portuaria y, por ende, a los protagonistas de los servicios que allí se prestan, a saber: (i) las sociedades portuarias, que administran los puertos y buscan facilitar a través de la infraestructura el cargue y descargue, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo o fluvial.

En los puertos pueden existir uno o más terminales portuarios (numerales 11 y 20 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991). (ii) los operadores portuarios, quienes atienden las naves en las que se retira o coloca la mercancía importada o exportada. Esos operadores efectúan el cargue, descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba, desestiba, porteo de la carga, dragado, clasificación y reconocimiento de usería al interior del puerto, es decir, en las instalaciones administradas por las sociedades portuarias (numeral 9 del artículo 5 ibidem).

Y (iii) los agentes marítimos, que son el enlace en tierra entre la nave y las autoridades aduaneras, de policía y portuarias, cuyas funciones comprende el transporte por carretera, el pilotaje (atraque y desatraque, por ejemplo) y todo lo relacionado con la gestión de los requisitos administrativos. Cada uno de los sujetos descritos tiene una relación comercial dependiendo del servicio prestado.

Así, las líneas navieras propietarias u operadoras de barcos o los fletadores de los buques, son usuarias de los servicios que prestan los terminales portuarios administrados por las sociedades portuarias. Los dueños de las mercancías, las Sociedades de Intermediación Aduanera (SIAS), los exportadores y los importadores los son respecto del servicio que prestan los operadores portuarios y los agentes marítimos.

Igualmente, cada actividad tiene un costo aparejado al interés que se tenga en la prestación del servicio. Por ejemplo, las navieras deben pagar al terminal portuario por el derecho a atracar. Los operadores portuarios deben pagar a la sociedad portuaria por el uso de su infraestructura. La importadora o exportadora debe reconocer al operador portuario el valor por la cantidad de maniobras que deba desarrollar al interior del puerto y que pueden ser marítimas (estiba, desestiba, porteo) o terrestres (cargue, descargue, embalaje, repesaje, inspecciones, tarja, aforo), suma en la que se incluye el valor que cobra la sociedad portuaria al operador por el uso de sus instalaciones.

En esa perspectiva, la escogencia de un puerto, o más específicamente, de un terminal portuario, y, por consiguiente, de la sociedad portuaria que lo administra, va a Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co depender de los requerimientos que imponga cada uno de ellos.

Sin duda, las fuerzas del mercado inclinarán la balanza hacia la eficiencia y las tarifas más bajas (competitividad). Lo propio sucede con los operadores portuarios, en tanto que son éstos quienes deciden en cuál terminal ofrecerán sus servicios, de acuerdo con los parámetros del mercado, en el cual inciden los requisitos definidos por las sociedades portuarias que los administran14.

Es, en efecto, la competencia entre esos sujetos la que determina, entre otros, los valores que deben ser reconocidos por los primeros para utilizar la infraestructura de los segundos. Ello es así porque, como se ha explicado, la actividad portuaria supone toda una articulación de servicios, de tal suerte que la modificación que pudiera presentarse por la eliminación de uno de los sujetos que interviene o la supresión o integración de dos o más de ellos, podría tener un reflejo en las condiciones y los montos que deben ser reconocidos por la prestación del servicio correspondiente.

Esa alteración de las condiciones normales en que se despliega cada actividad genera la consiguiente alteración, positiva o negativa, en la situación de cada agente. 5.2.2.2.1. Siendo ello así, recogiendo la explicación hecha líneas atrás, la anunciada integración podría tener un impacto sobre los agentes que desarrollan actividades en los respectivos puertos, como quiera que son ellos quienes, a cambio de utilizar la infraestructura en condiciones previamente establecidas del terminal administrado por las sociedades portuarias, reconocen, además, un valor a éstas.

En esa medida, si existen dos terminales que son administradas por dos personas jurídicas distintas, como ocurre en el caso que nos ocupa (Contecar y la SPRC), en un puerto (Bahía de Cartagena), y éstas deciden integrarse para formar una sola, es de interés de quienes desarrollan allí sus actividades el resultado de tal negociación. Visto el material probatorio, lo que observo es que, a pesar de que las peticiones de vinculación al trámite de integración fueron elevadas por Maritrans, Asoport y Serviestiba, esta última acreditó un verdadero interés, pues se encontraba prestando sus servicios como operador portuario cuando se gestó la mencionada integración. 14 Aunque se trata de tarifas sujetas al régimen de libertad vigilada, lo cierto es que son estas las que las determinan, bajo la obligación de informar a la respectiva entidad de control y vigilancia, sobre las variaciones y determinaciones de sus preciso de acuerdo con la metodología por esta última indicada.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, a folios 138 a 143 del Cuaderno número 1 obran los siguientes oficios que dan cuenta de que, para el 1 de noviembre de 2004, Contecar y Serviestiba habían suscrito los siguientes contratos: de prestación de servicios de transporte y movilización de carga con elevador gigante (uno con referencia H880 y otro con HP20), dos contratos de arrendamiento de dos lotes de terreno y contratos de atención y operaciones portuarias de las líneas navieras APL Ltda. y Mitsui OSK Lines MOL del servicio conjunto NCA y con la línea naviera Horn Line LTDA. Dichos contratos tenían diferentes términos de vigencia, pero en todo caso superaban el 18 de noviembre de 2005, fecha en la que Contecar y la SPRC solicitaron la autorización de integración ante la SIC.

Tales documentos también demuestran que, previo a esa petición de integración, el 4 de abril de 2005, el representante legal suplente de Contecar informó a Serviestiba que la vigencia de esos negocios jurídicos finalizaba de manera anticipada a lo convenido, esto es, el 1º de mayo de 2005, por virtud de un problema en las atribuciones que le fueron reconocidas al entonces Representante Legal que los suscribió. Si bien ello, en principio, podría indicar que, para la fecha en que inició el trámite de la integración, el contrato no estaría vigente y por lo tanto no habría interés directo en ella, lo cierto es que esta hipótesis no descarta que Serviestiba haya tenido genuina preocupación derivada de la integración, como quiera que no fue ella la que finalizaba el negocio con anterioridad a la fecha pactada para ello, ni hay manifestación alguna que permita concluir que ya no estaría interesada en el mismo, o que, en otras condiciones, se encontrara prestando el servicio; y, por el contrario, lo que se observa es que en ese mismo año se inició el trámite administrativo correspondiente a la integración que, por sus complejidades, bien pudo tener entre las partes que en ella intervinieron tratativas previas.

En tal sentido, con base en los pedimentos que hicieran las demandantes, lo que se halla es que la solicitud de integración de las la SPRC y Contecar sí tenía la potencialidad de generar una afectación de la situación jurídica de Serviestiba, por cuanto se halla palmario que tal sociedad prestaba o había prestado sus servicios en el puerto administrado por Contecar, y en esa medida desparece la posibilidad de ofrecer los servicios de acuerdo a las reglas de un mercado que se encontraba en competencia. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es lógico entonces que, ante la enunciada integración, el demandante Serviestiba se encontrare en la situación de ver modificadas las condiciones y valores de su intervención, en cuanto que unas y otros, fijados por la oferta y la demanda, ya no van a depender de dos sociedades en competencia, sino de solo uno de ellos.

El interés entonces sí es directo, al generar una expectativa real y cierta, basada en hechos objetivos, de un perjuicio o beneficio en la esfera jurídica de lo propio, sin necesidad de que se cumplan otros presupuestos o intermediaciones. Ahora, en relación con Maritrans, lo que se encuentra es que prestaba el servicio de agente marítimo en varios puertos, incluido el de Cartagena, según certificación de la División de Transporte Marítimo de la Dirección General Marítima15; veamos: Tal documento fue allegado por el señor Alfonso Salas Trujillo, en su condición de Gerente de la SPRC, al rendir testimonio en el proceso de la referencia. Ahora, aunque también fueron adjuntadas dos (2) certificaciones, tanto de la SPRC como de 15 Folio 801 del Cuaderno número 4.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contecar, en las cuales hacen constar que Maritrans no fungió como operador portuario en sus instalaciones, lo cierto es que está acreditado que sí operaba como agente marítimo y en esa condición también le asiste interés directo, por las razones arriba esgrimidas.

No acontece lo propio respecto de Asoport, dado que no se encuentra en el acervo probatorio pieza alguna que permita concretar el interés que pudiera asistirle en la integración que se censura. Por el contrario, respecto de ésta se observa que se trata de una asociación cuyo objeto no es prestar servicio portuario alguno, sino “EL FOMENTO, DESARROLLO ESTUDIO, DIFUSIÓN Y DEFENSA DE LAS EMPRESAS CREADAS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE OPERACIÓN PORTUARIA EN LOS TERMINALES MARÍTIMOS (…) LA REPRESENTACIÓN DE SUS MIEMBROS ANTE TODA CLASE DE PERSONAS, FOROS Y AUTORIDADES TANTO NACIONALES COMO INTERNACIONALES, (…) EJERCER LAS FUNCIONES DE REGISTRO Y CONTROL DE LOS OPERADOES PORTUARIOS QUE EL ESTADO PUDIERA CONFIARLE”16, entre otros.

Así, no se deriva más que un interés difuso que no puede alcanzarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; razón adicional por la cual, y como se señaló con anterioridad, esta asociación no se encuentra legitimada para adelantar el medio de control que propone, como quiera que no hay derecho alguno susceptible de serle restablecido.

Nótese que, de cualquier forma, la afectación que exige el artículo 14 del CCA se presenta como un efecto espontáneo de la integración, que se concreta en la situación jurídica de Serviestiba y que, contrario a lo que se manifiesta en la Resolución 2930 de 2005 y en la contestación de la SIC, no coincide con el interés común o del mercado.

Situación que lleva a tener por acreditado el segundo requisito del artículo 14 del CCA, por cuanto la posibilidad de identificar a los terceros con interés directo en este tipo de operaciones empresariales es perfectamente posible. Bajo esa misma égida se resuelve el reparo expuesto por la Superintendencia según el cual, de admitir los argumentos de la parte actora, se tendería a desnaturalizar el proceso de integración empresarial, dado el ingreso permanente de sujetos al procedimiento administrativo; pues, como quedó precisado, son los terceros determinados con interés directo y concreto los que deben ser vinculados. 16 Folio 9 del Cuaderno número 1.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.3. Finalmente, es palmario que el interés deviene de la petición misma de integración, pues, como ya quedó expuesto, la dependencia de Serviestiba como operador portuario y de Maritrans como agente marítimo respecto de las actuaciones que desplieguen las sociedades administradoras de los terminales en puertos es indiscutible, por lo que el tercer y último requisito es evidente. 5.2.4.

Correlato de lo expuesto es que era viable que la SIC permitiera la participación de Serviestiba y Maritrans como terceros con interés directo al proceso de integración empresarial impulsado por la SPDR y Contecar, para que, escuchados sus argumentos, pudiera tener elementos suficientes para resolver tal solicitud a la luz de la habilitación que prevé el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, y, por supuesto, sin desbordar el límite allí mismo consignado, este es, el de producir una indebida restricción a la libre competencia: “Articulo 4º.

Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1º.

El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia”. (Subrayas mías). 5.2.5. En ese panorama, también se haya comprometido el derecho al debido proceso de los terceros con interés directo, como quiera que, existiendo el deber de vincularlos a la actuación administrativa, no fueron escuchados y entonces tampoco apreciados sus argumentos a efectos de tomar la decisión definitiva, esta es, objetar o no la integración empresarial.

Tal discernimiento me lleva a estimar la pretensión de nulidad del Oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005, por haber sido expedido irregularmente por parte de la SIC, al no cumplir, pese a la solicitud previa, el deber de vincular a la actuación administrativa a los demandantes Serviestiba y Maritrans, dada su calidad de terceros con interés directo en las resultas de la decisión. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VI.

De la falsa motivación En la forma en que fue formulado este reparo, se debería dilucidar si son nulos, por falsa motivación, los actos que resolvieron no tener a los demandantes como terceros con interés directo en las resultas del trámite de integración empresarial, en atención a que lo invocado en la parte considerativa del acto es ajeno al objeto del debate, puesto que está referido a valoraciones propias de procedimientos por prácticas restrictivas de la competencia en donde el interés en controversia es el del presunto infractor, cuando lo que se discute es la restricción indebida de la competencia a partir del interés del titular del derecho a la competencia. Desatar tal cuestión hubiese conducido a verificar si es cierto que en la parte motiva de los actos que negaron la intervención de los demandantes como terceros interesados se adujeron argumentos relativos a un conflicto por prácticas restrictivas de la competencia o si, como lo asevera la SIC, la negativa se fincó en la ausencia de interés directo.

No obstante, lo que se advierte es que, dado el alcance de la causal de falsa motivación, no es procedente abordar el cargo así construido, por las razones que se pasan a esgrimir. En este caso, lo que encuentro es que el examen que se propone con el juicio de falsa motivación recae única y exclusivamente sobre el Oficio 04130714 del 2 de febrero de 2005 y sobre la Resolución 2930 del 15 de ese mismo mes y año, que negaron la posibilidad a Serviestiba, Maritrans y Asoport de intervenir como terceros en el proceso de integración empresarial, actos estos que no pueden ser analizados de manera autónoma, como quiera que son de trámite.

Y si bien puede existir una relación directa entre el vicio que se predica de un acto de trámite con la nulidad que él produce en el acto definitivo, en este caso no es así, pues el presupuesto que viciaría el trámite deriva del interés directo que puedan tener las demandantes en el procedimiento administrativo, y no de la eventual consideración del demandado del objeto del acto.

Vale decir, aunque en efecto el acto se ocupara de tema ajeno al debate, ello por sí mismo no implicaría que el trámite estuviese viciado, pues por ese hecho no queda acreditado el interés de las demandantes. En este contexto, lo que debe tenerse en cuenta es que vicio del acto de trámite, para atacar el definitivo por expedición irregular, es un presupuesto necesario, pero en Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co algunos casos no suficiente, pues queda pendiente establecer el vínculo que tal vicio tiene con el acto definitivo; y como quiera que el cargo no establece la vinculación que tiene la eventual falsa motivación con el acto definitivo (Oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005), resulta en una proposición jurídica incompleta, pues corresponde al demandante acreditar que el eventual vicio en el acto de trámite que censura lleva a la expedición irregular de este último.

Lo anterior, por cuanto que, como se vio, el estudio de la causal de invalidez por falsa motivación involucra un análisis interno del acto administrativo que, si bien puede invocarse cuando se propone que un acto de trámite está falsamente motivado, pero con la finalidad de alegar que, entonces, hay expedición irregular del acto definitivo, se observa que en este caso ello no ocurre, como quiera que la demanda no establece la conexión entre aquéllos y éste para tal propósito, por lo que el análisis resulta improcedente.

VII. De la inaplicación del artículo 78 Superior Se debe ahora determinar si es nulo por violación de norma superior el acto que no objetó la integración empresarial de la SPRC y Contecar, si a los consumidores de los servicios prestados por las anotadas sociedades portuarias, no se les permitió pronunciarse sobre esa integración en el mercado de su interés. Sobre el punto, destaco que el fundamento del problema es la violación de los derechos de los consumidores de participar en la actuación, aspecto que sin duda no tiene lugar en un proceso como el adelantado.

Lo dicho, en atención a que los demandantes promovieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por ende buscaron el amparo de los derechos subjetivos de quienes lo instauraron; luego, mal podría invocarse la afectación comunitaria para alcanzar el restablecimiento de intereses particulares. Bajo esa perspectiva, no hay prosperidad en el cargo formulado.

Ahora, tampoco podría estimarse la nulidad invocada si el cargo se formula para indicar que, dentro del concepto de consumidores a que alude el extremo activo de la litis, se Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprende a éste, pues, de acuerdo al alcance del artículo 78 de la Constitución Política, en consonancia con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 201117, el consumidor o usuario es: “(…) Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. (Subrayas mías). Así las cosas, lo que se observa es que ni Maritrans ni Serviestiba podrían ser connotados en tal noción, toda vez que, si bien son destinatarios del servicio que presta la sociedad portuaria al utilizar su infraestructura, lo cierto es que lo son en tanto que de tal usufructo depende su propia actividad como operador de puerto o agente marítimo18.

En otras palabras, sólo mediante el aprovechamiento de las instalaciones de un terminal portuario tienen existencia los operadores portuarios y los agentes marítimos. La relación de dependencia de su actividad económica desdibuja el concepto de consumidor que pudiera ser atribuido a estos entes. Sobre este punto, también se advierte que, aun cuando la SPRC y Contecar aducen que no fue un cargo formulado ante la SIC el de entender como consumidores al operador portuario y al agente marítimo no es viable ventilarlo en sede judicial, lo cierto es que sí fue expuesto por las sociedades accionantes en el escrito que da alcance a la petición de objeción de la integración visible en el expediente a folios 20 a 25 del Cuaderno número 1.

Sin embargo, también debe advertirse que la posición a que aluden las demandadas que impedía traer a colación al Juez argumentos no expuestos ante la Administración, fue superada desde hace varios años19. 17 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”. 18 Al respecto puede verificarse el objeto de su actividad societaria en los Certificados de Existencia y Representación Legal vistos a folios 4 a 8, en los que se lee: “OBJETO SOCIAL: LA PRESTACIÓN A PERSONA NATURALES O JURÍDICAS, NACIONALES O EXTRANJERAS DE TODA CLASE DE SERVICIOS DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE EN GENRAL, MARÍTIMO, FLUVIAL, TERRESTRE Y AÉREO EN CALIDAD DE AGENTE O REPRESNETANTE (…)FUNCIONES O NEGOCIO S DE OPERADO RPORTUARIO EN PUERTO, MUELLE O FONDEO LAS CUALES SEÑALAN LAS SIGUIENTES CON CARÁCTER ENUNCIATIVO: PRACTICAJE, SERVICIOS DE REMOLCADOR, AMARRE Y DESAMARRE, ACONDICIONAMIENTO DE OLUMAS Y APAREJOS, APERTURA Y CIERRE DE BODEGAS (…)” 19 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 12 de noviembre de 2009. Expediente número 25000-23-24-000-2003-00883-01. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. En lo pertinente indicó: Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VIII.

De la violación del artículo 4 del CCA y del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 Igualmente, se abordará el análisis de la nulidad por infracción a norma superior del acto que no objeta la integración empresarial de la SPRC y Contecar, si se exige como requisito para la vinculación a dicho trámite de los accionantes que demostraran la afectación a la libre competencia con el detalle sobre el modo, tiempo y lugar en que ocurrirá. Aduce la parte accionante que tal requerimiento trasgrede las disposiciones mencionadas en este epígrafe y que se transcriben a renglón seguido: CCA “Artículo 4o.

Clases. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: “2.1. La apelación se centra en cuestionar la declaratoria oficiosa de la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de los cargos de falta de competencia del agente sancionador y de falta de reproche de culpabilidad, que en realidad se refiere a la ausencia de proporcionalidad de la sanción. 2.2.

Sobre el punto le asiste razón al apelante en la medida en que la formulación en la demanda de acusaciones o censuras no planteadas en vía gubernativa contra el acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa no comporta per se falta de agotamiento de dicha vía, puesto que ese presupuesto no significa que el uso de la sede jurisdiccional se deba limitar a reproducir los motivos de inconformidad de los recursos que se hubieren impetrado dentro de aquella, sino la circunstancia de que se dé una cualquiera de las situaciones previstas en el artículo 63 del C.C.A., o la del artículo 135, inciso último ibídem, en relación con el acto demandado y que, cuando el acto demandado es susceptible de recursos, éstos hubieren sido resueltos, debiéndose recordar que cuando dentro de ellos está el de apelación, su interposición en debida forma es necesaria para agotar la vía gubernativa.

De suerte que lo determinante del comentado presupuesto de procedibilidad es que el objeto de ambos mecanismos de impugnación o censura sea idéntico, esto es, que se trate de la misma decisión o acto que ponga fin a una actuación administrativa o impida su continuación, sin que las imputaciones y argumentos en su contra deban coincidir, de allí que la jurisprudencia de esta Corporación sea reiterativa en el señalamiento de que en sede jurisdiccional se pueden traer argumentos nuevos contra tal acto o decisión1, y es obvio que los cargos que estructuran una demanda son argumentos o imputaciones para atacar su legalidad.

En este caso, los cargos de falta de competencia y de proporcionalidad de la decisión sancionatoria, el último de los cuales el memorialista denomina falta de reproche de culpabilidad, no pasan de ser argumentos nuevos en tanto no fueron aducidos por la actora en los motivos de inconformidad de los recursos que impetró en la vía gubernativa, y como tales son de recibo en esta jurisdicción y susceptible de ser examinados y decididos de fondo.” Como nota al pie trajo este precedente: “La Sala, en sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 199512271 01, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta así lo reiteró y trajo a colación pronunciamiento anterior de la la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así: “… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna.

En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4.

Por las autoridades, oficiosamente”. Ley 155 de 1959, “Artículo 4º. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1º.

El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia”. (Subrayas mías). Dado que la frontera que no puede rebasar una integración de este tipo es la de resultar en una indebida restricción a la libre competencia, las consideraciones que se expongan por parte de los interesados que puedan dar lugar a concebir una posible, pero no probada restricción de esa índole, deben ser observadas por la autoridad a la hora de vincular a terceros en el procedimiento administrativo respectivo.

Así, siendo que Serviestiba y Maritrans tenían interés, tal y como se demostró en el acápite 6.3. de este proveído, y éste era directo en las resultas de la decisión, no era viable exigir una concreción a futuro imposible de demostrar. Una consideración en ese sentido haría nugatoria la posibilidad de que terceros sean vinculados a las actuaciones por desfigurar el interés directo y convertirlo en una prueba irrefutable de una alteración de la situación jurídica.

A este efecto, debe entenderse que el trámite de la integración se exige precisamente para prevenir que en el futuro conlleve restricciones a la competencia, de donde resulta imposible acreditar de antemano un resultado, y menos si éste se le exige a quien no puede intervenir en el proceso para conocer las condiciones en que ella se realizará. IX.

Del restablecimiento del derecho Las pretensiones principales, cuyo análisis se acometió de cara a lo expuesto sobre su procedencia y en lo atinente a la causa petendi, son las siguientes: Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “1 Principal 1.1 Nulidades Se decrete la nulidad de los actos administrativos 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la resolución 2930 del 15 de febrero de 2005, ambos proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Se decrete la nulidad de la decisión contenida en el oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005, mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio se abstuvo de objetar la integración entre SPRC y Contecar, ya que para arribar a la misma se inobservaron las disposiciones que se señalan en esta demanda. 1.2 Restablecimiento del derecho Como restablecimiento del derecho, se: 1.2.1 Decrete la nulidad del trámite de la operación de integración económica informada a la Superintendencia de Industria y Comercio y realizada entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y Terminal de Contenedores de Cartagena S.A.-Contecar; 1.2.2 Ordene reconocer que las demandantes tendrían interés jurídico para ser tenidos como terceros interesados en el trámite de integración de SPRC y Contecar.”20 (Subrayas mías).

En este punto lo que se advierte es que la pretensión de restablecimiento se predica del trámite efectuado y no del acto definitivo, es decir, del Oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005. Si ello es así, cobra especial relevancia recordar que la acción impetrada fue la prevista en el artículo 85 del CCA y conforme a ello un fallo que defina el litigio tiene efectos inter partes -no erga omnes-, lo que supone que, al ponderar la procedencia del restablecimiento y la reparación, deba examinarse si se predica de un acto pasible de control judicial, esto es, de un acto definitivo.

No es viable proponer una fórmula de restablecimiento o de reparación que tenga como fuente la nulidad de un acto de trámite o del trámite propiamente dicho, pues, como quedó debidamente explicado, estas decisiones no son objeto del análisis de validez de manera autónoma y, por consiguiente, mal podrían ser la fuente del daño que se invoca.

En otras palabras, es menester que la petición de restablecimiento y la 20 Página 145 del expediente. Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventual reparación se prediquen del daño o afectación del derecho subjetivo que pudiera ocasionar el acto definitivo, y no el trámite o los actos de trámite.

Bajo ese entendimiento, es improcedente acceder a la pretensión de restablecimiento en la manera que ha sido construida por la parte actora, ya que, se reitera, está referenciada a la nulidad del “trámite” y no a la nulidad del acto definitivo. El vicio que tiene un acto de trámite no puede restablecerse ni repararse, pues precisamente eso es lo que significa que el acto no es susceptible de control judicial; si se demanda, es para acreditar que el acto definitivo fue irregularmente expedido, de tal manera que cualquier restablecimiento o indemnización debe ser el resultado de la nulidad de este último y no de los actos que se expidieron en el trámite de su formación. Por lo expuesto, el sentido del fallo debió responder a lo que sigue: • Declarar no probada la excepción de caducidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia • Declarar no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa de Serviestiba y Maritrans, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia. • Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, respecto de Asoport, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. • Declarar la nulidad, con efectos inter partes, del Oficio 04115333 del 21 de febrero de 2005, emitido por la SIC, respecto de Serviestiba y Maritrans, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. • Negar las demás pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, me declaro en desacuerdo con la posición de la mayoría. Fecha ut supra.

Radicado: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: Serviestiba LTDA. Y Otras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado