1 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ABSOLUTA Radicación: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero interesado: LABORATORIOS ZOO S.A.S. Tema: Decisión sobre excepción AUTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se pronuncia el despacho sobre la excepción mixta formulada en el trámite de la referencia. I. Antecedentes 1.1 La sociedad BIO ZOO S.A. DE C.V., a través de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad “consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina”, contra la resolución número 62513 de 31 de octubre de 2011, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca “ZOO” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “2.1 Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 62.513 de 31 de octubre de 2011, mediante la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca Z00 (mixta) en favor de la sociedad LABORATORIOS ZOO LTDA. (hoy Laboratorios Zoo S.A.S) para distinguir productos en clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar la inscripción del registro marcario N° 436.355 asignado a la marca ZOO (mixta) en Clase 3 Internacional, registrada a favor de Laboratorios 200 S.A.S. 2.3. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la Sentencia proferida en desarrollo de este proceso. 2.4.

Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las órdenes impartidas por esta Honorable Corporación, dentro del término de 30 días hábiles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A)” 1.2.

La referida demanda fue sometida a reparto el 31 de julio de 2019 y allegada a este despacho el 2 de agosto de ese año. 1.3. Mediante auto de 10 de marzo de 2020, este despacho admitió la demanda de nulidad de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, por reunir los requisitos legales, y ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en calidad de demandado, así como a la sociedad Laboratorios Zoo S.A.S. tercero interesado en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.

Mediante enviado por correo electrónico el 27 de agosto de 2020, la sociedad Laboratorios Zoo S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda, defendió la legalidad del acto administrativo de concesión marcaría, y además presentó como argumento de defensa el que denominó “improcedencia de la acción por inexistencia de motivos”. 1.5.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda mediante oficio del 24 de septiembre de 2020, en el cual se pronunció sobre los hechos y pretensiones presentados por la parte actora, los que consideró, no cuentan con sustento para su prosperidad, por lo cual deben resolverse desfavorablemente.

De su escrito se advierte que no formuló excepciones previas ni mixtas. De otra parte, la entidad allegó los antecedentes administrativos del acto demandado por memorial de 29 de julio de 2020. 1.6. Por Secretaría se corrió el traslado de las excepciones propuestas, respecto del cual ninguno de los llamados al presente asunto presentó pronunciamiento. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

Excepción propuesta 2.1. La sociedad Laboratorios Zoo S.A.S. se pronunció respecto de las pretensiones formuladas por el demandante. Particularmente, en el acápite que denominó “IMPROCEDENCIA DE LA ACCION (sic) POR INEXISTENCIA DE MOTIVOS”, advirtió lo siguiente: “[…] Así las cosas, no puede ser procedente la acción de simple nulidad, en el evento de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particularizadas, de tal forma que es permitido el recurso contencioso objetivo en la medida en que la declaratoria de nulidad no conlleve al restablecimiento de un derecho subjetivo. 2.Bajo los presupuestos mencionados estoy cuestionando en este acápite el actuar de la parte activa, como quiera que acude a la jurisdicción contencioso administrativa bajo la acción de simple nulidad con el propósito de que mediante la misma se le restablezca un derecho subjetivo. 3.

Sustento lo expresado de la siguiente manera: 3.1 Mi poderdante LABORATORIOS ZOO S.A.S, acude a la Superintendencia de Industria y Comercio, dos veces en procura de que le sea reconocido el derecho de exclusiva sobre la marca comercial ZOO para distinguir productos comprendidos en la clase 3 Internacional, así: Una primera vez, solicita el registro de la marca ZOO para distinguir productos de la clase 3 Internacional, bajo el expediente administrativo No. 922565683, petición que resulta exitosa ante la concesión del signo mediante resolución No. 13440 del 12 de diciembre de 1988, certificado No. 123417, según se observa en documentos anexos con esta respuesta y sucesivamente renovado y actualmente vigente hasta el 12 de diciembre de 2023, tal como se observa en la información pública de la Superintendencia de Industria y Comercio' de la siguiente manera: […].

Posteriormente el 07 de diciembre de 2007, mi poderdante solicitó el registro de la marca ZOO nuevamente en la misma clase que posee su derecho, pero esta vez acompañada de elementos gráficos es decir MIXTA, bajo el expediente administrativo No. 07129523, petición que resultó exitosa ante el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto siendo por tanto el acto administrativo que concede el derecho legal y válido, más aún cuando dentro del término concedido para que terceros presentaran oposición la sociedad demandante no lo hizo. […] 3.3 De esta forma mal puede ahora actuar bajo acción de simple nulidad en busca de la anulación del derecho otorgado a mi poderdante alegando que la Superintendencia de Industria y Comercio, debió negar la marca comercial ZOO por ausencia de distintividad del signo, cuando en realidad se trata de una marca con gran recorrido y reconocimiento, logrado a través del uso constante, real, efectivo y claramente percibido e individualizado por el consumidor y demostrado ante la entidad demandada cuando resultó probada la notoriedad de la marca ZOO para distinguir productos veterinarios según resolución cuya copia anexo con este escrito. 3.4 En conclusión a la fecha que se radica la acción que motiva esta respuesta, pretender la anulación del acto administrativo mediante el cual se otorga nuevamente la marca de mi procurada con una presentación gráfica es improcedente, por tanto, son completamente desvirtuados los fundamentos de la accionante para proponer una acción de simple nulidad, cuando lo que pretende con la misma es el restablecimiento del derecho ante la negación de las marcas BIO ZOO y la confundibilidad con los signos previamente registrados por mi poderdante, puesto que reitero la resolución producida por la Superintendencia 4 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Industria y Comercio se ajustó a las disposiciones contenidas en materia marcaria y a la normatividad vigente, garantizando en todo caso el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción por quien tuviese interés legítimo y claramente la sociedad BIO ZOO S.A. DE C.V., no presentó ninguna objeción.” III.

Traslado La Secretaría de la Sección Primera de esta corporación corrió traslado de las excepciones propuestas, entre el 12 y el 14 de enero de 2021, término durante el cual no hubo ninguna manifestación. IV. Consideraciones 4.1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.

Así, el legislador contempló tres tipos de excepciones, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. Sobre estas últimas, resulta pertinente indicar que corresponde a aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama por vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto1 radica en que éstas pueden proponerse para sanear el proceso, y además para atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en que fue presentada la demanda, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverlas durante la primera parte del proceso, lo que también es posible, a criterio del juez, que podrá decidir sobre ellas en la audiencia inicial, si para ello hubiere requerido la práctica de pruebas, o mediante auto independiente, antes o en lugar de tal audiencia, según el caso. 1 La denominación de mixtas no es asignada en realidad por el legislador, sino por la doctrina y la jurisprudencia, para referirse a las excepciones originalmente listadas en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA expedido en 2011 y actualmente previstas en el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, todas las cuales comparten las características aquí explicadas. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada.

Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control en caso de existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las falencias encontradas no permita su trámite.

Por otra parte, las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal, y que se presenten una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. En ese mismo sentido esta corporación ha manifestado lo siguiente: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquéllas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y éstas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal” 2.

(Destacado del despacho). Bajo tal perspectiva, es claro para el despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14).

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se encuadran dentro del análisis antes descrito3, tal como quedó definido por la Sección Primera de esta corporación en el proveído de 12 de diciembre de 20194.

En materia contencioso administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda, o a su reforma. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones previas que el demandado hubiere presentado fue variado, inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal, conforme a la cual, como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 1º de marzo de 2019, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta última es la aplicable para este caso.

En ese orden de ideas, para resolver los argumentos presentados por la sociedad vinculada en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, y aun cuando no se denominó como una excepción, de su lectura, en ejercicio del principio iura novit curia5, según el cual “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho 3 Así lo consideró este despacho en los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016- 00516-00, actor: Central de Inversiones S.A. CISA, y 10 de septiembre de 2020, expediente 11001-03-24- 000-2018-00018-00, actor Herman Gustavo Garrido Prada. 4 Emitido dentro del proceso 11001 03 24 000 2017 00130 00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse y otros (C. P. Oswaldo Giraldo López). 5 Corte Constitucional, sentencia T-851 del 28 de octubre de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Sobre el particular la Corte Constitucional ha destacado: el “principio iura novit curia, que significa el juez conoce el derecho. Con este principio “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente”. Corte Constitucional sentencias T-146 de 2010 y T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-533 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 7 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”, este despacho puede advertir que se trata de esta herramienta de defensa dispuesta para la parte pasiva, por lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el que a su vez remite a lo señalado en los artículos 100, 101, y 102 del Código General del Proceso, veamos: “Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” Como se observa, la disposición normativa en comento ordena resolver las excepciones propuestas según lo previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.

Tales preceptos tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra”. “Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de 9 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” (Destacado del Despacho). 4.2.

De la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE LA ACCION (sic) POR INEXISTENCIA DE MOTIVOS” propuesta por Laboratorios Zoo S.A.S. En el presente asunto la Laboratorios Zoo S.A.S., que acude a este proceso en condición de tercero interesado, planteó como argumento de defensa el que denominó “IMPROCEDENCIA DE LA ACCION (sic) POR INEXISTENCIA DE MOTIVOS”, con sustento en que la demandante habría ejercido erradamente el medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA.

Al respecto, el tercero consideró que la sociedad demandante pretende controvertir la legalidad de un acto administrativo de naturaleza particular en ejercicio del medio de control de simple nulidad “con el propósito de que mediante la misma se le restablezca un derecho subjetivo”. En ese orden, explicó que la sociedad Bio Zoo S.A. de C.V. plantea la inconformidad con la concesión de la marca “ZOO” como resultado de la cancelación por notoriedad de los signos de dicha sociedad y por las oposiciones propuestas por el tercero que impidieron el registro de la marca “BIO ZOO” solicitada por el demandante.

Agregó que “mal puede ahora actuar bajo acción de simple nulidad en busca de la anulación del derecho otorgado a mi poderdante alegando que la Superintendencia de Industria y Comercio, debió negar la marca comercial ZOO por ausencia de distintividad del signo […]”. Ahora bien, frente a lo dicho por el tercero interesado, debe reiterarse que, si bien el reparo presentado no fue categorizado como una excepción, y aun cuando por su denominación “IMPROCEDENCIA DE LA ACCION (sic) POR INEXISTENCIA DE MOTIVOS”, no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 100 del CGP o en el 180 del CPACA, listados que, como se vio, son enunciativos y no taxativos6, aquella puede constituir tal figura jurídica, como quiera que se presentó 6 En reiteradas ocasiones este despacho ha determinado que la norma que dispone en relación con las excepciones previas y mixtas las presenta de manera enunciativa y no taxativa; al respecto ver la providencia de 31 de octubre de 2018.

Expediente 25000-23-41-000-2013-02822-01 Actor COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Auto de 29 de noviembre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2013-02303-01. Actor LADRILLERA ZIGURAT S.A.S. Y LADRILLERA PRISMA S.A.S. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el fin de controvertir la forma en la que fue ejercido el derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que cuestiona el contenido de la demanda y el instrumento utilizado por la demandante para plantear sus pretensiones.

En consecuencia, dado que el juez tiene la facultad de examinar los medios exceptivos y determinar la naturaleza que a cada uno de ellos corresponde7, el despacho advierte que la excepción formulada es en realidad una de naturaleza mixta8, sobre la cual pasará a pronunciarse en este momento procesal. 4.3. Sobre la acción procedente para el caso concreto Ahora bien, para resolver la excepción propuesta por la sociedad vinculada como tercero, este despacho encuentra relevante señalar que la demanda presentada por BIO ZOO S.A. DE C.V., invocando la acción de nulidad de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, en virtud de la cual se pretende la nulidad de la resolución número 62513 de 31 de octubre de 2011, “Por la cual se concede un registro”, fue admitida mediante auto de 10 de marzo de 2020, en estos términos: “[…] procede el despacho a resolver sobre la admisión de la demanda presentado por la sociedad BIO – ZOO S.A. DE C.V., en ejercicio del medio de control de nulidad de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de l Comunidad Andina, en contra de la resolución número 62513 del 31 de octubre de 2011 ‘Por la cual se concede un registro’, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 7 De conformidad con el principio del iura novit curia, este ejercicio de interpretación se ha aplicado a casos en los que se presentan excepciones que no se encuentran enlistadas en la norma.

Al respecto véase Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. auto de 31 de octubre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2013-02822-01 Actor COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. 8 En relación con la excepción que busca poner de presente que el medio de control ejercido no es el correcto, este despacho en providencias anteriores, adoptó la decisión de darle el tratamiento de excepción mixta.

Ver entre otros los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016-00516-00, actor Central de Inversiones S.A. – CISA y 12 de diciembre de 2019, expediente 11001-03-24-000-2017-00130-00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse. “En atención a lo dicho, la “indebida escogencia de la acción” logra configurarse en la definición traída en el acápite correspondiente de esta providencia respecto del alcance de una excepción mixta, como quiera que, con ella se buscar definir las presuntas irregularidades contenidas en el libelo introductorio, esto es, las anomalías que aparezcan de manera previa a que se trabe la litis; aspectos estos que, de no analizarse en la etapa establecida por el artículo 180 ibídem, darían lugar a sentencias inhibitorias, decisiones estas que son precisamente las que el Legislador quiso proscribir en los trámites que se adelantan ante el Juez Administrativo, pues su eventual prosperidad traería como consecuencia que la demanda deba ser interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ende, deban ser exigidos los requisitos de procedibilidad dispuestos en el artículo 161 del CPACA; así como la interposición de la misma de forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos acusados.”.

(se destaca). Así mismo, en auto dictado por este Despacho el 31 de octubre de 2018. 25000-23-41-000-2013-02822-01. Actor. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se dilucidó en relación con la naturaleza de las excepciones mixtas de la siguiente manera: “De la lectura de la anterior norma se desprende que hay dos tipos de excepciones: Las previas y las mixtas.

El carácter mixto de las últimas se explica en que pueden proponerse en la audiencia inicial para sanear el proceso, y además atacan el medio de control, pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad que anota la norma. El CPACA encontró pertinente destacar de manera enunciativa las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, sin que ello signifique que son las únicas.” (se destaca).

Ver tambien el auto de 2 de noviembre de 2021, dictado por este despacho dentro del expediente 11001 03 24 000 2019 00115 00. Actor: MVH INVERSIONES S.A.S. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 1.

ADMITIR la demanda instaurada por la sociedad BIO ZOO S.A. DE C.V. contra la Superintendencia de Industria y Comercio. “ Al respecto, este despacho hace precisión en relación con la acción en virtud de la cual se admitió la demanda de la referencia, para lo cual debe señalarse que, tal como consta en el aparte del auto admisorio transcrito, la demanda fue admitida en los términos del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, normativa que, además, fue invocada por el demandante en su demanda al momento de señalar la acción judicial ejercida.

Como consecuencia de lo anterior, la controversia se ubica en el escenario de las disposiciones adoptadas por la Comunidad Andina en la Decisión 486 de 2000, en lo relativo a las acciones procedentes en materia de propiedad industrial, más específicamente asuntos marcarios. Por lo anterior, es necesario traer al estudio lo dispuesto por el artículo 172 de la referida Decisión comunitaria, que en su tenor literal establece lo siguiente: “Artículo 172.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.

La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado.

Las acciones precedentes no afectarán las que pudieran corresponder por daños y perjuicios conforme a la legislación interna. No podrá declararse la nulidad del registro de una marca por causales que hubiesen dejado de ser aplicables al tiempo de resolverse la nulidad. Cuando una causal de nulidad sólo se aplicará a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios, y se eliminarán del registro de la marca.” (Subrayas del Despacho).

De la lectura de la anterior disposición se colige que existen diferentes acciones para controvertir los actos administrativos sobre registros de marcas. Así pues, la acción de nulidad absoluta, prevista en el inciso primero del artículo arriba citado, resulta procedente cuando se concede el registro marcario en contravención de lo dispuesto en el primer párrafo 12 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 134 y en el artículo 135 de dicha disposición, y puede ser presentado en cualquier tiempo.

Por otra parte, la acción de nulidad relativa, que prevé el inciso segundo del mismo artículo, procede en contra de los actos administrativos mediante los cuales se concede una marca en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando el registro marcario se haya efectuado de mala fe, y puede ser ejercida dentro de los 5 años siguientes a la concesión del registro.

Ahora bien, cuando se trata de controvertir los actos administrativos por medio de los cuales se concede el registro de una marca, como ya se advirtió, resulta procedente el ejercicio de las acciones de nulidad absoluta o relativa. Los supuestos diferenciadores para su invocación, en el escenario de la norma comunitaria en cita, devienen principalmente de las disposiciones normativas que se aleguen como transgredidas, pues la nulidad absoluta se prevé para los casos de contravención “con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135”, al paso que la nulidad relativa procederá si se pretende que existe contravención con lo dispuesto en el artículo 136, o si se trata de la presencia de la mala fe en la solicitud del registro concedido.

En el caso concreto, la sociedad actora pretende la nulidad de la resolución número 62513 de 31 de octubre de 2011, por medio de la cual se concedió el registro de la marca “ZOO” (mixta) en favor de Laboratorios Zoo LTDA9, con fundamento en que la Superintendencia de Industria y Comercio, al momento de expedir el acto administrativo en mención, habría transgredido el artículo 134 y el literal b) del artículo 135 de la Decisión 486 de 200, de la Comisión de la Comunidad Andina.

Visto lo anterior, es claro para este despacho que la acción procedente para el caso concreto, es la de nulidad absoluta de que trata la primera parte del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, y por ello así se admitió mediante auto de 10 de marzo de 2020, texto normativo conforme el cual “La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad 9 Hoy Laboratorios Zoo S.A.S. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.” (subrayas fuera de texto original).

Ello es así, pues en el presente asunto se discute la legalidad de un acto administrativo mediante el cual se concedió el registro de un signo marcario, y en este caso, los argumentos presentados por la parte actora pretenden poner de presente la infracción de las disposiciones relativas a la aptitud distintiva de la marca concedida, por parte de la entidad demandada al expedir el acto en mención. Finalmente, como se advirtió en precedencia, no es cierto lo alegado por el tercero interesado en las resultas del proceso, pues, la parte actora presentó su demanda con fundamento en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, y, en consecuencia, en estos términos se admitió la demanda, y no en ejercicio del medio de control de nulidad simple del artículo 137 del CPACA, como equivocadamente lo señaló. Así pues, se descarta la posibilidad de contemplar la discusión que se propone con el medio exceptivo.

Siendo ello así, la excepción en estudio no está llamada a prosperar. V. Reconocimientos de personería jurídica 5.1. Visto el memorial en virtud del cual la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda, así como los anexos de ese escrito, este despacho reconocerá a la abogada Jenny Patricia Carvajal Cifuentes como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en la anotación número 20 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI. 5.2.

Así mismo, se reconocerá a la abogada Karen Milena Valencia Sánchez como apoderada de la sociedad Laboratorios Zoo S.A.S., en su calidad de tercero interesado en las resultas de este proceso, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en la anotación número 20 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI. 5.3.

Igualmente, se reconocerá a la abogada María Paula Calderón Burbano como apoderada sustituta de la Superintendencia de Industria y 14 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comercio, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder visible en la anotación número 21 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI. 5.4.

Finalmente, vista la renuncia al poder otorgado por la demandada Superintendencia de Industria y Comercio a la abogada Jenny Patricia Carvajal Cifuentes, obrante en la anotación número 23 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI, el despacho advierte que no se adjuntó la comunicación que debía ser remitida al poderdante, en los términos establecidos en el inciso 4º del artículo 76 del C.G.P. En consecuencia, se requerirá a la profesional del derecho en mención para que allegue dicha comunicación, de manera que cumpla con la exigencia de que trata la norma comentada.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la excepción mixta denominada “IMPROCEDENCIA DE LA ACCION (sic) POR INEXISTENCIA DE MOTIVOS” formulada por la apoderada de la sociedad Laboratorios Zoo S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Jenny Patricia Carvajal Cifuentes, como apoderada de la demandada, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en la anotación número 20 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Karen Milena Valencia Sánchez como apoderada de Laboratorios Zoo S.A.S., en su calidad de tercero interesado en las resultas de este proceso, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en la anotación número 20 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI.

CUARTO: RECONOCER a la abogada MARÍA PAULA CALDERON BURBANO como apoderada sustituta de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder visible en la anotación número 21 del expediente digital de la referencia disponible en el aplicativo SAMAI. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2019 00328 00 Demandante: BIO ZOO S.A. DE C.V. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINTO: REQUERIR a la abogada Jenny Patricia Carvajal Cifuentes para que allegue al expediente de la referencia la comunicación que debió ser remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio en donde le informa acerca de su renuncia como apoderada de ésta, tal y como lo exige el inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso.

Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.