Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., primero (1.°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) Demandante: Mayra Ospino de Caro Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Docente territorial.
Medios probatorios para acreditar la plaza docente. Acto administrativo de reconstrucción de nombramiento. Horas cátedra. Concurso de méritos en plaza propia del ente territorial. MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MAYRA OSPINO DE CARO instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: i) RDP 038936 del 12 de octubre de 2017 y ii) RDP 047835 del 22 de diciembre de 2017, por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento y pago la pensión gracia y rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo inicial.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prestación, así como a reajustar los valores adeudados de acuerdo con el IPC; y cancelar los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA. 1 Folio 1, archivo digital denominado «6_ED_ACTUACIONE_001DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 2», índice 2 SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Mayra Ospino de Caro nació el 12 de diciembre de 1950 y, por tanto, cumplió 50 años el 12 de diciembre de 2010.
Asimismo, que estuvo vinculada al magisterio como docente territorial desde el 27 de julio de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1971 y 30 de marzo de 1976 hasta el 30 de marzo de 1977, en el departamento de Bolívar y desde el 7 de mayo de 1996 hasta el 13 de enero de 2016, en el distrito de Barranquilla. Que el 3 de junio solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, por considerar que cumplía con las exigencias de tiempo, edad, y demás requisitos de orden legal para ser beneficiaria de la prestación, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución RDP 038936 del 12 de octubre de 2017 con la que negó la prestación. Que la accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual resuelto a través de la Resolución RDP 047835 del 22 de diciembre de 2017, confirmando la decisión inicial.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 23 de mayo 20193 y notificada a la UGPP4, quien mediante memorial de contestación5 se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que no fueron arrimadas pruebas idóneas y pertinentes que dieran cuenta de una vinculación en el cargo de maestra (copia de los actos de nombramiento y posesión) que demuestre que la naturaleza del vínculo de la demandada con el municipio de Mompox y el departamento de Santander; así como tampoco está demostrado que los actos demandados estén quebrantando alguna disposición legal.
Propuso las excepciones que denominó: (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; ii) excepción cobro de lo no debido y; iii) buena fe. En la audiencia inicial6 realizada el 4 de diciembre de 2019, se saneó el proceso, se indicó que las excepciones planteadas resultaban meritorias por lo cual se resolverían en la sentencia, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda 2 Folios 80 a 82, ibid. 3 Folio 11 a 12, archivo digitalizado denominado «7_ED_ACTUACIONE_002ADMISIONFLS(.PDF) NroActua 2», índice 2 de SAMAI. 4 Folios 17, ibid. 5 Archivo digital «20_ED_ACTUACIONE_CONTESTACIONFLS(.PDF) NroActua 2», índice 2 de SAMAI. 6 Folio 3 del archivo digitalizado «27_ED_CORREOENV_EXPEDIENTE20190006(.MSG) NroActua 2», subarchivo 4, índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.
Una vez recopiladas las pruebas que fueron decretadas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia el 18 de enero de 2021, a través de la cual declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer la pensión gracia a la docente Mayra Ospino de Caro, con base en el 75% del promedio de la asignación básica y demás factores devengados durante el año anterior a la causación del derecho.
Para arribar a dicha decisión en la providencia se resaltó que la exigencia planteada por la parte demandada, referida a la acreditación de los actos de nombramiento y posesión, es propio del antiguo sistema de tarifa legal y que, por ello, en virtud del principio de libertad probatoria, los certificados aportados al plenario constituyen medios de prueba idóneos para acreditar el requisito de tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de pensión gracia, al haber sido expedidos por autoridades competentes y contener datos trascendentales como el cargo desempeñado, clase de plantel y el nivel de educación del respectivo centro educativo.
Por otra parte, encontró probado que la demandante laboró como docente en el municipio de Mompox entre el 27 de julio de 1970 y el 30 de noviembre de 1971, en la gobernación de Santander; entre el 30 de marzo de 1976 y el 30 de diciembre de 1980 y; entre el 7 de mayo de 1996 y el 13 de enero de 2016, en la Alcaldía Distrital de Barranquilla, para un total de 25 años y 9 meses de servicio.
También hizo referencia a que se cumplieron los requisitos exigidos por ley para el reconocimiento de la pensión gracia, a saber, los 20 años de servicio como docente en planteles nacionalizados y distritales, la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, el cumplimiento de los 50 años y el desempeño de la labor con honradez, consagración y buena conducta.
Por último, declaró la prescripción de las mesadas causada con anterioridad al 28 de junio de 2014 y se abstuvo de imponer condena sobre las costas procesales al no encontrase acreditada la causación de expensas dentro del proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Su 7 Archivo digital denominado «8_ED_ACTUACIONE_003SENTENCIAYNOTI(.PDF) NroActua 2» 8 Archivo denominado « 9_ED_ACTUACIONE_004RECURSOAPELACIO(.PDF) NroActua 2», índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) inconformidad se centra en el hecho de que la parte demandante no probó con los documentos idóneos que haya cumplido con todos los requisitos para la pensión gracia pues no allegó los medios de prueba idóneos y pertinentes como decretos de nombramientos y actas de posesión en original o copia autentica entre el 30 de marzo de 1976 al 30 de marzo de 1977 y el del 1.° de abril de 1977 al 30 de diciembre de 1980.
Además, adujo que la providencia se equivocó al realizar la valoración probatoria pues, a su juicio, no debió dársele validez a los tiempos que se pretendieron probar a través un acto administrativo de reconstrucción -27 de julio de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1971- en la medida que este no reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dar por acreditada la vinculación y el tiempo de servicio como lo es la identificación del origen de los recursos con que se le canceló a la demandante, la autoridad nominadora, la institución educativa en la que laboró ni el nivel al que se adscribió la docente donde fueron prestados los servicios.
También hizo referencia que el acto de reconstrucción no se realizó conforme a derecho ya que según el artículo 16 de la Ley 1564 de 2012 el trámite que debe surtirse ante un juez y no ante el municipio, como ocurrió en el caso concreto. Por otro lado, indicó que para que las pruebas tengan veracidad deben ser aportadas en los formatos establecidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y deben ser suscritas por el funcionario competente debidamente registrado, posesionado e inscrito en la base de datos de funcionarios públicos habilitados para expedir los documentos en mención. Consideró que no es dable el reconocimiento pensional a la demandante, como quiera que no tenía causado o acreditados los requisitos para acceder a la pensión gracias antes del 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, según lo estableció la Corte Constitucional en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000.
Finalmente, consideró que los tiempos laborados con posterioridad al 31 de diciembre de 1980 son nacionales dado que al unificarse el régimen pensional de este sector sólo tienen derecho al reconocimiento de la pensión gracia aquellos docentes que se produjeron entre el 1.° de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1989 en cargos nacionalizados o territoriales.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso9, la parte demandada allegó memorial pronunciándose en esta instancia con fin de ratificar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9 Índice 11 SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en esta oportunidad.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, y acreditar algún período en tal calidad anterior al 31 de diciembre de 1980.
Cuestión previa En el presente asunto la UGPP10 solicita se emita una sentencia de unificación jurisprudencial en la que se defina qué es lo que debe entenderse como «plaza docente», así como sus requisitos y lineamientos. Esto con el fin que se precise cuáles son las condiciones que debe reunir la «plaza» a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018, para ser considerada nacional, nacionalizada o territorial.
Una vez revisado lo anterior y en ejercicio de los principios de eficacia y celeridad, esta Sala precisa que de manera reiterada y previa fueron presentadas las mismas solicitudes ante varios procesos adelantados en esta instancia judicial con similares argumentos, los cuales se resolvieron mediante el auto del 20 de octubre de 202211, reiterado en providencias del 26 de octubre de 202212, en los que se indicó que tal y como lo prevé el CPACA en su artículo 27113, puede adelantarse el trámite que permite dar impulso a la función unificadora del Consejo de Estado, con miras a la aplicación vinculante de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, que al realizar el estudio de las condiciones que debe reunir la «plaza» a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018, para ser considerada nacional, nacionalizada o territorial, consideró que no estaban dadas las condiciones para avocar el asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación, dado que la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido unánime, consistente y pacífica en torno a los parámetros que se 10 Índice 13 SAMAI. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 20 de octubre de 2022, radicación: 54001-23-33-000-2013- 00344-01 (4053-2015), demandante: Baudilio Ramírez Alvernia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 2022; radicación: 76001-23-31-000-2010- 01800-01 (4070-2013), demandante: Luz del Carmen Perea de Martínez;
Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 20220, radicación: 13001-23-33-000-2013-00116-01 (2743-2015), demandante: Nelcy del Carmen Peña Mercado. Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 2022; radicación: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014); demandante: Polidoro Grosso Buitrago. 13 Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, la cual se encontraba vigente para el momento de la solicitud de unificación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) deben observar, con el propósito de definir cuándo un docente tiene derecho a la pensión gracia. En ese orden de ideas y por las mismas consideraciones expuestas en las providencias suscritas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se le dará trámite a la solicitud de unificación y se insta a estarse a lo dispuesto en el auto del 20 de octubre de 202214, reiterado en providencias del 26 de octubre de 2022.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 20 de octubre de 2022, radicación: 54001-23-33-000-2013- 00344-01 (4053-2015), demandante: Baudilio Ramírez Alvernia.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»15. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su 15 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) reconocimiento. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199716 señaló que, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201817 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 17 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,18 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de 18 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan en verificar si la naturaleza jurídica de las vinculaciones de la demandante como docente oficial fueron del orden territorial o nacionalizado y si estas le permitan acumular los 20 años de servicio necesarios para consolidar el derecho pensional en litigio.
Como se determinó en el acápite que antecede, para ser beneficiario de la pensión gracia, se debe acreditar 50 años de edad, 20 años de servicios en instituciones municipales, departamentales y/o distritales, en plazas de docentes nacionalizadas y buena conducta en el ejercicio de la docencia. En lo que respecta al primer requisito consagrado por la legislación enunciada en el marco normativo, se observa que la señora Ospino de Caro nació el 12 de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) diciembre de 1950, de modo que cumplió los 50 años el 12 de diciembre de 200019.
Respecto al segundo y tercer requisito atinente a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada (el cual es punto de debate en esta instancia), se precisa que estos se estudiarán de manera conjunta en esta oportunidad. Por tal razón, se procederá a efectuar un análisis sobre los tiempos laborados que fueron acreditados en el expediente y los que fueron reprochados en el recurso de apelación, con el fin de concluir si estos pueden ser tenidos en cuenta para obtener la prestación deprecada.
Según las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que la demandante prestó sus servicios, así: • Periodo I: Desde el 27 de abril de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1971 Cuestiona la apelante de manera puntual que la parte demandante no allegó los medios de prueba idóneos y pertinentes respecto del periodo que aduce fueron prestados entre el 30 de marzo de 1976 y el 30 de marzo de 1977 y entre el 1°. de abril de 1977 y el 30 de diciembre de 1980 y además que, la reconstrucción del acto de nombramiento surtida el 1°. de marzo de 2016 no fue proferida por un juez, como según la ley corresponde y no reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta corporación para acreditar la vinculación y el tiempo de servicio.
Debe destacar la Sala, que la documentación obrante en la actuación es concluyente en cuanto a que la autoridad territorial del municipio de Santa Cruz de Mompox- Bolívar, reconociendo un hecho de fuerza mayor —extravío del libro que contiene los libros de nombramiento del año 1970 por restauración del Claustro de San Carlos, inmueble donde funcionó la alcaldía de dicho municipio—, autorizó la reconstrucción del Decreto 151 del 27 de julio de 1970, a través del cual se nombró como docente a la actora, mediante el Decreto 160301-001 del 1°.
De marzo de 2016, en los siguientes términos: «POR MEDIO DEL CUAL SE RECONSTRUYE EL DECRETO 151 DEL 27 DE JULIO DE 1970. LA ALCALDESA DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE MOMPOX- BOLIVAR, EN USO DE SUS FACULTADES CONSTITUCIONALES, LEGALES, Y
CONSIDERANDO
Que la docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE, identificada con cédula de ciudadanía N° 33.210.335 expedida en Mompós Bolívar solicitó a este despacho la reconstrucción del Decreto N° 151 del expedida en Mompós Bolívar solicitó a este despacho la reconstrucción 27 de Julio de 1970 mediante el cual se efectuó su nombramiento como Directora del Instituto Tomasa Nájera Martínez de Pinillo. 19 Tal y como se logra advertir de la copia del Registro Único de Nacimiento obrante a folio 35 del archivo digital denominado «5.
AnexosContestacion», índice 2 SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) […] Que la docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE con el fin de acreditar la existencia del acto administrativo mencionado aportó fiel copia del acta de su posesión, la cual afirma y da cuenta que se nombró mediante Decreto 151 de Julio 27 de 1970 como Directora del Instituto Tomasa Nájera Martínez de Pinillo […] Que la docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE aportó los siguientes documentos: […] • Certificación original emitida por la actual Rectora de la Institución Educativa Técnica y Orfebrería Tomasa Nájera, mediante la cual certifica que la Docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE, laboró en esa Institución Educativa como procede la reconstrucción del decreto 151 del 27 de julio de 1970 en lo referente al nombramiento de la docente […] Que las actuaciones de los particulares antes (sic) las autoridades están presumidas del Derecho constitucional fundamental de la BUENA FE
RESUELVE
ARTICULO, PRIMERO: Ordenar la reconstrucción del decreto N° 151 de 27 de Julio de 1970, mediante el cual la docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE Identificada con cédula de ciudadanía N° 33.210.335 expedida en Mompós Bolívar, fue nombrada como Directora del Instituto Tomasa Nájera Martínez (sic) de Pinillo. ARTICULO.
SEGUNDO: El presente Decreto reemplaza al mencionado Acto Administrativo para todos sus efectos legales, y lo relacionado con la docente MAYRA ELENA OSPINO REBAGE.»20 Con base en el Decreto 2126 de 2012 que determinó como funciones del Archivo General de la Nación «[e]xpedir normas y reglamentos sobre el desarrollo de la función archivística del Estado», el Consejo Directivo de dicha entidad expidió el Acuerdo 007 del 15 de octubre de 2014, «[p]or medio del cual se establecen los lineamientos para la reconstrucción de expedientes y se dictan otras disposiciones».
En esa normatividad se establece la reconstrucción del expediente y/o documento de archivo público, como herramienta procesal que permite a las entidades del Estado recuperar de forma integral, autentica y original la información que reposaba en ellos por extravío o pérdida parcial o total. La Sala considera que era legítimo que la entidad territorial usara este mecanismo y que, contrario a como lo manifiesta la parte no era un juez el encargado de realizarlo, pues la entidad encargada de custodiar y cuidar la documentación es quien debe adelantarlo.
Sin embargo, al examinar el acto administrativo de reconstrucción, se observa que no puede atribuirse valor probatorio, dado que este se alejó del procedimiento establecido por la Ley 594 de 2000 y el Acuerdo 007 del 15 de octubre de 2014, lo que no permite endilgarle la autenticidad suficiente para 20 Folio 123, archivo digital «17_17_0800123330002019000630112EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210716160406», índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) respaldar a partir de ella una decisión fundamentada. En tal medida, para el caso concreto de la demandada, es necesario analizar en conjunto todos los documentos aportados a la actuación, y no focalizarse solamente en el decreto a través del cual se reconstruye el acto de nombramiento porque a la luz de las disposiciones que gobiernan la pensión gracia, la naturaleza de la relación legal y reglamentaria de un docente es posible extraerla a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando señaló: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» Entonces, del acta de posesión del 27 de julio de 1970, se concluye que la señora Mayra Ospina de Caro formalizó e inició su vínculo laboral como directora del Instituto Tomasa Nájera Martínez de Pinillos en la misma fecha, según diligencia adelantada ante el alcalde mayor Distrital de Santa Cruz de Mompóx. Igualmente, cobra especial importancia el certificado para efectos prestacionales, que fue suscrito por el secretario de educación del municipio de Mompóx, que, por demás, es la autoridad nominadora de la demandada, donde se evidencian algunos de los aspectos que son relevantes para definir si la docente tiene derecho a la pensión gracia, tal como fue concluido por el tribunal de primera instancia al validar su reconocimiento a la demandante.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) Frente al análisis de la naturaleza jurídica del vínculo en comento, es adecuado resaltar que la Corte Constitucional en sentencias C-084 de 1999, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, así como en la C-085 de 2002, precisó que, «[…] antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) En cuanto a la diferenciación y clasificación de las vinculaciones docentes, fue la misma Ley 91 de 1989 la que en su artículo 1.° consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» (Líneas intencionales). Por lo tanto, al observar que la primera vinculación de la accionante tuvo lugar a partir del 27 de julio de 1970, esto es, antes del 1.º de enero de 1976 e incluso previo al 31 de diciembre de 1980, aunado al hecho de que la autoridad nominadora fue una entidad territorial y a que no se encuentra que el acto de vinculación intervención directa del Ministerio de Educación o al menos autorización de este para que la entidad territorial tomara la decisión en su nombre y representación, resulta acertado asegurar que el período en mención (27 de abril de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1971 – 1 año, 7 meses y 3 días), efectivamente fue laborado como docente territorial.
En tal sentido, la Sala considera que la demandante cumple con el requisito atinente a la vinculación como docente territorial antes del 31 de diciembre de 1980, pues si bien es cierto, el acto de reconstrucción del Decreto 151 del 27 de junio de 1970 — Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) a través del cual se nombró a la actora en dicha época — que ataca el apelante no puede ser tomado en cuenta para efectos de probar la relación, toda vez que no se surtió conforme al procedimiento que la Ley 594 de 2000 y el Acuerdo 007 del 15 de octubre de 2014, para el caso concreto obran en el expediente otros medios de convicción suficientes que permiten corroborar la prestación del servicio como docente por parte de la actora durante los lapsos aludidos. • Periodo II: Desde el 30 de marzo de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1980 Verificado el expediente, según el acta 280 de 30 de marzo de 1976 la señora Mayra Ospino fue nombrada mediante la Resolución 0309 del 20 de febrero de 1976 como «profesora externa en las facultades Int. del Instituto Tecnológico Santandereano de Bucaramanga con 10 horas señales de mecánica», vínculo respecto del cual no reposa acta de nombramiento.
Sin embargo, se encuentra que mediante Decreto 0511 del 8 de marzo de 1976, se causaron novedades en el personal de Enseñanza Secundaria y se aclaró el artículo 2 del Decreto 309 del 20 de febrero de 1976, en relación con los siguientes profesores externos de las facultades externos de las facultades del Instituto Tecnológico Santandereano de Bucaramanga, modificándose el nombramiento inicial de la actora en los siguientes términos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) […] […] De igual forma se encuentran las certificaciones de salarios mes a mes para efectos de la liquidación de pensiones en las cuales se evidencia que desde el 30 de marzo de 1976 la actora efectivamente devengó una asignación mensual como maestra hasta el 30 de diciembre de 1980.
Del acto aclaratorio de vinculación se advierte que no se estableció cuál fue el sustento normativo al que acudió el Gobernador de Santander para efectuar el nombramiento de la accionante, para la Subsección no existe duda de que la relación legal y reglamentaria de la actora durante el periodo objeto de estudio se concretó en el nivel territorial.
A esta conclusión se arriba al considerar que: i) el nombramiento tuvo lugar por decisión autónoma y directa del ente territorial, ii) en la parte motiva del citado acto no se señala que esta plaza se hubiese creado y ocupado en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, ni bajo los postulados del artículo 6° de dicha norma, en virtud del cual los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación y iii) no se advierte intervención del Ministerio de Educación Nacional en el decreto referido previamente.
Como sustento adicional para arribar a esta conclusión y determinar que la demandante fue maestra oficial territorial es adecuado resaltar que el Consejo de Estado21 ha precisado sobre esta última clasificación que, «[e]l carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
De hecho, acerca de este punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional a través de la sentencia C-085 de 2002 en la que manifestó que los docentes nacionalizados son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Así las cosas, es posible concluir con base en el material probatorio practicado en la actuación, que el tiempo analizado está comprobado en debida forma como docente territorial entre el 30 de marzo de 1976 y el 30 de diciembre de 1980.
En ese sentido, el tiempo de servicio prestado bajo la modalidad de trabajo por hora cátedra es una formalidad que no enerva el tipo de servicio prestado sustancialmente, el cual para el caso de la actora efectivamente fue el de docente oficial, situación que se ajusta perfectamente a los postulados desarrollados en la sentencia de unificación sobre la materia, proferida por esta corporación el 22 de enero de 2015.
Por consiguiente, es del caso efectuar el cálculo del período de labor oficial que habrá de contabilizarse para consolidar en derecho en litigio, de manera que, al tenor de la referida providencia, tendrá que darse aplicación a la fórmula matemática consagrada en el artículo 1º, parágrafo 1.º de la Ley 33 de 1985, por lo que se dividirá el número de horas cátedra cumplidas y pagadas entre 4, tal como se muestra a continuación: Inicio Fin A M D Tot al día s # de horas cátedr a seman ales # de meses (días/ 30) # de horas al mes (#hora s cátedr a * 4,29 sema nas) # de horas labora das (#de meses * #hora s labora das al mes) Días laborado s (# horas cátedra laborada s)/4) # de semanas laboradas para vacacione s # de semana s laborad as para vacacio nes # de semanas laborada s para vacacion es 30/03 /76 30/12 /80 4 9 0 17 36 10 57,8666 6667 42,9 2482, 48 620,62 33,75555 556 236,28 889 856,908 889 TOTAL DÍAS LABORADOS 620,62 856,90 8889 TOTAL: (Aproximados 857 días): 2 años, 4 meses y 17 días Pues bien, el mencionado resultado de 857 días de labor oficial de la accionante como educadora estatal, equivale a un total de 2 años, 4 meses y 17 días que, por haberse acumulado bajo una vinculación del orden territorial, serán tenidos en cuenta para acreditar el requisito de tiempo de servicio necesario a fin de consolidar el derecho a la pensión gracia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) Periodo III: 7 de mayo de 1996 hasta el 13 de enero de 201621 En lo referente a estos períodos, la Sala destaca que fueron certificados durante los referidos extremos mediante certificación emitida por el profesional universitario de la división administrativa de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, en el que se indica con claridad que la señora Ospina de Caro efectivamente laboró como docente, para lo cual se señaló tanto el decreto de nombramiento como las novedades en el servicio.
En el expediente administrativo reposa el Decreto 00034 del 17 de abril de 1998, mediante el que el alcalde mayor de Barranquilla vinculó a la actora en propiedad como docente en el Centro de Educación Básica 159 que funcionaba en dicho distrito, sin intervención directa o indirecta de la Nación. Lo anterior se aprecia de las siguientes imágenes: 21 Según el Formato Único para la Expedición de Historia Laboral, la accionante fue retirada forzosamente del servicio por cumplimiento de la edad mediante Resolución 9 del 6 de enero de 2016, con efectividad desde el 13 de enero de 2016.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) Como se observa, en el referido acto administrativo expresamente se indica que este nombramiento efectuado por la mencionada autoridad municipal, se hacía en virtud de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 29 de 1989, según el cual se efectuó una desconcentración administrativa al asignar como función a cargo de los alcaldes, la de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados; sin embargo, lo cierto es que por tanto, la naturaleza jurídica del vínculo es territorial, no nacionalizada como se concluye de la lectura del mencionado artículo pues, el nombramiento se efectuó directamente en la planta del distrito y fue fruto de un concurso de méritos promovido por la alcaldía de Barranquilla conforme a los decretos 141 del 13 de febrero de 1996 y 169 del 28 de febrero de 1996, lo que implica que para ocupar una vacante propia del distrito.
Adicionalmente, se tiene que mediante la Resolución 00736 del 200122 la autoridad nominadora, a saber, el secretario distrital de Educación de Barranquilla, actuando por delegación del alcalde distrital amparado en la causal b del artículo 5 del Decreto 180 de 1982 —reubicación del educador por especialidad —trasladó a la actora por necesidad del Centro de Educación Básica 159 de Barranquilla al Centro de Educación 173 del mismo distrito.
Es así como la prestación del servicio continuó dándose sin suspensión o ruptura de la relación laboral y por ello, debe predicarse la «no solución de continuidad» respecto de la calidad del vínculo que venía ostentando la actora, ya que no se dio una terminación del mismo, ni se presentó una nueva vinculación a otra entidad territorial que trajera duda frente a tal prueba, sino que lo que sucedió fue que, por 22 Folios 7 y 8 del archivo digital denominado «EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 3», índice 2 SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) orden de la autoridad nominadora la educadora tuvo que desplazarse de un cargo docente a otro cargo docente de igual categoría. De hecho, la naturaleza jurídica de la plaza ocupada por la recurrente durante el período bajo examen, se corrobora como territorial en virtud del Formato Único para la Expedición de la Historia Laboral expedido el 5 de octubre de 201623 por parte de la Secretaria de Educación de Barranquilla y la Resolución 0009 del 6 de enero de 201624, documentos a partir de los cuales se evidencia que la señora Ospina de Caro había laborado como educadora nombrada en propiedad en una plaza del orden distrital y fue retirada por cumplimiento de la edad de retiro forzoso por la misma entidad territorial que fue nombrada para desempeñar el cargo.
En consecuencia, el tiempo de labor oficial de la demandante como educadora nacionalizada comprendido entre el 7 de mayo de 1996 y el 13 de enero de 2016 (19 años, 8 meses y 6 días), puede ser tenido en cuenta para colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada. Con base en el referido recuento probatorio, se concluye que los tiempos de labor oficial de la señora Ospino de Caro efectivamente logran colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada, según se muestra a continuación: DESDE HASTA AÑO S MESES DÍAS ACTO DE NOMBRAMIENTO AUTORIDAD QUE EXPIDE EL ACTO 27/04/1970 30/11/1971 1 7 3 Decreto 151 de 1970 30/03/1976 30/12/198025 2 4 17 Decreto 511 de 1976 Gobernador de Santander 7/05/1996 13/01/2016 19 8 6 Decreto 034 de 1996 Alcalde de Barranquilla TOTAL 22 19 26 TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIO = 23 años, 7 meses y 26 días En punto de cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta de la reclamante, entendida como el ejercicio de la plaza docente con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no se discutió en sede administrativa, ni en primera instancia ni mucho menos mediante el recurso de apelación analizado en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a satisfacción de esta exigencia normativa.
Según lo expuesto, se estima que resultó acertado el estudio del tribunal de origen en el fallo apelado para acceder al reconocimiento de la prestación solicitada por la actora. No obstante, al revisar la fecha de efectividad de la pensión determinada en la sentencia de primera instancia, se advierte que esta no se ajusta con exactitud al momento en que la demandante acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio como docente nacionalizada y territorial, tal como se explica a continuación. El tribunal en primera instancia indicó que la fecha de adquisición del estatus pensional de la reclamante fue por cumplimiento del tiempo de servicio que se estimó completado a aludida fecha sería el 4 de abril de 2010.
Sin embargo, al efectuar un cálculo preciso y adecuado sobre el momento en que la actora consolidó 23 Folios 28 y 29 del archivo digital denominado «EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - 4», índice 2 SAMAI. 24 Folio 22, ibid. 25 De acuerdo con la contabilización efectuada respecto de las horas catedra. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) materialmente la prerrogativa bajo examen, se encuentra que dicha fecha ocurrió el 18 de mayo de 201226, pues en realidad fue en esa data cuando la docente colmó la totalidad de requisitos necesarios a fin de consolidar la pensión bajo estudio, esto es, aquella fue la oportunidad inicial para exigirla formalmente y por lo tanto para contabilizar el término prescriptivo, más no el 4 de abril de 2010, como se sostuvo en la providencia de primera instancia. En consecuencia, habrá que modificarse el ordinal tercero de la sentencia recurrida, precisando que la prestación reconocida será desde el 18 de mayo de 2012, en lugar del 4 de abril de 2010 como inicialmente se había planteado por el a quo, lo que procede cuando dicha variación no afecta, sino que beneficia al apelante único de la entidad demandada.
Así, se ordenará que, por el cambio, la pensión a pagar se liquide según el promedio de los factores salariales percibidos por la señora Mayra Ospino de Caro durante el año anterior a la adquisición del estatus, que correspondería al período del 18 de mayo de 2011 al 17 de mayo de 2012. Ahora bien, por otro lado, está acreditado que, desde la configuración del estatus pensional hasta la radicación de la primera solicitud en vía administrativa27 (28 de junio de 2017), transcurrieron más de tres años y por ello, en los términos del numeral 2 del artículo 102 del Decreto N°1818 de 1968, que reglamentó el Decreto 3135 de 1969, no se logró interrumpir el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, las mesadas causadas con anterioridad al 28 de junio de 2014 se encuentran prescritas, como se indicó en la sentencia de primera instancia. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de 26 Según el siguiente cálculo: DESDE HASTA DÍAS MESES AÑOS 09/05/1979 04/07/1979 0 1 25 02/08/1993 07/06/2013 19 10 5 TOTAL TIEMPO 19 11 30 27 Folio 31, archivo digital «6_080012333000201900063011EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210716160405», índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021) la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos introducidos en el recurso de apelación y en la intervención dentro del auto que admitió el recurso de alzada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia proferida el 18 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará de la siguiente manera: «A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Mayra Ospina de Caro, identificada con cédula de ciudadanía 33.210.335, ello en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional (18 de mayo de 2012)- asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras-, comprendido entre el 18 de mayo de 2011 y 17 de mayo de 2012, con efectividad desde el 28 de junio de 2014, por prescripción trienal».
SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia apelada.
TERCERO: ABSTENERSE de efectuar condenar en costas en segunda instancia según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
CUARTO: RECONOCER personería adjetiva a la persona jurídica Martínez Devia y Asociados S.A.S., identificada con número de identificación tributaria 900.309.056-5, cuyo objeto social principal es la prestación de servicios jurídicos, para actuar en calidad de apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 10 de SAMAI.
QUINTO: RECONOCER personería al abogado Santiago Martínez Devia, portador de la tarjeta profesional 131.064 del Consejo Superior de la Judicatura, quien además actúa como representante legal de la sociedad identificada en el numeral anterior, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 14 de la plataforma digital SAMAI.
SEXTO: Para que represente a la parte demandada se RECONOCE personería jurídica a la abogada Belcy Bautista Fonseca, portadora de la TP 205.907 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y con las facultades a él conferidas en la sustitución obrante en el índice 14 de la plataforma digital SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00063-01 (2179-2021)
SÉPTIMO: ACEPTAR RENUNCIA al poder al abogado Santiago Martínez Devia, portadora de la tarjeta profesional 131.064 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial obrante a índice 18 de la plataforma digital SAMAI.
OCTAVO: RECONOCER personería adjetiva a la persona jurídica Eunomia Abogados S.A.S., identificada con número de identificación tributaria 901.673.602- 1, cuyo objeto social principal es la prestación de servicios jurídicos, para actuar en calidad de apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 21 de SAMAI.
NOVENO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, portador de la tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 21 de la plataforma SAMAI.
DÉCIMO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente