44001233100020090010701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de octubre de 2022 Radicación: 44001-23-31-000-2009-00107-01 (55.605) Actor: Alfredo Montero Marzal y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Daño no atribuible Síntesis del caso: El demandante fue vinculado a la investigación adelantada por la presunta comisión del delito de rebelión. Después de practicarse la diligencia de indagatoria, la fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento.

Finalmente, se dispuso la preclusión de la investigación a su favor. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 26 de noviembre de 2008, Alfredo Montero Marzal, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ).

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00107-01 (55.605) Actor: Alfredo Montero Marzal y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones __________________________________________________________________________________ 2 de 8 la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de su libertad dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión2. 2.

En la demanda se planteó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe)3: “1. Que se declare que la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL son Administrativamente Responsable de los perjuicios materiales y morales causados a ALFREDO MONTERO MARZAL, BETTY CRISTINA RODRÍGUEZ MOLINA, DANIELA ANDREA y CRISTIAN ALFREDO MONTERO RODRÍGUEZ, JUDITH DEL ROSARIO MARZAL MERIÑO, OLGA LUCIA MONTERO MARZAL, DANITH MONTERO MARZAL, MARGIANA MONTERO MARZAL, ADAULFO MONTERO MARZAL, MARTHA CECILIA MONTERO MARZAL, como consecuencia de la injusta sindicación, posterior captura y privación de libertad de ALFREDO MONTERO MARZAL, para luego mediante providencia de fondo - Resolución de Preclusión de la Investigación - ser declarado no responsable de los hechos delictuosos que se les imputaron por parte de las demandadas, específicamente por el GAULA regional Valledupar”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes perjuicios4: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Alfredo Montero Marzal Víctima directa 100 SMLMV Betty Cristina Rodríguez Molina Compañera permanente de la víctima directa 50 SMLMV Cristian Alfredo Montero Rodríguez Hijo de la víctima directa 50 SMLMV Daniela Andrea Montero Rodríguez Hija de la víctima directa 50 SMLMV Judith del Rosario Marzal Meriño Madre de la víctima directa 50 SMLMV Olga Lucía Montero Marzal Hermana de la víctima directa 30 SMLMV Danith Montero Marzal Hermana de la víctima directa 30 SMLMV Margiana Montero Marzal Hermana de la víctima directa 30 SMLMV Adaulfo Montero Marzal Hermano de la víctima directa 30 SMLMV Martha Cecilia Montero Marzal Hermana de la víctima directa 30 SMLMV Daño emergente Alfredo Montero Marzal Víctima directa $15.000.000 Betty Cristina Rodríguez Molina Compañera permanente de la víctima directa $1.000.000 Lucro cesante Alfredo Montero Marzal Víctima directa $3.960.000 4.

Adicionalmente, solicitó que el total de las sumas que le corresponden a los demandantes sean indexadas conforme a lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A., y se dé cumplimiento a los artículos 176 y 177 del mismo código. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 6 de junio de 2006, Alfredo Montero Marzal fue capturado por integrantes del Gaula, debido a la orden de captura librada por la Fiscalía 1 2 Folios 1 al 11 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 3 Folio 2 del Cuaderno del Tribunal No. 1 4 Según se indicó en la estimación razonada de la cuantía. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00107-01 (55.605) Actor: Alfredo Montero Marzal y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones __________________________________________________________________________________ 3 de 8 delegada ante el Juzgado penal del circuito especializado de Valledupar, bajo la sindicación del delito rebelión. 7. 2) El 8 de junio de 2006, Alfredo Montero Marzal rindió su diligencia de indagatoria ante la Fiscalía 3 Delegada ante los Juzgados penales municipales. 8. 3) El 12 de julio de 2006, la Fiscalía Delegada ante los Jueces penales del circuito se abstuvo imponer medida de aseguramiento en contra de Alfredo Montero Marzal y otros 7 sindicados, por lo que fueron dejados en libertad. 9. 4) El 30 de octubre de 2007 se dictó el cierre de la instrucción y, el 24 de enero de 2008, se profirió Resolución de preclusión de la investigación a favor del entonces procesado.

Contra esta decisión no se interpusieron recursos. 10. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 6 de junio de 2006, Alfredo Montero Marzal fue capturado5; 2) el 12 de julio de 2006, al momento de resolver su situación jurídica, la fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra y ordenó su libertad inmediata6; 3) el 30 de octubre de 2007, se dio cierre a la instrucción7; y 4) el 24 de enero de 2008, se precluyó de la investigación a favor del sindicado8. 1.2.

Posición de la parte demandada 11. El 26 de septiembre de 2013, la Policía Nacional contestó la demanda, en la que manifestó no constarle los hechos alegados y oponerse a la prosperidad de las pretensiones allí formuladas9. En su escrito sostuvo que, procedió a la captura de Alfredo Montero Marzal en cumplimiento de la orden de captura librada por la Fiscalía especializada ante el Gaula de Riohacha, de modo que era evidente su falta de legitimación pasiva en la causa.

Además, señaló que, en este caso particular, no se configuró una falla en la prestación del servicio porque su actuación fue ajustada con sus deberes legales y constitucionales y, en todo momento, se preservaron los derechos fundamentales y el debido proceso del detenido. En todo caso, advirtió que el actor fue capturado en razón de las graves sindicaciones que pesaban en su contra, lo que hacía imperiosa la acción de las autoridades debido a la difícil situación de orden público en la zona. 5 Folio 3 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 6 Folios 52 al 60 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 7 Folios 1 al 11 del Cuaderno del Tribunal No. 1 8 Folios 61 al 69 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 9 Folios 152 al 162 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

Sentencia de primera instancia 12. El 28 de julio de 2015, El Tribunal Administrativo de La Guajira profirió Sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal consideró que la Policía Nacional actuó en cumplimiento del deber legal señalado en el artículo 317 y siguientes de la Ley 600 de 2000, esto es, haber adelantado el procedimiento de captura de Alfredo Montero Marzal con fundamento en la orden de captura librada por la Fiscalía, por lo que no se habría configurado la falla en el servicio y, mucho menos, la privación injusta de Alfredo Montero Marzal.

En este sentido aclaró que la restricción de la libertad del ahora demandante “no obedeció al decreto de una medida de aseguramiento propiamente dicha, sino una orden de captura ejecutada por el Gaula”. 13. Adicionalmente, señaló que la fiscalía fue la encargada de librar la orden de captura, la cual debió ser expedida con sustento en los indicios y pruebas recolectadas por aquella, y no podía fundarse únicamente en el informe de policía judicial No. 229 UNIPJ-GAULA REGIONAL. 1.4.

Recurso de apelación 14. El 2 de septiembre de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda10. A su juicio, la falla en el servicio se concretó en los errores e imprecisiones contenidos en el informe de policía judicial, lo cual conllevó a que se profiriera la orden de captura en contra de Alfredo Montero Marzal con fundamento en dicha sindicación. Además, sostuvo que la decisión de primera instancia en ningún momento desvirtuó que la privación de la libertad del demandante fue injusta, sino que se limitó a señalar que la actuación de la Policía Nacional se dio en cumplimiento de la orden de captura impartida. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la actuación de la Policía Nacional; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 15. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de Alfredo Montero Marzal ocurrida dentro del proceso penal que se siguió en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión. En esta instancia, la misma parte sostiene que debe declararse la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional debido 10 Folios 221 al 224 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 44001-23-31-000-2009-00107-01 (55.605) Actor: Alfredo Montero Marzal y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones __________________________________________________________________________________ 5 de 8 a que elaboró el informe de policía judicial que dio lugar a la privación de la libertad de Alfredo Montero Marzal.

Por lo anterior, esta Sala, determinará si la actuación desplegada por la Policía Nacional tuvo incidencia en la causación del daño o si, como lo afirma el Tribunal, su actividad se limitó al cumplimiento de las órdenes impartidas por el instructor del proceso penal. 16. En este asunto, con base en las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que, Alfredo Montero Marzal fue vinculado a un proceso penal por la presunta comisión del delito de rebelión y por ello, permaneció detenido desde el 6 de junio de 200611 hasta el 12 de julio del mismo año12.

Además, está probado que, el 24 de enero de 2008, la Fiscalía 3 delegada ante los Juzgados promiscuos del circuito de San Juan del Cesar y Villanueva profirió Resolución de preclusión a favor de Alfredo Montero Marzal y otros sujetos13. 17. La Sala se pronunciará de fondo en razón a que se encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto, la Sala advierte que la decisión que finalizó el proceso penal quedó ejecutoriada el 22 de febrero de 200814, y la demanda fue presentada el 26 de noviembre del mismo año, por lo que se concluye la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 18. De acuerdo con lo anterior, en esta providencia, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia que negó las pretensiones formuladas.

En efecto, la Sala advierte que, si bien la Policía Nacional participó en la etapa de investigación, su actuación no generó el daño alegado. 19. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará las actuaciones de la entidad demandada y expondrá las razones por las cuales, en este caso, el daño no le resulta atribuible.

Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño 20. La Sala encuentra probado que, Alfredo Montero Marzal sufrió un daño derivado de la privación de su libertad, desde el 6 de junio de 2006 hasta el 12 de julio del mismo año, es decir, que estuvo detenido por un periodo de un mes y 7 días (37 días). 11 Así se constata con el acta de derechos del capturado de 11 de septiembre de 2011 - folio 37 del Cuaderno del Tribunal No. 1 12 Folios 52 al 58 del cuaderno del Tribunal No. 1. 13 Folios 61 al 69 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 14 Folio 70 del cuaderno del Tribunal No. 1.

Análisis de la actuación de la Policía Nacional 21. En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con esta normativa, la policía judicial podrá desplegar labores de verificación previas a la apertura formal de instrucción que “sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación” –Artículo 314- y, además, en algunos casos “de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa”, por iniciativa propia, podrá ordenar pruebas y la práctica de las mismas, en consideración a la inmediatez del hecho15.

No obstante, una vez iniciada la etapa de investigación, la policía judicial sólo podrá actuar por orden del fiscal con el fin de practicar pruebas o diligencias tendientes a esclarecer los hechos materia de indagación, lo cual deberá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo del cual se deje constancia16. 22. En el particular, el Gaula - Policía Nacional rindió informe No. 229 UNIPJ- GAULA-REGIONAL dirigido a la Fiscalía de Riohacha con el fin de (se transcribe) “iniciar un proceso investigativo y operativo tendiente a contrarrestar las pretensiones de Las Milicias Urbanas de los Frentes 59 de Las FARC, Frente Gustavo Palmesano Ojeda, Frente Luciano Ariza y Compañía Augusto Montes del Autodenominado Ejército de Liberación E.L.N.” 23.

Así, con fundamento en el informe presentado por el Gaula, la Fiscalía 1 delegada ante los Jueces penales del circuito especializado libró la orden de captura No. 229 – 6 en contra de Alfredo Montero Marzal17, el 4 de junio de 2006. Luego, se constató que la captura se hizo efectiva el 6 de junio de 2006, por procedimiento efectuado por funcionarios de policía judicial adscrito al Gaula Regional Valledupar, a las 21:00 horas.

El 8 de junio de 2006, el capturado rindió indagatoria, oportunidad en la que negó pertenecer a grupo guerrillero alguno. 15 Ley 600 de 2000. Artículo 315. Investigación previa realizada por iniciativa propia. “En los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas. //Iniciada la investigación previa por quienes ejercen funciones de policía judicial, en la primera hora hábil del día siguiente darán aviso o la remitirán al Fiscal General de la Nación o su delegado, a quien le corresponda la investigación por el lugar de comisión del hecho, para que asuma su control y dirección. También se dará aviso del inicio de la investigación a un representante del Ministerio Público.

Cuando fuere imposible enviar las diligencias se le comunicará al funcionario judicial tal situación, quien podrá proceder conforme lo dispone el artículo siguiente”. 16 Ley 600 de 2000, Artículo 316. Actuación durante la investigación y el juzgamiento. “Iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia de ello.

La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable. //Los miembros de policía judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, las que atenten contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados a la actuación procesal. //Por comisión del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento cumplirán las funciones en la forma indicada en los incisos anteriores”.

Ley 600 de 2000. Artículo 319. Informes de Policía Judicial. “Quienes ejerzan funciones de policía judicial rendirán sus informes, mediante certificación jurada. Estos se suscribirán con sus nombres, apellidos y el número del documento que los identifique como policía judicial. Deberán precisar si quien lo suscribe participó o no en los hechos materia del informe”. 17 Folio 36 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

Mediante Resolución de 12 de julio de 2006 la Fiscalía delegada ante los Jueces penales del circuito resolvió abstenerse de dictar medida de aseguramiento en contra de Alfredo Montero Marzal, y los demás procesados, por la presunta comisión del delito de rebelión. Así mismo, ordenó librar la respectiva boleta de libertad ante las autoridades judiciales correspondientes. 25.

De lo expuesto, se observa que la actuación de la Policía Judicial se limitó, de un lado, a poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de un delito, mediante la remisión del aludido informe y, de otro, al cumplimiento de la orden impartida por el fiscal a cargo de la investigación para adelantar la captura del sindicado. 26.

En este punto se debe aclarar que el informe presentado por la Policía judicial, debía valorarse conforme las reglas del artículo 314 de la Ley 600 de 200018, es decir, como un criterio orientador de la investigación puesto que no fue ordenado por el fiscal a cargo de la investigación. En efecto, si bien la policía judicial rindió un informe sobre las actividades de investigación adelantas y emitió un concepto sobre las mismas, también es cierto que dichas recomendaciones o sugerencias debían ser evaluadas de manera autónoma e independiente por el instructor del proceso penal, con el propósito de determinar la conducencia o no de su adopción. 27.

En consecuencia, comoquiera que la actuación de la Policía Nacional se dirigió al cumplimiento de un deber legal, derivado de la ejecución de la orden de captura librada en contra de Alfredo Montero, la Sala negará las pretensiones formuladas en contra de la Nación-Policía Nacional porque el daño alegado no le resulta atribuible. 2.4.

Costas 28. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 18 Así lo ha explicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “A partir de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia sostiene de manera pacífica y regular que las exposiciones y entrevistas obtenidas en las labores previas de verificación y contenidas en los informes de policía judicial no tienen valor de testimonio ni de indicios, sino que constituyen ‘criterios orientadores de la investigación’.

Sin embargo, distingue las labores previas de verificación de la policía judicial adelantadas antes de la judicialización, de la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos por orden y comisión del fiscal que ha asumido la investigación, conforme con lo preceptuado por el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, disposición a la cual ninguna referencia hace el reparo.

Esta disposición que impone límites a la policía judicial y a los servidores públicos que ejerzan funciones de esa naturaleza, toda vez que solo pueden actuar por orden del fiscal y adelantar únicamente las pruebas técnicas señaladas en la comisión respectiva, permite colegir que las practicadas con sujeción a ella, tienen valor probatorio por corresponder al mandato y las directrices del encargado de la investigación penal”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 40527. Radicación: 44001-23-31-000-2009-00107-01 (55.605) Actor: Alfredo Montero Marzal y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma Sentencia que negó pretensiones __________________________________________________________________________________ 8 de 8 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA