CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La demandante, por intermedio de apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución GNR 121092 de 8 de abril de 2014, expedida por la entidad de previsión social demandada, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reliquidar la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta como IBL el 75% del promedio de lo devengado por el causante en el último año de servicio, y el retroactivo pensional; (ii) dar cumplimiento a la sentencia bajo el amparo de lo normado en la Ley 1437 de 2011 desde que el derecho se hizo exigible y hasta cuando se pague la condena;

(iii) reconocer los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iv) pagar las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “(…) Mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, proferida el día 18 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca SECCION SEGUNDA -SUBSECCION “A” Expediente No. 03-5399, (…) ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a la actora una pensión de sobrevivientes.

El reconocimiento y pago de dicha pensión a la demandante se generó con ocasión del fallecimiento de su cónyuge señor JORGE LUIS RICARDO BRAY (Q.E.P.D.). El señor JORGE LUIS RICARDO BRAY falleció el día 05 de septiembre de 1998, en el Corregimiento de Hibacharo Municipio de Luruaco - Atlántico, por muerte violenta. El cujus se desempeñaba al momento de su muerte como un alto funcionario del estado y funcionario público.

El último cargo desempeñado por el causante a la fecha de su fallecimiento fue el de DIRECTOR-DIRECCION NACIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. El causante recibió en su último año de servicio un salario base de ($3.787.036,61). La demandada mediante Resolución N° 009864 del 22 de abril de 2010, da cumplimiento total al fallo proferido el día 18 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “A”.

El día 28 de marzo de 2014 […] eleva derecho de petición ante la entidad demandada, solicitando se le reliquide la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta lo devengado por su cónyuge en el último año de servicio. Mediante Resolución No. GNR121092 del 08 de abril de 2014, la demandada niega la reliquidación solicitada por la demandante (…)” Normas violadas y concepto de violación Citó como normas infringidas las siguientes: De la Constitución Política artículos 2, 4, 13, 48 y 53.

Legales: Decretos 3135 de 1968 artículo 5, 1848 de 1969 artículo 2, 1950 de 1973 artículo 3, 1975 y 2163 de 1970, y 813 de 1994. Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 (artículos 47, 141, 279 y subsiguientes), 909 de 2004 y 1068 de 1965, (artículo 1). Al desarrollar el concepto de violación indicó que, el Consejo de Estado ha establecido con claridad la diferencia entre “empleado público” y “servidor público”, siendo los altos funcionarios de cierta categoría de instituciones del Estado empleados públicos, “condición que el cónyuge de la demandante, señor JORGE RICARDO BRAY (q.e.p.d.) ostentó como Director Nacional Administrativo y Financiero de la Registraduría Nacional del Estado Civil”, razón por la cual le es aplicable el régimen especial consagrado en la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993.

Señaló que, el acto administrativo demandado adolece de errores por indebida aplicación normativa; dado que, reconoció una sustitución pensional a los beneficiarios de Jorge Ricardo Bray (q.e.p.d.) en aplicación de la Ley 100 de 1993, siendo lo correcto, la Ley 33 de 1985. En suma, que debió aplicarse el IBL de la pensión con el último sueldo que devengó el causante “que con base en la Resolución No. 5744 del 31 de diciembre de 1998, es la suma de $ 3.787.036,61, a la que debió aplicarse el 75% establecido en la Ley 33 de 1985, arrojando así una mesada pensional por valor de $2.840.277”. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que, en cumplimiento al fallo ordinario proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reconoció la pensión de sobrevivientes a Cristina de Praga Varela Ardila de conformidad con la Ley 100 de 1993; dado que, el señor Bray (q.e.p.d.) “no dejó causado el derecho para ser liquidado de acuerdo a la Ley 33 de 1985”.

Destacó que, no es posible acceder a la solicitud de reliquidación, toda vez que de conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el IBL no hace parte del régimen de transición y, por lo tanto, los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso los medios exceptivos que denominó “cobro de lo no debido”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, “PRESCRIPCIÓN”, “BUENA FE” y la “genérica o innominada”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, al argumentar que, el hecho que el causante al momento de su muerte ejerciera un cargo de alto rango en la Registraduría Nacional no le otorgaba automáticamente el beneficio de aplicarle la Ley 33 de 1985, toda vez que los “empleados públicos se caracterizan por tener una relación legal y reglamentaria que implica que queden regidos por las normas previamente establecidas, sin que sea posible salir del margen de lo que legalmente les corresponde”.

Agregó que, al momento de determinar qué norma resulta aplicable, no puede tomarse cualquiera so pretexto de estar dando aplicación al principio de favorabilidad, ya que se debe examinar minuciosamente si en efecto el interesado está amparado por esta y, solo en caso de existir duda sobre cuál norma aplicar en consideración a que dos o más preceptos lo amparan, se acude a ese principio con el fin de favorecer al trabajador, al igual que cuando exista duda frente a la interpretación que deba hacerse.

Precisó que, no se ocupará de establecer si procedía o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de Jorge Luis Ricardo Bray (q.e.p.d.) en favor de sus beneficiarios, comoquiera que este asunto ya fue debatido en el trámite del proceso con radicado 03-5399. Refirió que, en el sub examine lo que procede es establecer si hay lugar a la reliquidación de la pensión tomando como IBL el sueldo del último año que devengó el causante, esto es, la suma de $ 3.787.036,61, y un monto del 75% establecido en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $ 2.840.277.

Por consiguiente, una vez revisado el plenario se encontró que el causante cumplió con el requisito establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, puesto que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 tenía 42 años. Señaló que, el señor “Ricardo Bray (q.e.p.d) al momento de fallecer había cotizado al sistema de pensiones 439 semanas, las cuales sirvieron de base para efectuar la liquidación de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a sus beneficiarios, tomado como IBL $1.457.066”.

Luego, este valor fue determinado por la entidad según “el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado, contados desde la última cotización efectivamente realizada o el de toda la vida laboral”. Destacó que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 el monto de la pensión “por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación”.

Advirtió que, quedó demostrado en el proceso que el causante no originó el derecho a obtener la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, cumplir “20 años de servicio y 55 años de edad”. Ello, al considerar que, tenía 46 años al momento del fallecimiento y 12 años, 11 meses y 28 días de servicio, bajo el amparo de las Leyes 12 de 1975, 33 de 1975 y 113 de 1985.

De manera que, “para que la viuda del empleado fallecido adquiriera derecho a la sustitución pensional, aquél debía haber cotizado por lo menos durante 20 años, así no tuviera la edad para adquirir el status pensional”. Presupuestos, que no se cumplieron en el caso que nos ocupa. No condenó en costas a la parte demandante. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada en que el Tribunal erró al considerar que la liquidación de la prestación de la actora se encuadra en lo normado en la Ley 100 de 1993 “sin tener en cuenta que la muerte del causante fue de manera violenta, quiere decir que fue por hechos ajenos a su voluntad” y cuando se produjo su deceso “(…) se encontraba bajo el marco legal de la ley 33 de 1985, situación que lo favorecía para el reconocimiento de su prestación económica”.

Trámite de segunda instancia Por auto de 13 de agosto de 2024, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. Concepto Ministerio Público El Ministerio público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico De conformidad con las pretensiones de la demanda, el problema jurídico se contrae a establecer si (i) Cristina de Praga Varela Ardila tiene derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes con una tasa de remplazo del 75%, y con la inclusión de los emolumentos que devengó el causante en el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, o (ii) si contrario sensu, debe ser liquidada con apego a la Ley 100 de 1993.

Con el fin de dar solución al problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos (2.2.1) Marco normativo y jurisprudencial; (2.3) Hechos probados; y (2.4) Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público obligatorio, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y debe regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, según lo dispuesto por la ley.

En concordancia con esto, la Ley 100 de 1993 organizó el sistema de seguridad social integral, particularmente en lo que respecta al régimen de pensiones. El objetivo principal de esta legislación fue garantizar a la población protección frente a las eventualidades derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones definidas en la misma ley.

En consecuencia, el régimen de sustitución pensional tiene como finalidad la protección de la familia y de los derechos fundamentales de aquellas personas que mantenían una relación de convivencia cercana con el causante, y que, tras su fallecimiento, deben asumir las cargas económicas derivadas de la pérdida del sustento proporcionado por el pensionado.

Puestas a si las cosas, y toda vez que el pensionado falleció el 5 de septiembre de 1998, la norma que rige la sustitución pensional es la establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. Así también, el canon 48 de la Ley 100 de 1993 indica que: “El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. 2.2.2.

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta normativa entró en vigencia a nivel nacional el 1 de abril de 1994 y, a nivel territorial, el 30 de junio de 1995, estableciendo un régimen de transición en los siguientes términos: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

(Negrilla y subrayado de la Sala) De conformidad con la norma transcrita, quienes cumplan con los requisitos establecidos para ser beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se considere, para el reconocimiento y pago de su pensión, la edad, el tiempo de cotización y el monto correspondientes al régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Este reconocimiento responde a las expectativas legítimas de aquellos que han venido realizando aportes para su pensión bajo dicho régimen. En este sentido, para los empleados públicos no sujetos a regímenes especiales, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985; para aquellos que han cotizado al Instituto de Seguro Social (ISS), el Decreto 758 de 1990; y para quienes acreditan haber laborado tanto en el sector público como en el privado, la Ley 71 de 1988. 2.2.3.

Regla jurisprudencial del IBL aplicable en el régimen de transición. En relación con el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, a través del Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, realizó un análisis sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición establecido por la mencionada norma.

En dicha sentencia, se fijaron la regla jurisprudencial y las subreglas correspondientes para su aplicación de la siguiente manera: 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema (…)”.

En conclusión, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta a sus beneficiarios la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional que les era aplicable antes de la entrada en vigencia de dicha norma. Se aclara que el monto se refiere exclusivamente a la tasa de reemplazo y no incluye el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

Para la determinación del monto pensional, se debe considerar el IBL conforme al inciso 3º de la mencionada ley, incluyendo únicamente aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema pensional, o que debieron haberse realizado de acuerdo con la normativa vigente. 2.3. Lo probado en el proceso Jorge Luis Ricardo Bray (q.e.p.d.) nació el 5 de marzo de 1952, por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 42 años.

Según constancias laborales emitidas por la Registraduría General de la Nación, Senado de la República, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Universidad del Norte, y el Ministerio de Minas y Energía de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Jorge Luis Ricardo Bray (q.e.p.d.), cotizó los siguientes tiempos: Por Resolución 4396 de 7 de septiembre de 1998 y de conformidad con el registro civil de defunción identificado con serial 3008778, se declaró vacante el cargo de director nacional Administrativo y Financiero que venía desempeñando el señor Ricardo Bray “por muerte del titular”.

Certificado de 25 de enero de 1999 expedido por el pagador central de la Registraduría Nacional, del que se desprende que el causante en 1995 a 1998 devengó los siguientes emolumentos: “asignación básica, prima de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones y prima técnica”. Mediante Resolución 006592 de 19 de abril de 1999 el ISS concedió la pensión de sobrevivientes en condición de beneficiarios a “Juan S. Ricardo Benito y a María V. Benito Revollo”, por haber cotizado el causante 439 semanas, con el 45% del IBC, y un IBL de $ 1.457.066, en cuantía de $ 327.840 para cada uno de los beneficiarios ($ 655.680), a partir del 5 de septiembre de 1998, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

A través de la Resolución 019698 de 27 de septiembre de 1999, el ISS modificó el acto administrativo anterior, y negó el derecho a la pensión de sobrevivientes a Cristina Praga Varela “cónyuge”, e incluyó como beneficiarios a los hijos que el causante concibió con ella, esto es, a “María Victoria y Jorge Fernando Ricardo Varela”. Por Resolución 1377 de 6 de noviembre de 2002 el ISS modificó la Resolución 006592 de 19 de abril de 1999, que “concedió la pensión de sobrevivientes a María Cristina Benito Revollo en calidad de compañera permanente y al menor Juan Sebastián Ricardo Benito representado por su madre”, y la “Resolución 019698 de 27 de noviembre de 1999 modificadora del anterior acto, que incluyó como nuevos beneficiarios a los menores María Victoria y Jorge Fernando Ricardo Varela, en calidad de hijos del causante representados por la señora María Cristina de Praga Varela Ardila (…) en el sentido de reliquidar la prestación con el bono pensional (…)”.

Se reconocieron 439 días cotizados al ISS, los bonos pensionales expedidos por el Ministerio de Hacienda, y el Fondo de Previsión Social del Congreso, así: Liquidación pensión cuotas partes de 7 de noviembre de 2002, donde se indica que el causante cotizó un total de 770 semanas con un porcentaje de liquidación del 55%. Mediante Resolución 00286 de 18 de mayo de 2004 el Seguro Social incluyó como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a Isabela Ricardo Benito (menor de edad) en calidad de hija del causante.

El 18 de junio de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso 03-5399 instaurado por la demandante en el que pidió la nulidad de la Resolución 006592 de 19 de abril de 1999 “se me restablezca el derecho, ordenándose el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia como cónyuge supérstite del asegurado JORGE RICARDO BRAY, desde septiembre cinco (5) de 1998, por parte del Instituto de Seguro Social”.

Se accedió a las pretensiones de la demanda, al haber constatado que el causante convivió con Cristina de Praga Varela Ardila (cónyuge) desde 1977 hasta 1993, y con la compañera permanente desde 1993 hasta 1998, y ordenó que la entidad debía incluir como beneficiaria a la accionante en proporción al tiempo convivido. En la decisión anterior, no se indicó cómo se debía liquidar la pensión (IBL o la tasa de retorno).

Anuló parcialmente la Resolución 019698 de 27 de septiembre de 1999 “en lo que respecta a la negativa de reconocer como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a la señora CRISTINA DE PRAGA VARELA ARDILA”. En cumplimiento al fallo anterior, el ISS expidió la Resolución 009864 de 22 de abril de 2010, y ordenó reconocer el 50% de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge en proporción de 77% (del 50%) y a la compañera permanente el 23% (del 50%), teniendo en cuenta que el restante 50% se repartía entre los hijos menores.

El 28 de agosto de 2014 la accionante presentó derecho de petición ante la entidad pensional demandada, solicitando la reliquidación de la prestación de sobrevivientes con fundamento en la Ley 33 de 1985. Por Resolución GNR 121092 de 8 de abril de 2014 Colpensiones negó el pedimento anterior, al considerar que la liquidación efectuada estuvo ajustada a derecho; dado que se realizó con base en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 (a la fecha de la muerte el señor Ricardo Bray (q.e.p.d.) no había cumplido con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez), de cuyo contenido se observa lo siguiente: “(…) Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad sí son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en eI régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993." Que el artículo 48 de la ley 100 de 1993 establece: Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

Que una vez verificada la Historia Laboral se logra establecer que el causante JORGE LUIS RICARDO BRAY cotizó 472 semanas, es decir 9 años 2 meses 4 días por lo tanto no alcanzó a cotizar 20 años como empleado público. Que por lo tanto no es procedente reliquidar la pensión de sobrevivientes ni tampoco indexar las mesadas en el entendido que se reconoció en debida forma el acatamiento de un fallo judicial la totalidad de la prestación a los beneficiarios con ocasión del fallecimiento del señor JORGE LUIS RICARDO BRAY ya que éste no dejó causado el derecho para ser liquidado de acuerdo a la Ley 33 de 1985 (…)”. 2.3.

Caso concreto La demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con el 75% de los factores de salario devengados por el causante en el último año servicios. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, al estimar que el causante no causó el derecho de obtener la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad), comoquiera que al fallecimiento tenía 46 años y 12 años, 11 meses y 28 días de servicio, bajo el amparo de las Leyes 12 de 1975, 33 de 1975 y 113 de 1985.

Luego, para que la demandante tenga derecho a la reliquidación de la prestación pensional de la cual ruega amparo, el causante debió haber cotizado 20 años (así no tuviera la edad para adquirir el status pensional). Replicó la accionante al decir que “(…) la muerte del causante fue de manera violenta (…)” y cuando se produjo su fallecimiento “(…) se encontraba bajo el marco legal de la ley 33 de 1985, situación que lo favorecía para el reconocimiento de su prestación económica”.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia en el asunto de marras se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a que se le reliquide la prestación pensional de sobrevivientes de conformidad con la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales que devengó el causante en el último año de servicios. A su vez, la Sala destaca que es indiscutible que el pensionado cumplió con el requisito normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, ya que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 42 años.

Además, que, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 indica que el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. De ahí que, al analizar la Resolución 6592 de 1999 se precisa que Jorge Luis Ricardo Bray (q.e.p.d.) al momento de su fallecimiento había cotizado al sistema de pensiones “439, con un ingreso base de liquidación de $1.457.066”, el cual fue determinado por el ISS con “el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado, contados desde la última cotización efectivamente realizada o el de toda la vida laboral”.

En resumen, esta Subsección subraya que, de acuerdo con los medios de prueba presentados durante el plenario, se ha acreditado que Ricardo Bray (q.e.p.d.) no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez solicitada por la actora. Esto se fundamenta en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, que establece como condiciones imprescindibles haber laborado un mínimo de 20 años en servicios públicos y contar con una edad mínima de 55 años.

En el momento de su deceso, el señor Bray contaba únicamente con 46 años de edad y había prestado 12 años, 11 meses y 28 días de servicio, lo que evidencia el incumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma. Así que, la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida a Cristina de Praga Varela Ardila por parte de Colpensiones se ajusta a las reglas de liquidación del artículo 21 y del inciso segundo del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994 y el precedente jurisprudencial citado en líneas atrás. Por su parte, en atención a la inconformidad planteada por la apelante, esta Subsección establece que, si bien, el señor Ricardo Bray (q.e.p.d.) ejerció funciones como empleado público durante más de 12 años, siendo su último cargo el de director Administrativo y Financiero de la Registraduría Nacional del Estado Civil, también es cierto que falleció el 5 de septiembre de 1998.

En consecuencia, su situación pensional estaba sujeta a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Aunado a que, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los cuales exigen un mínimo de 20 años de servicios y 55 años de edad, para que le fuera reconocida la prestación pensional, y posterior reliquidación, conforme a dicha norma.

Por otro lado, la Sala destaca que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se busca es el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado con un acto de la administración, que para el caso que nos ocupa, es la Resolución GNR 121092 de 8 de abril de 2014, y no, la de establecer los motivos del deceso del de cujus, de ahí que, el recurso no tiene vocación de amparo.

En consecuencia, la Sala determina que la decisión adoptada por el a quo es acertada, dado que la accionante carece del derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en tal sentido, confirma la sentencia apelada. Condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.