Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación No.: 11000-03-28-000-2023-00149-00 Demandante: JONATHAN SNEIDER MOYA BERMÚDEZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Tema: Retiro de la demanda.

AUTO Procede el despacho a resolver sobre el retiro de la demanda manifestado por la parte actora. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el señor Jonathan Sneider Moya Bermúdez, en su propio nombre, instauró ante el Tribunal Administrativo de La Guajira la demanda de la referencia1, contra la Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023, proferida por la comisión escrutadora departamental. 1.1.1.

Hechos De los antecedentes y fundamentos de la demanda, se colige que al finalizar la jornada de votaciones del 29 de octubre de 2023, en el municipio de Fonseca, La Guajira, se presentaron alteraciones graves al orden público que afectaron la cadena de custodia del material electoral en 3 de los 12 puestos de votación instalados en esa circunscripción. Mediante Resolución 4 del 3 de noviembre de 2023, la comisión escrutadora municipal de Fonseca se declaró en desacuerdo, en cuanto a realizar el escrutinio para la elección de alcalde y concejales con los votos depositados por más del 42% 1 Radicada el 4 de diciembre de 2023, de acuerdo con el expediente remitido por la Secretaría del tribunal de origen.

Ver: SAMAI, anotación No. 3. Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de los sufragantes que acudieron a esas mesas. Al recibir el acto administrativo y otras reclamaciones y peticiones, la comisión escrutadora departamental de La Guajira expidió la Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023, por la cual resolvió el desacuerdo, en el sentido de abstenerse de declarar la elección de las autoridades municipales y solicitó a la gobernadora y a la Registraduría Nacional del Estado Civil disponer lo necesario para repetir las votaciones, con arreglo a lo previsto en el numeral 1 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011.

La gobernadora profirió el Decreto 208 el 10 de noviembre de 2023, es decir, el mismo día de la resolución atacada. Allí fijó la fecha de las nuevas elecciones para el domingo 17 de diciembre del mismo año y comunicó a la Registraduría en lo atinente a su organización. 1.1.2. Solicitud de medida cautelar En el capítulo VII de la demanda, la parte actora formuló la siguiente petición: Primero. Decretar como medida cautelar, la suspensión provisional de la Resolución Nº 007 de fecha 10 de Noviembre del año 2023, proferida por la Comisión Transitoria Escrutadora General del Departamento de La Guajira.

Segundo. En consecuencia lógica de lo anterior, se decrete también, la suspensión de los efectos jurídicos del Decreto 208 de 2023 del 10 de noviembre del año 2023, proferido por la Gobernación de La Guajira, por medio del cual se estableció la repetición de las elecciones a la Alcaldía y Concejo en el Municipio de Fonseca La Guajira ( ).

Como sustento de esta solicitud, el demandante argumentó la falta de competencia de la comisión escrutadora departamental para abstenerse de declarar la elección del alcalde y los concejales del municipio de Fonseca. En tal sentido, interpreta que el artículo 166 del Código Electoral no le otorga tal atribución y que la decisión de repetir las elecciones está reservada al juez electoral, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

Actuaciones procesales Mediante auto del 11 de diciembre de 2023, la magistrada ponente del proceso en el Tribunal Administrativo de La Guajira resolvió declarar la falta de compentecia de esa corporación y remitir el expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado. Para arribar a esa conclusión, interpretó que la resolución demandada proviene de una autoridad del orden nacional, comoquiera que la profirieron los delegados del Consejo Nacional Electoral en dicho departamento.

En esa línea, razonó la magistrada del tribunal que estos ciudadanos «actúan por delegación y a nombre» de esa corporación, de donde infiere que el acto fue expedido por «dicho organismo autónomo del orden nacional». Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por lo tanto, señaló que el conocimiento de las demandas de nulidad formuladas contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional está atribuido al Consejo de Estado en única instancia, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

Por tal razón, consideró que no se trata de un asunto de competencia de los tribunales en primera instancia, toda vez que el numeral 1 del artículo 152 del mismo estatuto la establece para el control de los actos de las autoridades del nivel departamental. El expediente fue recibido por la Secretaría de la Sección Quinta de esta corporación el 14 de diciembre de 20232 y fue repartido al despacho del ponente el día 18 siguiente3. 1.3.

Del retiro de la demanda Mediante memorial radicado el 11 de enero de 20244, el señor Jonathan Sneider Moya Bermúdez manifestó lo siguiente: «RETIRAR la acción de nulidad simple de la referencia teniendo en cuenta que esta no ha sido admitida y notificada a las partes». 1.4. Del tercero interesado En la misma fecha, el señor Micher Pérez, alcalde de Fonseca, invocando la condición de tercero con interés en el resultado del proceso, solicitó rechazar la demanda5, habida cuenta que se dirije contra un acto preparatorio de su elección, que «solo es atacable a través del ejercicio de la acción de nulidad electoral». 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para para proveer sobre la manifestación de retiro de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1256 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. El caso concreto El señor Jonathan Sneider Moya Bermúdez instauró demanda de nulidad simple contra la Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023, proferida por la comisión 2 Ver constancia de recepción de la demanda, SAMAI, anotación No. 4. 3 Ver informe secretarial, SAMAI, anotación No. 4. 4 SAMAI, anotación No. 6. 5 SAMAI, anotación No. 5. 6 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.

Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 escrutadora departamental de La Guajira durante los escrutinios de las elecciones de 29 de octubre de 2023.

Por medio del acto acusado, la autoridad electoral mencionada resolvió (i) abstenerse de declarar la elección del alcalde y los concejales del municipio de Fonseca y (ii) solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la gobernadora del departamento disponer lo correspondiente para repetir las votaciones, debido a los disturbios que afectaron el ejercicio del derecho al sufragio de más del 25% de los electores, de conformidad con el numeral 1 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, que dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 288. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: 1. Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.

Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción. El demandante incorporó en la demanda solicitud de suspensión provisional de la resolución impugnada y del Decreto 208 de 10 de noviembre de 2023, por el cual la gobernadora de La Guajira estableció que el domingo 17 de diciembre de ese año se llevarían a cabo las nuevas elecciones y ordenó comunicar la decisión a la Registraduría Nacional del Estado Civil para la elaboración del calendario electoral.

La parte actora radica la ilegalidad del acto acusado y sustenta la petición de la medida cautelar en la falta de competencia de la comisión escrutadora departamental para abstenerse de declarar la elección, atendiendo a lo previsto en el artículo 166 del Código Electoral, e interpreta que solo el juez electoral puede ordenar que se repita una elección, de acuerdo con lo que dispone el numeral 1 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011.

Mediante auto de 11 de diciembre de 2023, la magistrada ponente en el Tribunal Administrativo de La Guajira resolvió declarar la falta de competencia de dicha corporación judicial l y remitir el proceso a la Sección Quintal del Consejo de Estado, a partir de las reglas establecidas en el numeral 1 del artículo 149 y numeral 1 del artículo 152 del CPACA, por considerar que la demanda se dirige contra un acto proferido por una autoridad del orden nacional, para el caso, el Consejo Nacional Electoral.

Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Encontrándose el proceso para estudiar los presupuestos de procedibilidad de la demanda y proveer sobre su admisión, el 11 de enero de 2024 fueron radicados los siguientes memoriales: a) Retiro de la demanda de nulidad simple El demandante allegó escrito en el que manifestó lo siguiente: «RETIRAR la acción de nulidad simple de la referencia teniendo en cuenta que esta no ha sido admitida y notificada a las partes», sin argumentaciones adicionales. b) Intervención del tercero interesado El alcalde de Fonseca, señor Micher Pérez Fuentes, intervino en el proceso como tercero interesado y solicitó rechazar la demanda, por considerar que «el acto administrativo acusado adquirió el carácter de preparatorio o previo al acto declaratorio de [su] elección», razón por la cual «solo es atacable a través del ejercicio de la acción de nulidad electoral».

Conforme con lo reseñado, se plantean diferentes temáticas, a saber, la admisión de la demanda de nulidad simple, la competencia de esta Corporación para tramitarla, el carácter del acto acusado para ser demandado, los requisitos formales de la demanda, el retiro de la misma y la intervención de un tercero. De estos asuntos, no cabe duda para el despacho de que el apremiante es el retiro de la demanda, pues, del inicio del proceso dependen los demás identificados.

Para el medio de control de simple nulidad, escogido en esta oportunidad por la parte actora, esta figura la regula el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021, como sigue:

ARTÍCULO 174. RETIRO DE LA DEMANDA. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público. Si hubiere medidas cautelares practicadas, procederá el retiro, pero será necesario auto que lo autorice. En este se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes.

El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 193 de este código, y no impedirá el retiro de la demanda. En los términos examinados, el retiro de la demanda está sujeto, en esencia, a dos presupuestos, uno de legitimidad, que ostenta el demandante, y otro de oportunidad, para que sea presentado antes de la notificación de la demanda, lo que supone su admisión. De manera que, «mientras no se haya trabado la relación Demandante: Jonathan Sneider Moya Bermúdez Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad.: 11001-03-28-000-2023-00149-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 jurídica de carácter procesal entre las partes»7, el actor puede hacer uso de esta facultad, la cual, valga precisar, es igualmente válida para las demandas que se instauran en ejercicio de medios de control de carácter público, como el de nulidad simple8.

Adicionalmente, con la modificación introducida por el artículo 36 de la Ley 2080 de 2021, se habilita para que el actor retire la demanda aun cuando se hayan decretado medidas cautelares, caso en el cual se levantarán las ordenadas y se condenará al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes9. En este caso, según se relató, la demanda fue recibida por la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 18 de diciembre de 2023 y antes de que pudiera resolverse sobre su admisión y la solicitud de suspensión provisional, el 11 de enero de 2024, es decir, a los 2 días hábiles siguientes, el demandante manifestó su deseo de retirarla.

Siendo así, el retiro se presentó antes de que se trabara la litis, de manera que se aviene a las exigencias legales y procede su aceptación. Por lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR el retiro de la demanda de nulidad simple presentada por el señor Jonathan Sneider Moya Bermúdez contra la Resolución 007 de 10 de noviembre de 2023, proferida por la comisión escrutadora departamental de La Guajira, en el marco de las elecciones populares del 29 de octubre de 2023, en el municipio de Fonseca.

SEGUNDO: Por Secretaría, devolver por correo electrónico la demanda y sus anexos al señor Jonathan Sneider Moya Bermúdez y disponer el archivo del expediente en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 7 Arboleda, E. (2012). Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

Segunda Edición, Bogotá: Legis Editores, pág. 279. 8 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Primera, autos de 28 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-24-000-2019-00433-00, MP. Oswaldo Giraldo López y de 20 de agosto de 2021, Rad. 11001-03-24-000-2021-00205-00, MP. Roberto José Serrato Valdés. 9 Así se advirtió, por ejemplo, en: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 19 de enero de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2021-00080-00, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra.