REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: CARLOS ERNESTO CASTAÑEDA RAVELO Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SOBRESUELDO DE EMPLEADOS TERRITORIALES. DEROGATORIA TÁCITA DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDENANZA 13 DE 1947. Síntesis del caso: el actor cuestionó la sentencia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad simple en contra de la norma que consagró un sobresueldo para empleados departamentales de Cundinamarca, así como el auto que negó las solicitudes de adición y aclaración del fallo.

La Sala revocará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante en contra de la sentencia de 8 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la que se resolvió: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la Asamblea de Cundinamarca.

SEGUNDO: ACEPTAR las solicitudes de coadyuvancia, de conformidad con lo señalado en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela de conformidad con lo expuesto en esta providencia. ( )”. I.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 10 de abril de 2023, el actor promovió proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de 5 de mayo de 2022 y el auto de 20 de octubre de 2022 proferidos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política1. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) A través del artículo 5 de la Ordenanza no. 013 de 1947, la Asamblea Departamental de Cundinamarca consagró un beneficio para los empleados de ese ente territorial que no hayan sido pensionados, consistente en incrementar el monto de su salario en un 20%, siempre y cuando hubiesen cumplido 20 años o más al servicio del departamento. 2) La señora Diana Patricia Rojas Porras y la Nación - Ministerio de Educación Nacional presentaron sendas demandas de nulidad en contra del referido artículo2 con fundamento en que, si bien para la fecha de expedición de la ordenanza la asamblea contaba con la facultad de establecer sobresueldos3, a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 se eliminó esa prerrogativa; además, porque en la Constitución Política de 1991 se estableció que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales sería fijado por el Gobierno Nacional. 3) La Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 10 de diciembre de 2018 con la que declaró la nulidad de la norma demandada por desconocer la Constitución Política de 1991, en atención a que la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial debe ser concurrente entre el legislador y el ejecutivo, pues el primero determina los parámetros generales a partir de los cuales el segundo fija los elementos propios del régimen salarial y prestacional. 4) El aquí demandante, el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado - SUNET y los señores Jaime Raúl Taborda Mejía y Hernán Egberto Peralta Garzón, en 1 El proyecto inicial presentado por el despacho del consejero Martín Bermúdez fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 22 de agosto de 2023. 2 Las demandas se acumularon en el trámite del expediente identificado con el número de radicación 25000-23-25-000-2010-00909-00/01/02. 3 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886 y el artículo 54 del Acto Legislativo 03 de 1910. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela condición de terceros intervinientes de ese proceso, así como el departamento de Cundinamarca, como autoridad demandada, presentaron recursos de apelación en contra de esa decisión4. 5) Mediante sentencia de 5 de mayo de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que para la fecha en que se profirió la Ordenanza 013 de 1947 resultó acorde con la normatividad vigente, por lo cual no había lugar a declarar su nulidad. 6) A pesar de lo anterior, en las consideraciones del fallo, la autoridad judicial demandada afirmó que sobre el artículo 5 de la ordenanza operó el fenómeno jurídico del decaimiento de actos administrativos en virtud de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, por lo cual el departamento de Cundinamarca debía examinar la procedencia del sobresueldo para los empleados públicos que ingresaron con posterioridad a esa fecha. 7) El señor Castañeda Ravelo y los demás terceros intervinientes presentaron solicitudes de aclaración y/o adición de la sentencia en las que, en síntesis, reclamaron que i) no se analizaron debidamente las figuras del decaimiento y la derogatoria tácita; ii) no se especificó el alcance de los efectos de la sentencia; iii) las citas jurisprudenciales citadas en la sentencia resultaron contradictorias con las conclusiones respecto de la derogatoria tácita referida; y iv) el derecho establecido en el artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 es de naturaleza salarial y, por ende, pese a la derogatoria tácita, debe respetarse su vigencia y validez por tratarse de derechos adquiridos. 8) Mediante auto de 20 de octubre de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las solicitudes porque no se alegó que la sentencia contuviera frases, conceptos o expresiones que ofrecieran motivos de duda y porque la providencia resolvió todos los puntos objeto de controversia sin que se observara que entre lo expuesto en las consideraciones y la parte resolutiva existieran contradicciones. 4 El señor Castañeda Ravelo alegó que el tribunal aplicó de manera inadecuada la teoría de la “ilegalidad sobreviniente”, en atención a que, para el momento en que se profirió la Ordenanza 013 de 1947, las Asambleas Departamentales contaban con las facultades conferidas por la Constitución Política de 1886 a partir de las cuales podían crear factores salariales para sus empleados. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela 2.

Los fundamentos de la vulneración El demandante alegó que las providencias de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado adolecen de un error inducido, un defecto procedimental absoluto, un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial. Respecto del error inducido afirmó que el 28 de septiembre de 2020 la Secretaría de la Función Pública del departamento de Cundinamarca aportó un documento en el proceso ordinario, esto es, por fuera del término de traslado, en el que introdujo la tesis sobre la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947, mismo que no fue mencionado de manera expresa pero que en definitiva hizo parte de los fundamentos de la sentencia cuestionada, por lo cual la autoridad demandada fue inducida para llegar a esa conclusión. Sobre el defecto procedimental absoluto alegó que la autoridad accionada no señaló en la fijación del litigio que haría un pronunciamiento sobre la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 y su vigencia, además, no corrió traslado de la misma, de modo que no tuvo la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, y la providencia resultó contraria con el principio de congruencia. Frente al defecto sustantivo cuestionó que la demandada declarara la derogatoria tácita de la norma demandada con fundamento en el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 1968, el cual no resultaba aplicable para el caso, porque con él se regularon las competencias del Congreso de la República respecto de las escalas de remuneración de empleados del orden nacional; en cambio, en este caso aplicara era el artículo 57 de esa misma norma, que reformó el numeral 5 del artículo 187 de la Constitución Política de 1886 y otorgó la facultad a las asambleas para que establecieran las escalas de remuneración de los empleados del orden departamental.

El actor señaló que la providencia censurada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo en el proceso no. 25000-23-25-000-2004-08852-01, según la cual, el sobresueldo de que trata la Ordenanza 013 de 1947 es un elemento salarial distinto de la asignación básica y respecto de ella operó una derogatoria tácita, únicamente en lo referente al sector salud. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela Adicionalmente, agregó que la decisión consistente en declarar que los empleados públicos que ingresaron a la administración con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 no tienen derecho a que les sea aplicada la Ordenanza 13 de 1947, desconoció la ratio decidendi anunciada en la sentencia y conllevaría a negar las pretensiones en todas las demandas que se formulen sobre la materia de sobresueldos y a que el Departamento de Cundinamarca formule demandas individuales en contra de todos aquellos que percibieron tales erogaciones. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales invocados.

SEGUNDO: Ordenar a la parte accionada que, dentro de un término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, proceda [a] pronunciarse de fondo sobre las aclaraciones y/o adiciones y (sic) elevadas por el suscrito dentro del proceso.”. (negrilla del texto original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4.

Actuación en primer grado Mediante auto de 13 de abril de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Adicionalmente, dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ministro de Educación Nacional, la Asamblea Departamental de Cundinamarca, el gobernador del Departamento de Cundinamarca, el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado, la Asociación de Educadores de Cundinamarca y los señores Diana Patricia Rojas Porras, Hernán Egberto Peralta Garzón, Jaime Raúl Taborda Mejía, Nilson Almanza Montero y Rafael Eduardo Rubio Cardozo, por asistirles interés en el resultado del proceso. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó que la solicitud de amparo se encaminó a proponer un debate como si se tratara de una tercera instancia, en la medida que lo planteado por el actor ya fue considerado, controvertido y juzgado por el juez natural de la causa en el proceso de simple nulidad. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 8 de junio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. Como cuestión preliminar el a quo aceptó las 302 coadyuvancias que se presentaron durante el curso del proceso y precisó que, si bien en el escrito de tutela se señaló que la demanda tenía como finalidad controvertir el auto de 20 de octubre de 2022 que negó las solicitudes de aclaración y/o adición, a partir de los argumentos del actor advirtió que los reproches también cuestionaron la sentencia de 5 de mayo de 2022 proferida en segunda instancia por la autoridad demandada.

Respecto del defecto procedimental absoluto declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad con fundamento en que, como se alegó que la sentencia cuestionada no guardó relación con lo solicitado, ello encuadra en una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo cual, frente a ese aspecto, el demandante pudo presentar el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

Frente al desconocimiento del precedente judicial, el error inducido y el defecto sustantivo, el a quo declaró la improcedencia del mecanismo de amparo por falta de relevancia constitucional, en atención a que la parte actora no presentó una carga argumentativa suficiente para sustentar tales planteamientos, no explicó los motivos por los cuales la autoridad accionada fue víctima de un engaño, no identificó los precedentes judiciales omitidos y tampoco explicó en qué consistió la omisión en la valoración normativa, máxime porque en la sentencia se hizo un estudio integral de la reforma constitucional de 1968 y se concluyó que con ella se derogó de manera tácita el artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947. 7.

Impugnación 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela El demandante presentó impugnación y le fue concedida en auto de 6 de julio de 2023. Como planteamiento en contra de la decisión del a quo señaló que, contrario a lo decidido en primera instancia, sí identificó el precedente judicial que consideró omitido por parte de la autoridad judicial demandada y precisó que el error inducido provino de un memorial presentado de manera extemporánea por la Gobernación de Cundinamarca en el que se hizo referencia a la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947.

Además, reiteró que se presentó un defecto sustantivo porque la providencia cuestionada desconoció el artículo 57 del Acto Legislativo 01 de 1968. Por último, agregó que la sentencia de primera instancia no resolvió los argumentos que sustentaron el defecto procedimental absoluto según los cuales la autoridad demandada no corrió traslado de la fijación del litigio con la precisión de que se decidiría sobre la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia y el auto proferidos por esa autoridad el 5 de mayo de 2022 y el 20 de octubre de 2023, respectivamente.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones por las razones que procederán a exponerse: 2.1 De la procedencia de la acción de tutela 1) Lo primero es señalar que en el presente caso la acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles para la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; en este punto advierte la Sala que no comparte el criterio expuesto por el a quo quien señaló que el presente asunto no superaba el requisito de subsidiariedad en consideración a que era procedente el recurso extraordinario de revisión, lo anterior en atención a que ese medio de defensa no resulta idóneo porque la incongruencia de sentencia entre lo pedido y lo resuelto no se enmarca en alguna de las causales de nulidad contempladas en el artículo 133 del CGP y, en esa medida, no sería procedente el aludido medio de defensa y en consecuencia puede darse por superado el aludido requisito;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la más reciente de las 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela providencias atacadas5; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional porque en la acción de tutela se expusieron las razones por las cuales se consideró que el amparo deprecado debe ser valorado por el juez constitucional por la presunta configuración de los defectos antes mencionados, planteamientos que no pudieron ser discutidos en el trámite del proceso ordinario y que tienen relación directa con garantías fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, máxime porque se controvierte la sentencia de segunda instancia que revocó aquella en la que se accedió a las pretensiones de nulidad simple. 2) Superado el análisis anterior y para efectos de determinar si se configuró alguno de los defectos invocados por la parte actora, la Sala considera preciso analizar las consideraciones que tuvo la autoridad judicial demandada para proferir la sentencia cuestionada -se transcribe-: “( ) Así pues, se puede concluir que: i) en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial corresponde al Congreso de la República señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el ejecutivo en la determinación de este régimen; ii) le compete al gobierno nacional determinar el régimen salarial y prestacional y señalar los límites máximos de los salarios de los empleados del orden territorial; iii) a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les incumbe establecer las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate y con respeto de los límites máximos fijados por el gobierno nacional; y, finalmente, iv) que los gobernadores y alcaldes deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes.

( ) En tal virtud, resulta evidente que, en principio, el artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 se encuentra viciado de nulidad por desconocer las normas del orden constitucional, tal y como lo advirtió el a-quo, como quiera que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca no tenía competencia para fijar prestaciones salariales; sin embargo, la Sala, no puede desconocer que para el momento en que fue proferido el citado acto administrativo, aún no había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 1968, el cual fue el que le entregó la competencia al 5 El auto proferido el 20 de octubre de 2022 por medio del cual se decidieron las solicitudes de aclaración y/o adición de la sentencia de 5 de mayo de 2022 se notificó el 22 de marzo de 2023 y la acción de tutela se presentó ante esta Corporación el 10 de abril de 2023. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela Congreso de la Republica para regular las normas laborales para los empleados públicos, pues a las Asambleas Departamentales solo se les dejó la función de regular las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.

En otras palabras, para el año de 1947, época en la que fue suscrito el acto acusado, las Asambleas Departamentales contaban con la facultad de crear normas a fin de regular todos los aspectos salariales de los empleados públicos del sector territorial, ya que dicha competencia nació con la expedición del Acto Legislativo 3 de 1910, la cual fue reiterada con el Acto Legislativo 01 de 1945 y, derogada con posterioridad, por medio del Acto Legislativo 01 de 1968 y la Constitución Política de 1991.

Por ende, contrario a lo expuesto por el a-quo, no es cierto que el artículo 5º de la Ordenanza 13 de 1947 se encuentre viciada de nulidad, dado que, como se vio, para el momento en que fue proferida, las Asambleas Departamentales tenían la competencia de proferir este tipo de actos administrativos de índole salarial. ( ) Lo anterior no es óbice para que el Departamento de Cundinamarca examine la aplicación de esta normativa, dado que los empleados públicos que hayan ingresado a la administración con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 no tienen derecho a que sea aplicada la Ordenanza 13 de 1947 y, por lo mismo puede, mediante el medio de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho «depende del caso en concreto», solicitar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la anulación de aquellos reconocimientos que se efectuaron con fundamento en este acto administrativo, ya que resulta evidente su derogación tácita por el actualmente competente para fijar el régimen salarial.

En efecto, como se puede evidenciar, ha operado el fenómeno del decaimiento respecto de la Ordenanza 13 de 1947, dado que fue tácitamente derogada por el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 1968, concretamente, porque desaparecieron las circunstancias fácticas que determinaron la expedición del acto, en este caso, la desaparición del mundo jurídico de las normas constitucionales que sirvieron de sustento para la expedición del acto acusado.

Así las cosas, si bien es cierto es innegable que el acto acusado produjo efectos durante el tiempo en que estuvo vigente, de ahí que se haya efectuado el presente estudio de legalidad, el cual arrojó como resultado la imposibilidad de su declaratoria de nulidad «por el cargo alegado en la demanda»; también lo es que, se insiste, actualmente se encuentra derogado tácitamente por el Acto Legislativo 01 de 1968 y la Constitución Política de 1991.”. 2.2 Análisis del error inducido 2.2.1 En la acción de tutela, la parte demandante alegó que la autoridad judicial demandada fue inducida a cometer un error porque la afirmación consistente en que operó el fenómeno jurídico de derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 para los empleados públicos del departamento de Cundinamarca que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela fue resultado de un memorial que presentó el departamento de Cundinamarca, en el que expuso esa tesis que el actor consideró equivocada. 2.2.2 Para efectos de resolver este planteamiento concreto de la acción de tutela la Sala debe señalar que, una vez consultada la información registrada en el trámite procesal de segunda instancia del proceso de nulidad simple identificado con radicación no. 25000-23-25-000-2010-00909-02 del aplicativo web SAMAI, se encontró que el 28 de septiembre de 2020, la secretaria de la Función Pública de Cundinamarca presentó un memorial ante la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que sustentó sus razones para considerar que operó la derogatoria tácita mencionada, de acuerdo con los antecedentes normativos y jurisprudenciales aplicables para el caso concreto. 2.2.3 A pesar de lo anterior, de entrada, para la Sala no es posible considerar que la presentación de ese documento hubiere conllevado la configuración de un error inducido porque con él la autoridad judicial demandada no fue víctima de un engaño que la condujera a tomar una decisión que afectara derechos fundamentales. 2.2.4 Esto es así porque en ese memorial, que dicho sea de paso fue presentado de manera oportuna por la autoridad legitimada para actuar como parte pasiva del proceso de nulidad simple, se afirmó que se configuró la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947, pero no a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 -como en definitiva lo resolvió la autoridad judicial demandada,- sino con ocasión de las facultades otorgadas por el legislador en la Ley 4 de 1992, a partir de las cuales el Gobierno Nacional fijaría los límites salariales de los servidores públicos de las entidades territoriales, así: “Es por lo anterior, que se considera que además de existir incompatibilidad entre la aplicación de los incrementos salariales, que año tras año se vienen aplicando por disposición del Gobierno Nacional a los empleados del orden territorial y el incremento del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947; también existe una derogatoria tácita de la mencionada Ordenanza al haberse regulado íntegramente todos los factores salariales de los servidores públicos de las entidades territoriales por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la competencia asignada en la Ley 4 de 1.992.”. 2.2.5 Aunado a lo expuesto, para la Sala es claro que la providencia atacada se sustentó, no únicamente en las consideraciones plasmadas por la secretaria de la Función Pública de Cundinamarca en el memorial mencionado, sino en los antecedentes normativos y jurisprudenciales citados en antelación, a partir de los 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela cuales concluyó que, si bien no era dable declarar la nulidad de la Ordenanza 013 de 1947 en los términos planteados en la demanda, tampoco era posible ignorar la vigencia de esa disposición por ocasión de la derogatoria tácita que operó en virtud del Acto Legislativo 01 de 1968, lo cual, en suma, constituyó una clara manifestación del ejercicio de los principios de autonomía e independencia propios del juez natural en el proceso de nulidad simple. 2.2.6 En dicha medida, la parte demandante no logró demostrar que la providencia judicial cuestionada adolece de un error inducido, motivo por el cual habrá de negarse la configuración de ese defecto. 2.3 Análisis del defecto procedimental absoluto 2.3.1 Sobre el defecto procedimental absoluto el actor reclamó que en la fijación del litigio de la providencia no se señaló que se haría un pronunciamiento sobre la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 y sobre su vigencia. 2.3.2 Para resolver este planteamiento de la demanda, basta con reiterar que con la providencia cuestionada la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó los cargos formulados en contra del artículo 5 de la Ordenanza no. 013 de 1947, a partir de los cuales, esa disposición debía ser declarada nula porque las asambleas departamentales carecían de la facultad de establecer sobresueldos en favor de los empleados departamentales. 2.3.3 Fueron tales cargos los que conllevaron a que la autoridad judicial demandada, en el momento de plantear el problema jurídico, informara en los siguientes términos que entraría a determinar si era o no viable declarar la nulidad de la norma referida: “2.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO ( ) ¿Es viable declarar la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947 suscrita por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, a través de la cual fue concedió un beneficio a los empleados y obreros consistente en incrementar el monto salarial en un 20% por haber prestado durante 20 años o más sus servicios al departamento, aun cuando, de acuerdo con los recurrentes, la Constitución Política de 1886 le otorgaba la facultad de crear este tipo de emolumentos? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, la Sala deberá establecer, en aras determinar la situación de aquellas personas a quienes se les ha venido reconociendo este sobresueldo: 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela ¿Cuáles son los efectos jurídicos y el alcance de la declaratoria de nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 13 de 1947? ( ) 2.3.4 En atención a la literalidad del problema jurídico propuesto en la sentencia cuestionada, la Sala considera que en él quedó claramente definido que la autoridad judicial demandada analizaría los cargos formulados en la demanda y estudiaría la posibilidad de declarar la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947. 2.3.5 En el problema jurídico se anunció que se evaluaría lo referente a los efectos jurídicos de la eventual declaratoria de nulidad de la norma, lo que, de contera, conlleva la facultad del operador judicial de determinar si respecto de esa norma operó un decaimiento o derogatoria tácita, como presupuestos integrales de ese estudio de legalidad. 2.3.6 A partir del marco de decisión planteado, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que no había lugar a declarar la nulidad en los términos reclamados en la demanda, en atención a que para el momento en que fue proferida la Ordenanza 013 de 1947, las asambleas departamentales conservaban la prerrogativa de fijar el sobresueldo discutido, porque para entonces no había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 1968 que trasladó la competencia de regulación de normas laborales de empleados públicos territoriales al Congreso de la República. 2.3.7 Sin embargo, ello no constituyó óbice para que la autoridad judicial demandada mencionara que al Departamento de Cundinamarca le asistía la posibilidad de examinar la vigencia del artículo demandado, en atención a que a los empleados departamentales que se hubieren vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, no les asistía el derecho de que les fuera aplicado el sobresueldo allí regulado. 2.3.8 Esta Sala considera que tal declaratoria resulta razonable, pues es un efecto consecuencial del análisis de legalidad que hizo la accionada sobre la vigencia del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947, quien entendió dentro de su autonomía que los fundamentos de la norma demandada fueron válidos hasta la expedición del mencionado Acto Legislativo 01 de 1968, sin que sea posible endilgar la configuración de un defecto procedimental absoluto por no haberse anunciado de manera expresa en el planteamiento del problema jurídico que ese estudio de legalidad conllevaría a la mención de la evidente derogatoria tácita que operó sobre la norma demandada. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela 2.3.9 En consecuencia la Sala negará la configuración del defecto procedimental absoluto. 2.4 Análisis del desconocimiento del precedente judicial 2.4.1 La parte actora afirmó que la providencia cuestionada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia proferida el 27 de octubre de 2011 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo en el proceso no. 25000-23-25-000-2004-08852- 01. 2.4.2 Esta Sala revisó la providencia invocada como desconocida y evidenció que en ella la Sección Segunda de esta Corporación resolvió en segunda instancia las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló un ciudadano para efectos de que se declarara la ilegalidad del acto que le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo y otras erogaciones prestacionales6 en su condición de empleado adscrito a la Dirección Departamental de Seguridad Social en Salud de Cundinamarca. 2.4.3 En esa demanda se señaló como norma violada, entre otras, al artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 como sustento para reclamar el reconocimiento y pago del sobresueldo. 2.4.4 La sentencia confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y como sustento de esa decisión se afirmó lo siguiente: “5.1 Vigencia y aplicabilidad de la Ordenanza 13 [de] 1947, de 1968 a 1991.

(…) Conforme a lo antes expuesto, es evidente que, al proferirse esta Ordenanza y al regular lo relacionado con sueldos, era vigente y aplicable y, como tal, los derechos adquiridos bajo su imperio, deben respetarse conforme a los postulados del derecho laboral entonces vigente y a lo previsto en el artículo 48 de nuestra actual Carta Política.

Sin embargo, en criterio de la Sala, como ya se indicó arriba, esta clase de normas sufrieron una derogatoria tácita, porque el legislador reguló de 6 Prima de antigüedad, auxilio de alimentación y transporte, vacaciones y prima de vacaciones, prima anual de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bienestar social, cesantías y dotaciones. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela manera completa los salarios y prestaciones de los empleados del sector salud, y en especial al fijar los salarios.

( ) Por ende, en aplicación de los linderos y criterios generales antes señalados, encuentra la Sala que una vez el legislador utilizó la facultad de regulación de los salarios quedaron por fuera del ordenamiento jurídico las normas territoriales que regularon ese aspecto. Es decir que la remuneración salarial estaba en proceso de ser unificada, bajo la escala salarial fijada para el orden nacional, por ello, resulta improcedente reconocer emolumentos previstos en la Ordenanza a los empleados que prestan sus servicios en ese ente territorial, máxime cuando se vincularon después de 1968, tal y como se procede a explicar.

( ) Se repite, para que exista derogatoria de las normas creadas por un nuevo competente no es necesario derogar expresamente actos administrativos que en materia salarial hubieran proferido, en nuestro caso, la Asamblea Departamental, sino con el mero ejercicio de sus competencias regulatorias deja por fuera cualquier disposición que le sea contraria, de manera que el sobresueldo previsto en la Ordenanza 013 de 1947 tuvo una derogatoria tácita con la expedición de la norma que fijó el cuanto salarial de cada empleo, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y en especial por el Decreto 439 de 1995.

( ) En lo que se refiere a la Ordenanza 013 de 1947, a la que la parte demandante aduce la creación “de un sobresueldo hasta del 20% a quienes cumplan veinte (20) años en el Departamento”, la Sala encuentra que esta preceptiva no es aplicable al demandante, quien se vinculó en el año de 1980 (folio 178), en la medida en que el competente reguló los salarios que debía percibir el actor como se indicó arriba; y cumplió los 20 años, luego de la entrada en vigor del Decreto 439 de 1995.

Se insiste, que el actor fue nombrado por Resolución No. 241 de 6 de agosto de 1980 en el Hospital San Rafael del Municipio de Pacho (Cundinamarca) en el cargo de Almacenista Auxiliar, cumpliendo los 20 años de servicio el 8 de agosto de 2000, pero, dentro del proceso, no se demostró que la administración le hubiese reconocido y / o pagado el sobresueldo del 20% objeto del presente proceso, de manera que, la Sala, actualmente no puede ordenar el reconocimiento o pago de un factor salarial que carece de fundamento normativo.

Por lo que el actor no tiene derecho al reconocimiento salarial pretendido.”. (Resalta la Sala) 2.4.5 Como viene de leerse, en la providencia judicial invocada como desconocida la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la vigencia del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 y, contrario a lo afirmado por el demandante, en ella se llegó a la misma conclusión de la autoridad judicial demandada en la acción de tutela de la referencia, según la cual respecto de esa norma operó la derogatoria tácita con ocasión de la disposición que otorgó la competencia de regulación de normas laborales de empleados públicos territoriales al Congreso de la República, sin que sea posible interpretar que dicha declaratoria significó que la mencionada 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela derogatoria tácita únicamente operó para los empleados departamentales de Cundinamarca en el sector salud, como pretende demostrarlo el señor Castañeda Ravelo. 2.4.6 Basta lo anterior para concluir que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela en lo referente a ese defecto. 2.5 Análisis del defecto sustantivo 2.5.1 En este caso, a juicio del actor, en las providencias judiciales atacadas se incurrió en un defecto sustantivo porque se declaró la derogatoria tácita del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947 con fundamento en el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 1968, que para el demandante no era aplicable, porque con él se regularon las competencias del Congreso de la República respecto de las escalas de remuneración de empleados del orden nacional, no así de los empleados del orden departamental. 2.5.2 No obstante, para esta Sala resulta claro que en la providencia cuestionada la autoridad judicial demandada sí realizó la valoración normativa pertinente para el caso concreto, en el que se estudió el vínculo laboral del señor Carlos Ernesto Castañeda Ravelo con el departamento de Cundinamarca, a partir de las normas que determinaron la competencia para fijar el régimen salarial de empleados públicos del orden territorial y no de aquellos en el orden nacional. 2.5.3 En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación citó el contenido del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886 que otorgó al Congreso de la República la facultad de conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales para fijar el número de empleados, sus funciones y sueldos. 2.5.4 Además, en la sentencia se precisó que esas atribuciones fueron reiteradas hasta la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968 que modificó los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución Política de 1886 e introdujo los conceptos de escala de remuneración, establecidos por las asambleas en el nivel departamental y el de emolumentos, a cargo del gobernador en ese mismo nivel. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela 2.5.5 La autoridad demandada reconoció que se presentó una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales y a partir de ello concluyó que es el Gobierno Nacional quien determina el régimen y las asambleas establecen las escalas de remuneración, que en ningún caso pueden ser superiores a los límites máximos fijados por el ejecutivo. 2.5.6 En conclusión, no le asiste la razón al demandante, en atención a que la providencia cuestionada sí hizo la valoración normativa a partir de las particularidades que atañen al caso concreto en el que el señor Carlos Castañeda Ravelo actuó en condición de tercero interviniente del proceso de nulidad simple, con el que se negaron las pretensiones en contra del artículo 5 de la Ordenanza 013 de 1947. 2.5.7 Bastan las anteriores razones para concluir que no se configuró el defecto sustantivo invocado por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual quedará así: 1º) Deniégase la acción de tutela presentada por el señor Carlos Ernesto Castañeda Ravelo. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01699-01 Demandante: Carlos Ernesto Castañeda Ravelo Acción de tutela 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.