Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Ceyedin Ramírez Ospina presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 92021000838 N.I.S. 2021-01-022802 del 3 de febrero de 2021, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral «entre el 15 de 1 En lo que sigue Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina septiembre de 1999 y el 08 de marzo de 2019»; ii) la declaratoria de «la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la carta y désele aplicación a los artículos 25 y 53 ibidem»; iii) el reconocimiento y pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran; iv) el reconocimiento de la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones; v) el reconocimiento de la diferencia del salario devengado por un empleado de planta que ejerza las funciones ejecutadas por él como instructor «durante el tiempo de prestación del servicio»; vi) el pago y/o reajuste de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral; vii) la actualización de las sumas reconocidas; viii) la condena en costas a la entidad demandada; y ix) el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ceyedin Ramírez Ospina prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 15 de septiembre de 1999 y el 8 de marzo de 2019 y se desempeñó como profesional instructor en distintas regionales de la entidad. Inicialmente, a través de la intermediación de la cooperativa COTRASER, fue instructor de salud ocupacional, cultura física, estadística, emprendimiento, turismo y control de procesos en el Centro de Comercio y Servicios y en el Centro de Atención al Sector Agropecuario, Regional Risaralda, entre el 15 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2011 y, luego, por medio de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la institución, desde julio de 2011 hasta diciembre de 2016;

Posteriormente, impartió formación en el programa de tecnólogo en guianza turística y en otros relacionados con su perfil en el Centro de Producción y Transformación Agroindustrial de la Orinoquia, Regional Vichada, entre el 2 de marzo de 2017 y el 15 de diciembre de 2018; Finalmente, orientó actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional integral en el área de cultura física, Regional Quindío, del 7 de febrero al 8 de marzo de 2019, cargo al que renunció para tomar posesión el 14 de marzo de 2019 como instructor ante la Regional de Atlántico, luego de haber superado y ganado el concurso de méritos. - A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral pues desarrolló sus funciones bajo la subordinación de los diferentes coordinadores académicos, en un horario de 8 horas diarias en el que cumplió la programación académica en las instalaciones del Sena sede Pereira, Vichada y Armenia. - Las interrupciones entre los contratos fueron aparentes pues en realidad hubo continuidad material en las laborales.

Dichas interrupciones se debieron a circunstancias como que en esos días se esperaba la autorización y suscripción de los nuevos contratos, a las vacaciones colectivas de la entidad entre diciembre de cada año y principios del mes de enero del siguiente, o, a que cuando fue trasladado 3 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina de una Regional a otra, se concedía el término para el desplazamiento e instalación en la nueva sede. - Por lo anterior, el 22 de enero de 2021 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones que de ello emanaban; sin embargo, a través del acto demandado, el Sena negó tal petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 8, 9, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; del 43 al 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; del 8 al 26; del 28 al 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 17 de la Ley 6 de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 20 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 780 de 2002, del 67 al 70 del Código sustantivo del trabajo.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: Se evidencian los 3 elementos fundamentales para determinar la existencia de una relación laboral como lo son la prestación personal del servicio humano, la subordinación y dependencia y, la remuneración o retribución de ese servicio humano, de manera que en aplicación de los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, previstos en el artículo 53 de la Constitución, debe reconocerse que entre las partes se dio una relación laboral.

El desconocimiento de la relación laboral a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales viola los derechos de los trabajadores. La entidad demandada pretende encubrir su actuar bajo el amparo de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado pese a que se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral, más cuando fue una exigencia la filiación a la cooperativa COTRASER como requisito para prestar sus servicios al Sena, sin que existiera de su parte una verdadera voluntad y ánimo asociativo. 1.2.

Contestación de la demanda El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que el demandante no suscribió un contrato laboral, sino que se materializaron contratos de prestación de servicios de manera ocasional con diferentes Centros de las Regionales Risaralda, Vichada y Quindío, los cuales se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto, no se configuró una relación de carácter laboral.

No existió continuidad en la prestación del servicio, puesto que los vínculos 3 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», documento 002 DemandaNulidad.pdf 4 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina contractuales obrantes en la actuación dan cuenta de interrupciones de varios meses durante los cuales pudo desempeñarse en otra actividad de carácter independiente.

Entre los años 2009, 2010 y 2011 la contratación se realizó a través de terceros, acorde con la normatividad vigente en ese momento, por lo que su vinculación contractual no era directamente con el Sena. No existió prueba contundente que demostrara la existencia de subordinación o de una jornada laboral, puesto que no acreditó que haya prestado sus servicios personales acatando órdenes en todo momento, en cumplimiento de horas determinadas de trabajo a favor de la entidad, ni tampoco el cumplimiento de reglamentos u horarios.

No solo es importante tener en cuenta el objeto contractual sino también la modalidad de la prestación del servicio ya que en ocasiones fue de manera virtual, además, son los instructores contratados quienes desde su autonomía solicitan prestadas las instalaciones de la entidad para dar los cursos virtuales. La autonomía de los instructores también se observa en la gestión que realizan para la búsqueda y promoción con las comunidades, entidades, empresas y, demás, de los cursos de formación, para de esa manera lograr el cumplimiento del objeto contractual y el pago de los honorarios pactados.

El demandante fue contratado como profesional en diferentes áreas de los diversos Centros de las Regionales Risaralda, Vichada y Quindío, de forma temporal, por períodos transitorios e interrumpidos para ejecutar horas determinadas de formación, de acuerdo con su perfil académico, lo que es acorde con los lineamientos que para tal efecto establece el estatuto contractual y sus normas reglamentarias y concordantes; y, no obstante, la autonomía predicable en esta clase de contratos, debía cumplir sus obligaciones teniendo en cuenta entre otros, el pensum, el calendario y los fines de la institución porque no es posible dejar en manos de particulares estas directrices.

Se le pagó el valor de las horas de formación ejecutadas o impartidas en cada período mensual, basado en el control diario de horas dictadas, acorde con el valor unitario de cada hora de formación, hasta agotar el presupuesto registrado4. Propuso las siguientes excepciones: i) indebida integración litisconsorte necesario; ii) inexistencia del vínculo o relación laboral; iii) cobro de lo no debido; iv) prescripción; v) incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas y vi) la genérica o innominada. 4 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 011 ContestacionDemanda, documento 011.1 ContestaciónSENA.pdf 5 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, esto es, las de: inexistencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, y no vulneración de las normas invocadas.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción parcial respecto a aquellos emolumentos que se ordena reconocer y que resulten anteriores al 17 de marzo de 2017. Lo anterior no cubre o afecta lo relacionado con los aportes pensionales los cuales son imprescriptibles.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 92021000838 NIS 2021-01-022802 del 3 de febrero de 2021 mediante el cual el SENA denegó la existencia de una relación laboral con el demandante entre el 15 de septiembre de 1999 y 8 de marzo de 2019.

CUARTO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre el señor Ceyedin Ramírez Ospina y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante los periodos en los que el actor estuvo vinculado, esto es, 15 de septiembre de 1999 a 11 de marzo de 2019.

QUINTO: como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: - CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, a reconocer, liquidar y pagar a la señor Ceyedin Ramírez Ospina el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (formador y/o instructor), tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor de la contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante los periodos en los que el demandante estuvo vinculado y que no estuvieron afectados por el fenómeno prescriptivo, esto es, 17 de marzo de 2017 a 11 de marzo de 2019, descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos de celebrados. - CONDENAR a la Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, y por el periodo comprendido entre 15 de septiembre de 1999 a 11 de marzo de 2019, descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados, a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar el contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por el actor, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el actor la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Así mismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante dicho vinculo y en la eventualidad de no haberlo hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEXTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- a indexar las sumas que resulten a favor del demandante de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la fórmula establecida en esta providencia.

SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 6 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina OCTAVO: ORDENAR a la parte demandada, dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios una vez ejecutoriada esta providencia y hasta la fecha de su pago total o definitivo, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

NOVENO: Sin costas en esta instancia. […]» Para tal efecto se pronunció en estos términos5: De las pruebas documentales aportadas al plenario se acreditó: i) la prestación personal del servicio por parte de Ceyedin Ramírez Ospina, quien fue contratado de forma continua y personal para impartir formación tecnológica y/o técnica relacionada con el turismo y ciencias del deporte en el Sena, en las distintas regionales en las que estuvo vinculado, en las modalidades presencial y/o aprendizaje en red (virtual); desplazándose algunas veces a zonas rurales donde la entidad ofertaba sus servicios educativos a la población; ii) la remuneración que de acuerdo con los contratos, comprobantes fiscales y de nómina aportados al plenario dan cuenta de su valor y forma de pago; iii) la continua subordinación, por cuanto los coordinadores académicos supervisaban y dirigían las condiciones de enseñanza, incluido los horarios, informes, y uso de herramientas; no hubo diferencia funcional entre formadores contratistas y de planta que según los testimonios y el modelo educativo y de servicio era igual para ambos; los contratistas tenían que cumplir obligaciones propias del Sena, a menudo con la realización de actividades por fuera de los horarios contratados, a efectos de cumplir toda la tarea misional de la entidad, es decir, no existió autonomía alguna en la forma de impartir la formación educativa.

Asimismo, para efectos de encontrar acreditada la subordinación no solo se tuvo en cuenta el objeto de los contratos que no fue otro que impartir formación integral, sino también la inexistencia de autonomía para su desarrollo, pues como lo manifestaron los testigos, quienes fueron instructores del Sena y refuerzan lo indicado por el demandante, debía seguir directrices, usar los recursos de la entidad y desplazarse según las necesidades de los grupos beneficiarios, aunado a que no hubo diferencia con las funciones de los instructores vinculados a la planta de personal.

Por consiguiente, no hubo una simple coordinación de actividades, sino una clara relación laboral. Como consecuencia, Ceyedin Ramírez cumplió con obligaciones funcionales propias del objeto misional del Sena que le fueron ordenadas y al tiempo vigiladas y supervisadas, con algunos lapsos menores de interrupción, lo que evidencia una relación laboral continua;

Además, las funciones desempeñadas no fueron de carácter transitorio o esporádico, pues se acreditó la ejecución de contratos sucesivos con similares objetos por un término que se extendió por de más de 10 años. 5 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», documento 045 Sentencia1Inst.pdf 7 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6: - El tribunal válido los testimonios de Alexander Giraldo Román y Leonardo Quiceno sin tener en cuenta que estuvieron vinculados con la entidad en calidad de contratistas y que sus declaraciones fueron amañadas, comoquiera que, respecto del primero tiene un proceso activo ante lo contencioso administrativo con similares pretensiones y no se atendió a la tacha propuesta por sus lazos de amistad con el demandante y frente al segundo pese a que no tenía la formación académica en el área desempeñada por Ceyedin Ramírez conocía al detalle sus funciones lo que da cuenta de que seguía instrucciones en su testimonio.

En cuanto a la autonomía para la ejecución de los contratos y que desvirtúa el elemento de subordinación no se valoró lo declarado por Leonardo Quiceno y Amstrong Alberto Gómez referente a que debía conseguir las comunidades o los grupos de formación a los cuales dirigir los cursos complementarios y concertar con estos la hora y lugar de la clase.

Aunado a que, los contratos de prestación de servicios no se prestaron de manera continua. En esencia, los contratos de prestación de servicios suscritos tienen respaldo en la Ley 80 de 1993 y para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas en la relación laboral deben estar plenamente acreditados todos sus elementos, pues cuando alguno de esos no está presente o cuando se sustituye por otro, tal relación contractual se desvirtúa, en este caso no se logró probar que en vez de independencia y autonomía para la ejecución del contrato existiera una dependencia o subordinación para con la entidad, pues según la declaración rendida por el supervisor Amstrong Gómez el demandante ejercía con independencia su formación hasta el punto de cambiar autónomamente el lugar donde impartía sus clases. 1.4.2.

Ceyedin Ramírez Ospina interpuso recurso de apelación por cuanto la sentencia de instancia decretó la prescripción parcial en relación con los emolumentos prestacionales causados con anterioridad al 3 de marzo de 2017 pese a estar demostrada la relación laboral por más de 19 años, por lo tanto, se debió reconocer el vínculo desde el 15 de septiembre de 1999 y el 8 de marzo de 2019 y el pago de las prestaciones sociales derivados de esa relación laboral, por todo el tiempo acreditado.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: La interrupción en la contratación fue producto de la responsabilidad de la entidad demandada y no se tuvo en cuenta que i) de su parte hubo permanencia y 6Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 047RecursoApelacion, carpeta 047.1Demandado, documento Apelacion.pdf 7 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 047RecursoApelacion, carpeta 047.2Demandante, documento Recurso de Apelación.pdf 8 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina exclusividad en la prestación del servicio por más de 19 años; y ii) la conducta de la demandada que reconoce que no contaba con el personal de planta para cumplir su objeto social y con dicho fin utilizó el contrato de prestación de servicios profesionales con desconocimiento sus derechos laborales y contrariando el ordenamiento constitucional y legal.

Asimismo, que fue producto de las denuncias que presentó contra el subdirector del centro agropecuario como lo relataron los testigos, Alexander Giraldo Román y Leonardo Quiceno Marín, que no continuaron con su vinculación cuando feneció el contrato 295 de 2016; no obstante, como seguía figurando como un instructor en la base de datos del aplicativo Sofía Plus, con la finalidad de no ser contratado allí ni en otras regionales, tuvo que presentar una petición ante la Regional de Risaralda para que lo excluyeran de la plataforma y es por eso que aunque tarde la Regional de Vichada lo contrató, y esa fue la razón para estar desvinculado del 30 de noviembre de 2016 al 8 de marzo de 2017.

Luego, si bien es cierto que hubo una interrupción superior a 30 días también lo es que es justamente la teoría del contrato realidad lo que permite evidenciar la realidad en cada caso particular para que prevalezca sobre las formalidades y en consecuencia superar este término, que no es camisa de fuerza, en aplicación del artículo 53 y teniendo en cuenta la conducta contractual y procesal de la demandada. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardo silencio9. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Ceyedin Ramírez Ospina y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 8 Índice 4 de samai 9 Índice 9 de samai 9 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina «Articulo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Resalta la Sala].

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195717 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195718 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. Posteriormente, la Ley 119 de 199419 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con 17 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 18 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 19 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina el componente misional son los siguientes: «Artículo 3.

Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». Así, la misión especial encomendada al SENA comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199820, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones21: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 20 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 21 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 15 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 4.

Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 10 de septiembre de 201422. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional23 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 23 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 16 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta].

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la Ley 11924. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el SENA está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de 199225.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado26, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002. 24 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 25 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta].

De esta manera el Consejo de Estado27 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor docente. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes Subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla28. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»29 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»30 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Ceyedin Ramírez Ospina celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, certificados, relación de pagos, actas de inicio y contratos: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada Folio Certificaci ón 408 expedido por la Cooperati va de trabajo asociado para la formación y educación […] CEYEDIN RAMIREZ OSPINA, […] fue asociado a nuestra cooperativa desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 30 de junio de 2011; prestando sus Servicios de trabajo Asociado como instructor de Salud Ocupacional, Cultura Física, Estadística, Emprendimiento, Turismo y Control de Procesos en el Centro de Comercio y servicios y Centro de Atención al Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda. 15 de septiembr e de 1999 30 de junio de 2011 - Pág. 15 anexo 1 045 - 4 de febrero de 2009 31 de diciembre de 2009 10 meses, 27 días Anexos contestaci ón 091 - 27 de enero de 2010 12 de diciembre de 2010 10 meses, 14 días Anexos contestaci ón 007 - 7 de febrero de 2011 2 de julio de 2011 4 meses, 24 días Anexos contestaci ón 0199 del 12 de julio de 2011 […] ejecución de acciones de formación profesional, presencial, en el área de turismo del centro atención sector agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 5 meses, 4 días Pág. 16 anexos 1 y de contestaci ón 0256 del 29 de enero de 2012 […] ejecución de acciones de formación profesional, presencial del centro atención sector agropecuario del Sena Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de aprendizaje. 30 de enero de 2012 30 de junio de 2012 5 meses Pág. 17 anexos 1 y de contestaci ón 0984 del 8 de julio de 2012 […] ejecución de acciones de formación profesional, presencial del centro atención sector agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje. 10 de julio de 2012 24 de noviembre de 2012 4 meses, 15 días Pág. 18 anexos 1 y de contestaci ón 0276 del 21 de enero de 2013 […] ejecución de acciones de formación profesional, presencial del centro atención sector agropecuario del SENA Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje. 23 de enero de 2013 19 de diciembre de 2013 10 meses, 27 días Pág. 19 anexos 1 y de contestaci ón 0156 del 16 de enero de 2014 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral presencial en el área Ambiental del programa Acciones 17 de enero de 2014 24 de noviembre de 2014 10 meses, 8 días Pág. 20 anexos 1 y de 19 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Regulares en el centro atención sector agropecuario de la Regional Risaralda. contestaci ón 0514 del 29 de enero de 2015 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda 30 de enero de 2015 28 de noviembre de 2015 9 meses, 28 días Pág. 21 anexos 1 y de contestaci ón 0295 del 29 de enero de 2016 Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro Atención Sector Agropecuario de la Regional Risaralda, para la vigencia 2016 1 de febrero de 2016 30 de noviembre de 2016 10 meses, 15 días Pág. 22 anexos 1 y de contestaci ón 073 del 2 de marzo de 2017 Impartir formación en el Programa Tecnólogo en Guianza Turística y demás programas de formación relacionados con su perfil. en el Centro de Producción Transformación Agroindustrial de la Orinoquia. 3 de marzo de 2017 19 de diciembre de 2017 9 meses, 17 días Pág. 25 anexos 1 075 del 24 de enero de 2018 Contratar los servicios profesionales como instructor de formación profesional titulada virtual programa Tecnólogo en Guianza turística en el área de influencia del Centro de Producción y Transformación Agroindustrial de la Orinoquia y demás programas relacionados con su perfil de acuerdo con la programación establecida por la coordinación académica. 29 de enero de 2018 27 de octubre de 2018 9 meses Pág. 27 anexos 1 0165 de 2018 Contratar los servicios profesionales como instructor de formación profesional titulada virtual, y presencial en los programas Tecnólogo en Guianza Turística y técnico en operación de eventos, en articulación con la media, en el área de influencia del Centro de Producción y Transformación Agroindustrial de la Orinoquia y demás programas relacionados con su perfil de acuerdo a la programación establecida por la Coordinación 14 de noviembr e de 2018 15 de diciembre de 2018 - Pág. 30 anexos 1 6300318 de 2019 […] orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional integral titulada y complementaria en el área de cultura física y/o afines en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje-evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial 7 de febrero de 2019 7 de diciembre de 2019 10 meses Pág. 42 anexo 1 La información acerca de los contratos 045, 091 y 007, se obtuvo de la relación de pagos de COOTRASER a favor del accionante por los servicios prestados en el Sena como formador en los años 2009, 2010 y 2011, respectivamente. - Obra respuesta de la petición de liquidar las órdenes de viaje en relación con los contratos de prestación de servicios personales 073 de 2017 y 075 de 2018 con un saldo de $3.313.244 a favor de Ceyedin Ramírez, suscrita por el subdirector de centro Sena, regional Vichada31. 31 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 003 Anexos, Pág. 79 y 80 anexo 1 20 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina - Se aportaron mensajes remitidos por correo electrónico entre el demandante y directivas del Sena entre los que constan: convocatorias a reuniones de comité de autoevaluación y registro calificado de los programas de formación, de comités ordinarios de evaluación y seguimiento y, para socializar lineamientos.

Así como solicitudes al demandante para que asista a formación tanto virtual como presencial en fechas específicas; supervise pruebas; realice reporte de aprendices en Sofía Plus, de deserciones, de competencias pendientes por desarrollar, de ambiente de aprendizaje, de horas laboradas, de las evidencias de gira técnica nacional; divulgue informes de autoevaluación de bienestar al aprendiz virtual y programas de formación complementaria; apoye la realización del programa de acompañamiento pedagógico para la cualificación de instructores; actualice portafolio de evidencias del instructor.

Asimismo, obran trámites de autorizaciones de desplazamiento para el desarrollo de actividades prácticas y para el reconocimiento de gastos de transporte, alojamiento y manutención por desplazamiento para desarrollar actividades de programa de formación tecnológica en diferentes municipios y comisiones; constancias y tiquetes de desplazamiento aéreo para realizar acompañamiento a los aprendices o para worldskill; envío de materiales de las necesidades de formación titulada y complementaria, guías técnicas de los programas de formación, circulares con directrices para práctica de pruebas y cronograma de jornada para la integración de programas en diferentes municipios32. - Consta renuncia al contrato 6300318 de 2019 del 4 de marzo de 2019 puesto que superó el concurso 436 del 2017 para la provisión de cargos en el Sena, de acuerdo con lo cual la institución dio por terminado el contrato de mutuo acuerdo a partir del 11 de marzo de esa anualidad33 - Conforme con el requerimiento efectuado por el tribunal, el Sena aportó los certificados de ingresos y retenciones en la fuente anuales del 2012 al 2016 y la certificación de salarios y prestaciones sociales estipuladas en el manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina para empleados públicos y trabajadores oficiales del Sena y se informó que el período de vacaciones del que disfrutan de manera colectiva los instructores corresponde generalmente al comprendido entre la tercera semana del mes de diciembre y segunda del mes de enero de cada vigencia34. - En la audiencia de pruebas celebrada el 28 de octubre de 2021, se recibieron los siguientes testimonios: i) Leonardo Quiceno Marín es zootecnista; ingresó a trabajar en el Sena como instructor contratista hace 14 años y de planta hace 3, luego de superar el concurso 32 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 003 Anexos, anexo 2 33 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 011 ContestaciónDemanda, 11.5AnexosContestación, archivo Ramírez Ospina Ceyedín 318 -2019.pdf 34 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 036 RptaRecActa 07-10-2021 21 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina de méritos.

Conoció al demandante en 2007 pero como compañero de trabajo en el centro agropecuario desde el 2011 pues este era tutor de cursos virtuales y le dictó capacitaciones como instructor líder, de quien recibió orientación en el desempeño de la función del docente en la parte administrativa. Aunque tenían especialidades diferentes coincidían en espacios académicos, en los viajes que debían hacer a diferentes municipios de Risaralda con la finalidad de realizar formación educativa y en los diferentes horarios de cursos complementarios que dictaban en la sede del Sena.

En la prestación de sus servicios a la entidad debían trabajar sábados y domingos y les daban los horarios para dictar los programas, en ocasiones hacían hasta 3 cursos al día, en la mañana, tarde y noche, pero generalmente eran 2 y los horarios eran variados. El demandante trabajó en la regional de Risaralda hasta el 2016 debido a que presentó unas denuncias contra el subdirector del centro agropecuario por peculado por apropiación y para el 2017 no lo contrataron en dicha regional, luego prestó sus servicios en la de Vichada en 2017 y 2018, retornó a Quindío y en 2019 ambos se vincularon de planta al Sena porque ganaron el concurso de méritos y Ceyedin se posesionó en Cartagena.

La vinculación se hacía a través de una empresa intermediaria, pero en realidad quien les daba las directrices era el interventor del contrato o el coordinador académico y cada 15 días se reunían todos los instructores del centro y cumplían asistencia. La mayoría de los instructores eran contratistas y los de planta eran muy pocos; la diferencia entre unos y otros era que los instructores contratistas debían cumplir un número de horas para que les pagaran en forma mensual; la intensidad horaria que era mayor para los contratistas que debían reportar 8 horas diarias, sin prestaciones, ni viáticos y muchas veces trabajaban los sábados y domingos, y los de planta reportaban 6.5.

Los trabajos eran permanentes inclusive en las vacaciones no remuneradas tenían que armar los grupos para justificar el pago del siguiente contrato, los contratos eran de 9, 10 y 11 meses y en las fechas de vacaciones debían desplazarse a las comunidades para promover los programas y recoger inscripciones para que cuando ingresaran en enero 15 ya estuvieran los paquetes listos para trabajar.

Los elementos e insumos eran suministrados por cada instructor, como los computadores, y los materiales de formación si los suministraba el Sena, pero eran insuficientes. El interventor del contrato o el coordinador era quien hacía el seguimiento del cumplimiento de los horarios tanto en las instalaciones de la entidad como en los municipios, impartían órdenes sobre el proceso de formación y 22 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina supervisaban el cumplimiento de las clases.

El Sena les daba el carné para identificarse y no se podía delegar en otra persona la función de instructor. Para ausentarse debían decirle al coordinador académico. Para que les reconocieran los honorarios debían pagar como independientes la seguridad social. ii) Alexander Giraldo Román es profesional en ciencias del deporte de la Universidad Tecnológica y especialista en seguridad y salud en el trabajo de la Universidad Libre.

Presentó una demanda contra el Sena con similares pretensiones a las que se discuten en este asunto. Conoció a Ceyedin en la universidad con quien tiene una amistad desde 1992. Fueron compañeros de trabajo desde julio de 2001 cuando ambos eran contratistas del Sena. Él fue quien lo orientó en la forma, mecanismos, acciones y actividades que debían desarrollar en el área; en el 2011 el demandante tenía horas asignadas en el centro agropecuario y ya en 2012 pasó a ese centro con una carga laboral completa 160 horas mensuales y allá le asignaron el cumplimiento de su labor en diferentes municipios ya no solo en Pereira, pero casi siempre se veían los lunes porque tenían reunión general de instructores.

En el 2015 presentó unas denuncias contra el subdirector del centro agropecuario lo que fue conocido por todos los instructores, por lo que se le dificultó la contratación y tuvo que postularse en Vichada donde estuvo por 2 años, luego se presentó a una convocatoria y pasó en la ciudad de Armenia y quedó nombrado en la Regional Bolívar, tiene una formación muy amplia en cultura física, recursos humanos y turismo.

Los coordinadores académicos de cada centro les brindaban la información, los grupos, los horarios, el ambiente de formación y demás. Ingresaban a la entidad a través de una cooperativa de trabajo asociado llamada Cotraser con quienes firmaban un acto cooperativo y ellos les descontaban para la seguridad social, pero nunca recibieron órdenes, rendían cuentas o presentaban informes para los pagos ante esta empresa pues todo lo hacían directamente con el Sena.

En otras palabras, todas las órdenes, horarios, asignación de espacios y grupos y presentación de informes mensuales de la ejecución de la formación profesional integral se hacía ante las directivas del Sena. La institución tiene un modelo pedagógico y los instructores contratistas deben cumplirlo, asimismo, deben contar con las respectivas certificaciones y cursos de formación del Sena que son permanentes, continuos y actualizados.

El tiempo de la prestación del servicio fue continuo y estaba sujeto al calendario académico de la institución que regía también a los instructores de planta, salvo porque les suspendían el contrato al finalizar el año. A mitad de año pasan por un 23 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina proceso de alistamiento y formación por competencias laborales que consiste en elaborar un proyecto formativo y que posteriormente se debe subir a la plataforma de Sofía Plus; este espacio lo compartían con los instructores de planta, quienes también participan en la elaboración de dicho proyecto.

En la plataforma se hace el planteamiento y el proceso administrativo de la formación, se toma asistencia, se registran las guías de aprendizaje, se califica al aprendiz, todo en el marco de la guía del proyecto formativo. La formación de los aprendices era cubierta principalmente por contratistas, más o menos eran 60 instructores de planta y 140 contratistas con iguales funciones inclusive estos últimos con la carga horaria más alta, pues un instructor de planta tenía 6.5 horas diarias en formación y un contratista tenía 8 horas en ejecución de la formación y el resto para realizar labores administrativas, planes de mejoramiento, preparar clases, revisar plataforma, seguimiento a procesos de formación virtual;

La diferencia entre un instructor contratista y uno de planta es el pago de las prestaciones. Que la mayoría del personal sea contratista es una constante porque la entidad no cuenta con la capacidad para dictar todos los programas ofertados. El contrato era personal, individual y conforme con la experiencia y profesión del perfil profesional, por lo que no se podía dejar de dar la clase o enviar a otra persona.

Se cumplían unos horarios, inclusive se compartían espacios o escenario, en este caso el coliseo de la institución, se recibían inventarios de elementos deportivos balones, grabaciones, colchonetas, etc y para las clases teóricas usaban las herramientas tecnológicas de la institución. Los permisos se solicitaban a los coordinadores académicos, si no se avisaba les llamaban la atención o no les pagaban; debían utilizar una bata con el logo del centro y tenían un carné como distintivo a la hora de movilizarse a la zona rural de los municipios o realizar prácticas.

Como el Sena no tiene sede en todos los municipios a través de convenios que realiza con la gobernación o con las alcaldías se facilitaban los salones o casetas comunales, o en la casa cultura, pero quien determinaba el ambiente de formación era el Sena a través del coordinador académico. El modelo pedagógico es institucional y el Sena capacita a los instructores en ese modelo, dicha capacitación es obligatoria; además, recibían una capacitación sobre ambiente virtual de formación para el manejo de la plataforma porque ahí es donde se montan todas las evidencias.

La vinculación de Ceyedin fue permanente el espacio de vacaciones era en diciembre y se retornaba en las condiciones y horario de los de planta, pero sin pago. En ocasiones y dependiendo de los municipios se asignaban viáticos. iii) Amstrong Alberto Gómez es ingeniero agroindustrial y ocupa el cargo de subdirector del centro para el desarrollo de la construcción y la industria Sena 24 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Quindío, anteriormente, tuvo una vinculación como contratista del año 2001 al 2005 cuando fue nombrado en provisionalidad y posteriormente de planta.

Fue supervisor de contrato de Ceyedin Ramírez en el 2019, quien era instructor de cultura física e ingresó a la planta del personal de la institución en carrera administrativa ese año. Como la época no se contaba en la institución con ese perfil profesional para realizar las actividades pedagógicas, por necesidad del servicio y para atender a la población se suscribió el contrato de prestación temporal, que podía ejecutarse presencial o virtual según las necesidades o petición de la comunidad.

En atención al objeto del contrato de prestación de servicios profesionales el instructor desarrollaba unas actividades pedagógicas teniendo en cuenta una estructura curricular, debía dictar unos desempeños y hacer evaluaciones acordes con el contenido del programa de formación. En atención a las necesidades de la población y sus competencias hacía su programación de forma autónoma, acordaba con la comunidad los horarios, la intensidad, las actividades pedagógicas, elaboraba las guías y lo informaba al centro de formación. Lo que se manejaba en el Sena era el aplicativo donde se registran las horas de formación del profesional y se le reconocían hasta 160 horas al mes; él podía realizar esa programación de horarios entre semana, los sábados o domingos conforme con lo acordado con la comunidad y con su tiempo libre.

Los instructores contratistas no requerían pedir permiso, solo informaban para que a nivel interno se verificara la disponibilidad del personal y suplir la ausencia, o incluso podían avisar a sus aprendices y tomar las acciones pertinentes. Si el curso de formación se dictaba en un municipio el instructor gestionaba los espacios de formación. Los supervisores debían verificar que se cumplieran las obligaciones específicas del contrato, por ejemplo que el instructor orientara la formación acorde con la estructura curricular del programa, que estuviera a paz y salvo en el pago de las prestaciones sociales, que reportara las horas que dictaba, que realizara las actividades pedagógicas, que mantuviera una ética profesional; también daban a conocer los lineamientos del plan de acción anual para que se realizara una sola línea de trabajo, los lineamientos de la plataforma y el diligenciamiento de los formatos y compartían las guías de aprendizaje.

Dependiendo del perfil de la competencia contenida en la estructura del programa de formación se requiere al instructor para que oriente ese perfil de competencia y este realiza todo el ciclo PHVA, es decir, la planeación, la dirección, la ejecución y la evaluación del programa de formación quien tiene la potestad de evaluar el conocimiento y desempeño que debía obtener o demostrar el aprendiz para lograr la competencia requerida y calificarlo, con lo cual tienen autonomía para definir esa orientación de la formación. Pagaba como independiente sus aportes a seguridad 25 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina social.

El Sena cuenta con una estructura digital unas plataformas que permiten orientar la formación de forma virtual y es ahí donde se cuelga la carpeta de portafolio del aprendiz, del instructor, los seguimientos de la etapa práctica, los cursos, y el aprendiz incluso de manera autónoma desarrolla las actividades en el plazo que les concede el instructor y ya bajo su autonomía este evalúa, es decir, el instructor podía estar en cualquier lugar La diferencia con un instructor de planta es que este debe cumplir un horario de lunes a viernes durante todo el calendario académico, tiene un jefe directo, le hacen evaluación de desempeño laboral, le pagan parte de los aportes de seguridad, le dan dotación. En cuanto a la formación de los aprendices en el Sena hay un solo procedimiento para la ejecución de la formación profesional integral que es aplicada tanto por el instructor de planta y como por el contratista porque estos tienen que entregar o facilitar unos conocimientos técnicos, la diferencia es que el coordinador académico evalúa al instructor de planta y verifica con formatos el desempeño laboral.

En la mayoría de contratos se ejecutaba formación complementaria, es decir, él gestionaba los grupos y tenía en algunos grupos titulados dependiendo de la programación ofertada a los aprendices en diferentes horarios y se le pedía la orientación en esa formación, como no tenían ese perfil en la planta de carrera. Los programas de formación del Sena están estipulados por horas en cualquier jornada, asimismo, para ejercer el contrato de prestación de servicio debía demostrar el cumplimiento de las horas pactadas en el contrato que eran hasta 160 en ese orden de ideas y atendiendo a las jornadas de formación el demandante se ajustaba o programaba esas horas de formación dependiendo de los grupos, por ejemplo los complementarios a su autonomía y los de titulados según la oferta educativa de la institución mañana, tarde, noche entre semana o los fines de semana; como los de planta solo prestaban sus servicios en el día y entre semana se acudía a los contratistas para cubrir las noches y los fines de semana y según la disponibilidad de estos se les pedía su orientación en la formación. El demandante prestó formación titulada en Armenia, no le asignó viáticos; ejerció prácticas en el coliseo del centro agroindustrial; informaba los cursos que impartía en cada municipio; el aplicativo o la plataforma es del Sena; las directrices de la formación profesional integral son institucionales, la metodología es la formación por competencias que se desarrolla mediante un proyecto formativo que debe atender los lineamientos nacionales de formación para el trabajo y desarrollo humano, es una formación técnica y todos los instructores se acogen a esa metodología pedagógica y es el Sena quien define el plan operativo anual. 26 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Ceyedin Ramírez Ospina y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó servicios al Sena como instructor para impartir formación profesional tecnológica y/o técnica relacionada con el turismo y ciencias del deporte en las distintas regionales en las que estuvo vinculado, en las modalidades presencial y/o virtual a través de contratos de prestación de servicios desde 1991 hasta el 2019.

En efecto, de los contratos de prestación de servicios, la certificación proferida por el subdirector del Centro de Atención Sector Agropecuario del Sena, Regional Risaralda, los formatos de informes de actividades, demás documentos allegados al expediente y lo narrado en los testimonios, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el Sena en las Regionales Risaralda y Vichada para prestar «servicios personales» como instructor de formación profesional integral titulada y complementaria, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos.

La labor se desarrolló en forma personal, debido a que una vez iniciaba el plazo contractual debía desarrollar todas las actividades curriculares definidas por la contratante lo que implica claramente que era él quien debía ejecutarlo, de conformidad con su perfil de formación, y que en efecto prestó el servicio. 2.4.1.2. Remuneración Ceyedin Ramírez Ospina percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones y las relaciones de pagos aportados y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

Incluso se le reconocieron viáticos por el desplazamiento a diferentes municipios para impartir los programas de formación y a la ciudad de Bogotá para participar en el worldskill. 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los 27 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (supervisor de contrato o coordinadores académicos) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de este hacia la entidad demandada y, en tal sentido, ella contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena.

Los testimonios de Leonardo Quiceno Marín y Alexander Giraldo Román dan cuenta de las condiciones bajo las cuales este prestaba sus servicios al Sena, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, se le asignaba un ambiente de formación o espacio, seguía órdenes e instrucciones y debía reportar sus actividades a los supervisores de contrato o coordinadores académicos.

Incluso del testimonio de Amstrong Alberto Gómez se advierte que en los cursos de formación titulada el horario estaba establecido y se le pedía la orientación en la formación específica, comoquiera que, no tenían su perfil en la planta de empleos de la institución, adicionalmente, la formación ofertada en las noches y los fines de semana se le asignaba porque los de planta no cubrían estos horarios.

Ahora bien, también coinciden en que la entidad determinaba el número de horas en que se impartía la formación y que para el contratista correspondía a 8 horas diarias de ejecución de formación, al margen de las labores administrativas, el modelo pedagógico, el pensum que comprendía cada formación. Y aun cuando se señaló que el demandante tenía autonomía para realizar el perfil de competencia y todo el ciclo PHVA del proyecto formativo, no puede concluirse que por ello había concertación con el contratista pues se evidenció que participaba en la elaboración de los proyectos formativos de acuerdo con su perfil profesional al igual como participaban los instructores de planta, todos guiados por los lineamientos de la institución; además, realizaba actividades de aprendizaje y material administrativo, diligenciaba las guías, alimentaba la plataforma Sofía Plus, entre otros, todo por indicaciones de la entidad, por lo que más allá de una negociación, se trataba de una exigencia cubierta por aquel.

Sus manifestaciones dejan en evidencia que la actividad ejercida por Ceyedin Ramírez Ospina se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo y no bajo su propia dirección y gobierno; y esto se corrobora de las pruebas documentales aportadas, pues a través de correos electrónicos se le señalaron actividades a realizar como asistir a reuniones, comités y eventos en general, autorizaciones de desplazamiento a diferentes municipios para el desarrollo de actividades prácticas, supervisión de pruebas, cronogramas de programación de actividades.

Asimismo, se observa un oficio en el que el Sena a través de la coordinadora de formación gestionó con el rector de una institución educativa el espacio de formación para que los aprendices continuaran el proceso 28 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina de formación y se le liquidaron viáticos por el desplazamiento para impartir programas de formación, contrario a lo señalado por Amstrong Gómez.

Razón por la cual esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, los testimonios de Leonardo Quiceno Marín y Alexander Giraldo Román no se advierten amañados y encuentran soporte en las pruebas documentales allegadas al expediente, entre las cuales por ejemplo están los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Sena que denotan la calidad personal del servicio no solo por el objeto contractual sino por las obligaciones del contratista pactadas allí, tales como «adelantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a las especificaciones exigidas por el SENA […] [c]onformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar la integralidad en la formulación procesos formativos» o los formatos de las actividades académicas y los correos electrónicos.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia o autonomía, pues se realizaba un seguimiento y supervisión del cumplimiento de los horarios, de las directrices y lineamientos del modelo pedagógico y del pensum de cada programa, además de reuniones periódicas y de socialización de actividades.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas, como las certificaciones e informes de actividades mensual.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante por alrededor de 19 años como instructor de formación profesional integral.

Y en virtud de ello ejecutó obligaciones como «[p]articipar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y en el reconocimiento de aprendizajes previos […] impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formulación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos formativos. [e]fectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de aprendices, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, en los aplicativos con los que cuenta el SENA para tal fin, así como diligenciar y presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema Integrado de Gestión de Calidad, de acuerdo con las disposiciones normativas y directrices internas que regulen estos aspectos. […] [r]eportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales 29 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina como: Registro de los juicios evaluativos;

Creación de rutas y asociación de aprendices; Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos; Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. [e]l Coordinador Académico del Centro podrá designarlo como gestor de proyectos formativos, para apoyar la programación y seguimiento de la formación de acuerdo con la red que pertenezca, que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de formación. [p]articipar, desarrollar y apoyar las actividades de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación, dentro de los grupos de investigación del Centro Atención Sector Agropecuario […] [p]articipar en proyectos de investigación aplicada o a la asesoría de los proyectos de formación que opten por ser de investigación aplicada, considerándolo como parte de la Formación Profesional Integral, y enfocado tanto a la actualización tecnológica, como a la asesoría a los aprendices involucrados en los proyectos de investigación aplicada […] [p]articipar en el cumplimiento de las diferentes actividades del SIGA, principalmente en las capacitaciones que los subsistemas del SIGA orienta y con los demás lineamientos establecidos […] [c]umplir las obligaciones contractuales en todas las instalaciones físicas donde el SENA imparta la formación o preste sus servicios.» Asimismo, se advierte que la misión del Sena es la «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país», función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, tal como coincidieron en señalarlo los testigos, pues la labor formadora es de carácter permanente.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»35.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina respecto le asista ningún tipo de independencia»36. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los supervisores o coordinadores académicos de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, aprendices, empresas usuarias, y actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y denota la existencia de una indiscutible subordinación. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»37, tal y como lo señala el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales y testimoniales practicadas. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación38 dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos 36 Ibidem. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 31 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 32 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»39.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el del 22 de enero de 2021 y existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 30 de noviembre de 2016.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Certificación 408 expedido por la Cooperativa de trabajo asociado para la formación y educación 15 de septiembre de 1999 30 de junio de 2011 - 045 4 de febrero de 2009 31 de diciembre de 2009 091 27 de enero de 2010 12 de diciembre de 2010 17 007 7 de febrero de 2011 2 de julio de 2011 39 0199 del 12 de julio de 2011 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 6 0256 del 29 de enero de 2012 30 de enero de 2012 30 de junio de 2012 29 0984 del 8 de julio de 2012 10 de julio de 2012 24 de noviembre de 2012 5 0276 del 21 de enero de 2013 23 de enero de 2013 19 de diciembre de 2013 39 0156 del 16 de enero de 2014 17 de enero de 2014 24 de noviembre de 2014 17 0514 del 29 de enero de 2015 30 de enero de 2015 28 de noviembre de 2015 44 0295 del 29 de enero de 2016 1 de febrero de 2016 30 de noviembre de 2016 41 39 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 33 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina 073 del 2 de marzo de 2017 3 de marzo de 2017 19 de diciembre de 2017 64 075 del 24 de enero de 2018 29 de enero de 2018 27 de octubre de 2018 24 0165 de 2018 14 de noviembre de 2018 15 de diciembre de 2018 10 6300318 de 2019 7 de febrero de 2019 8 de marzo de 2019 35 En efecto, si bien entre los contratos 091 de 2010 y 007 de 2011; 0984 de 2012 y 0276 de 2013; 0156 de 2014 y 0514 de 2015; 0514 de 2015 y 0295 de 2016; y 0165 de 2018 y 6300318 de 2018 hubo interrupciones superiores a 30 días, estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues se dieron entre diciembre y enero, que de acuerdo con el requerimiento realizado por el tribunal de instancia a la entidad esta certificó que el período de vacaciones del que disfrutan de manera colectiva los instructores del SENA corresponde generalmente al comprendido entre la tercera semana del mes de diciembre y segunda del mes de enero de cada vigencia40.

Es así como la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 0295 de 2016 y 073 de 2017 pues el primero terminó el 30 de noviembre de 2016 y el segundo inició el 3 de marzo de 2017. Ahora bien, en el recurso de apelación el demandante argumentó que tal interrupción fue responsabilidad de la entidad demandada pues como lo reconoce no contaba con el personal de planta para cumplir su objeto social y con dicho fin utilizó el contrato de prestación de servicios profesionales con desconocimiento de sus derechos laborales y que producto de sus denuncias contra el subdirector del centro agropecuario como lo relataron los testigos, Alexander Giraldo Román y Leonardo Quiceno Marín, fue que no pudo continuar su vinculación en la Regional Risaralda, esto es, cuando fenecía el contrato 295 de 2016.

Al respecto, advierte la Sala que en efecto el periodo de 30 días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, no es «camisa de fuerza» y es preciso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario se determine si se presentó o no la ruptura del vínculo laboral, sin embargo, no encuentra esta Sala dentro del material probatorio documento que soporte las presuntas denuncias a que se hacen referencia y que impidieron su proceso de contratación o los requerimientos realizados a la entidad para la exclusión de la plataforma como instructor de la Regional Risaralda para poder aplicar a otra Regional.

En cuanto a los testimonios si bien es cierto se refieren a unas denuncias realizadas por el demandante contra el subdirector del Centro Agropecuario en el año 2016 no 40 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_004TESTIGODOCUMENTA(.pdf) NroActua 2», carpeta 036 RptaRecActa 07-10-2021 34 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina existe certeza de las circunstancias que rodearon tales denuncias para así determinar de qué forma pudieron impedir o afectar el proceso de contratación y como consecuencia justificara la ruptura laboral por un periodo superior al concedido para que no exista solución de continuidad o que pasado dicho periodo no hubiese podido presentar la reclamación administrativa.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 30 de noviembre de 2019 y como no se realizó, prescribieron las prestaciones a que tendría derecho. No ocurrió esto en relación con los demás contratos pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Con base en todo lo anterior, se establece que Ceyedin Ramírez Ospina tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, con base en el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente a los periodos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, esto es entre el 3 de marzo de 2017 y el 11 de marzo de 2019, salvo sus interrupciones y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. Sin embargo, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Ceyedin Ramírez Ospina, y para efectos de la liquidación, tendrá en cuenta los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles41, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Lo anterior, por cuanto las consideraciones expuestas a lo largo de esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales42 frente al 41 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 42 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 35 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas43.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Ceyedin Ramírez Ospina debía ser remunerada conforme con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas se sostuvo en anterior providencia44 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Por tal razón, se modificará el numeral 5 de la sentencia en el sentido la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción, en el mismo sentido en lo referente a los aportes a seguridad social, salvo las interrupciones.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»45; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 43 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales46, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»47.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones idénticas a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a 46 Artículo 53 de la Constitución Política. 47 Sentencia T-102 de 1995. 37 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»48, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»49.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, toda vez que se acreditó la existencia del cargo de instructor en el Sena, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquella por concepto de honorarios y lo que debió percibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 48 Sentencia C-197 de 1999. 49 Sentencia SU-039 de 1997. 38 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.50 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Ceyedín Ramírez Ospina y el Sena en los periodos comprendidos entre el 15 de septiembre de 1999 y el 11 de marzo de 2019, salvo sus interrupciones.

Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 1999 y 30 de noviembre de 2016 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales. A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 3 de marzo de 2017 al 11 de marzo de 2019, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo, cargo respecto del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales 2° y 5° de la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, y en su lugar se dispone: Segundo: Declarar probada la excepción de prescripción parcial respecto a aquellos emolumentos que se ordena reconocer y que resulten anteriores al 3 de marzo de 2017.

Lo anterior no cubre o afecta lo relacionado con los aportes pensionales los cuales son imprescriptibles. 50 En ese sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 39 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022) Demandante: Ceyedin Ramírez Ospina Quinto: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: 5.1.

Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a pagar en favor de Ceyedin Ramírez Ospina las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo instructor durante los periodos comprendidos entre 3 de marzo de 2017 y el 11 de marzo de 2019. 5.2.

Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es, entre el 15 de septiembre de 1999 y el 11 de marzo de 2019, salvo las interrupciones, mes a mes, y efectúe las cotizaciones al sistema de seguridad social, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor. 5.3.

Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a reconocer a Ceyedin Ramírez Ospina las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de instructor. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG