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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Ingenieros S.A.S. (Gamma) Demandada: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (UNE) Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento contractual – carga de la prueba de las obligaciones – congruencia de la sentencia – modalidad de pago a precios unitarios – carga de la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual – requisitos del dictamen pericial.

Síntesis del caso: la parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare que la empresa demandada incumplió un contrato para el levantamiento, la actualización y la digitalización de información y la marcación de redes de telecomunicaciones, y que sea condenada a pagarle distintas sumas de dinero. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.1 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de diciembre de 2013, Gamma Ingenieros S.A.S. (Gamma) presentó demanda,2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (UNE), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Pretensiones principales. 1.1. Primera pretensión principal. Que se declare que por causas no imputables a (…) GAMMA (…) se rompió el equilibrio financiero del momento de la adjudicación y perfeccionamiento del contrato N° 4200000935 de 2011 (…), conforme con las condiciones señaladas en el proceso de contratación N° 100425 de 2010, en el contrato, en la oferta aceptada por la contratante y/o en las posteriores modificaciones y, por ende, que se rompió la conmutatividad y la 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 1-36 del cuaderno principal I del Tribunal.

Segunda pretensión principal. Que se declare que UNE (…), incumplió las obligaciones a su cargo, de origen legal y convencional, surgidas con ocasión del perfeccionamiento del contrato N° 4200000935 de 2011 (…), conforme con las condiciones señaladas en el proceso de contratación N° 100425 de 2010, en el contrato, en la oferta aceptada por la contratante y/o en las posteriores modificaciones por no haber cancelado totalmente el valor de los trabajos, suministros y aportes realizados a su favor por parte del contratista en cumplimiento de sus prestaciones. 1.3.

Tercera pretensión principal. Como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones anteriores, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato N° 4200000935 de 2011 o revisión de sus condiciones, se condene a UNE (…), a pagar a la demandante la cantidad total de (…) $1,218,616,738.00 (…), cuyas causas y bases de liquidación se establecen en la reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del citado contrato mediante sendos escritos, que se incluyen como anexos de esta demanda y, finalmente, a modo de resumen, mediante la comunicación emitida por GAMMA, distinguida con el N° PR-UNE21-MED3-017-11, de fecha 12 de enero de 2012.

En subsidio de lo anterior, la suma que resulte de liquidar el valor de las contraprestaciones económicas causadas a favor del contratista con base en los servicios realmente prestados, teniendo en consideración para ello los costos directos e indirectos realmente asumidos, así como el valor de la utilidad dejada de percibir, calculada sobre esos costos, todo ello con fundamento en los respectivos porcetanjes establecidos para esos conceptos en las bases y condicones de la contratación. 1.4.

Cuarta pretensión principal. Que todas las sumas que se ordene pagar a favor de la demandante, en tanto y en cuanto correspondan a valores históricos, se actualicen con base en los índices de precios al consumidor. 1.5. Quinta pretensión principal. Que se condene a la demandada a pagar a favor de la demandante y sobre las mismas sumas los correspondientes intereses causados desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha de la sentencia, liqueidados al DTF anual más cinco (5) puntos (DTF + 5), conforme con la estipulación del numeral 1.10.6 de la solicitud de ofertas. 1.6.

Sexta pretensión principal. Que se condene a la demandada al pago de intereses de mora, a la tasa máxima legal permitida, sobre las sumas que a título de condena se ordene pagar a la demandante, a partir de la fecha de la sentencia y hasta el momento del pago. 1.7. Séptima pretensión principal. Que se condene en costas a la convocada. 2.

Pretensiones subsidiarias. 2.1. Primera pretensión subsidiaria. En subsidio de las pretensiones primera y segunda principales y solamente en el evento de su falta de prosperidad, (…) que se declare que UNE (…) incumplió su obligación legal y convencional que le correspondía de mantener y aplicar las condiciones originales del contrato N° 4200000935 de 2011 (…), conforme con las condiciones señaladas en el proceso de contratación N° 100425 de 2010, en el contrato, en la oferta aceptada por la contratante y/o en las posteriores modificaciones por haber modificado en forma sustancial el alcance de su objeto, así como su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo del Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 24 contratista, amén de las cantidades de obra estimadas y determinadas en la solicitud de oferta en forma previa al perfeccionamiento del contrato, con detrimento del equilibrio económico y la conmutatividad de la contratación al denegar las reclamaciones económicas presentadas por este motivo por parte del contratista. 2.2.

Segunda pretensión subsidiaria. En subsidio de la pretensión primera subsidiaria, solamente en el evento de su falta de prosperidad, (…) que se declare que UNE (…) incurrió en abuso del derecho en la fase de celebración, ejecución y cumplimiento del contrato N° 4200000935 de 2011 (…), conforme con las condiciones señaladas en el proceso de contratación N° 100425 de 2010, en el contrato, en la oferta aceptada por la contratante y/o en las posteriores modificaciones, por haber modificado o impuesto condicones que modificaron en forma sustancial el alcance de su objeto, lo que conllevó a la variación de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en la solicitud de oferta previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. 2.3.

Tercera pretensión subsidiaria. En subsidio de la pretensión segunda subsidiaria, en el evento de su falta de prosperidad, (…) que se declare que UNE (…) se enriqueció sin justa causa a expensas de (…) GAMMA (….), como consecuencia de la variación de las condiciones de ejecución real del el alcance del objeto del contrato N° 4200000935 de 2011 (…), cambiando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. 2.4.

Cuarta pretensión subsidiaria. Como consecuencia de la prosperidad de alguna de las anteriores pretensiones subsidiarias, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato N° 4200000935 de 2011 o revisión de sus condiciones, (…) que se condene a UNE (…), a pagar a la demandante la cantidad total de (…) $1,218,616,738.00 (…), cuyas causas y bases de liquidación se establecen en la reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del citado contrato mediante sendos escritos, que se incluyen como anexos de esta demanda y, finalmente, a modo de resumen, mediante la comunicación emitida por GAMMA, distinguida con el N° PR-UNE21-MED3-017-11, de fecha 12 de enero de 2012.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) En diciembre de 2010, “UNE adelantó el proceso de contratación identificado con el No. 100425”, con el propósito de contratar “la prestación de servicios para efectuar” (se trascribe): “el levantamiento de información de la infraestructura de redes de telecomunicaciones a nivel nacional, incluida su digitalización en la herramienta informática de inventario definida por UNE, así como las demás actividades conexas y necesarias para tales efectos (…) Para efectos de lo anterior, UNE elaboró en forma unilateral y previa la correspondiente solicitud de oferta (…), en la cual Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 24 consignó todas las condiciones que disciplinaron dicho proceso de contratación.” 4. 2) Gamma “participó en el citado proceso de contratación, presentando oportunamente la correspondiente oferta en los términos de lo dispuesto para ello en los pliegos de condiciones confeccionados por la demandada.” 5. 3) El 3 de marzo de 2011, UNE (se trascribe): “comunic[ó] a Gamma la aceptación de la oferta ‘corregida’ (…) presentada en el proceso de contratación (…), adjudicándole el respectivo contrato en relación con los grupos3 1 y 3 (…) En armonía con lo anterior, una vez que UNE comunicó la aceptación de la oferta presentada por GAMMA, sin más solemnidades, de conformidad con la estipulación del numeral 4.2 de la solicitud de la oferta del proceso de contratación N° 100425, fue perfeccionado el contrato resultante de ese mismo proceso (…)”. 6. 4) Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “GAMMA en ningún momento de la etapa precontractual (…) corrigió la oferta presentada (…); por el contrario, después de la fecha de cierre del proceso de contratación, en la etapa de negociación directa prevista en los pliegos y en respuesta a la solicitud de UNE para que presentara una nueva oferta económica, GAMMA se abstuvo de presentar la nueva oferta económica solicitada y puso de manifiesto a UNE, en forma clara, expresa y explícita, que siendo consecuentes con la pretensión de UNE –buscar mejores condiciones para la contratante– se hizo el ejercicio completo de revisión de precios de la oferta, encontrando que se había incurrido en error sustancial en los cálculos de precios inicialmente ofertados, al invertir operaciones aritméticas aplicables a la construcción de precios en base a los rendimientos establecidos en la mano de obra, razón por la cual la oferta presentada no podía ser referente para la selección objetiva, ni conveniente para los intereses de UNE (…)”. 7. 5) “Mediante comunicado de fecha 15 de abril de 2011, distinguido con el N° 00639731, dirigido a GAMMA, UNE dio la orden de inicio de los trabajos objeto del contrato celebrado entre las partes, estableciendo así que el plazo de ejecución de seis (6) meses previamente convenido tendría como fecha de inicio el día 25 de abril de 2011; así mismo, informó el número asignado al contrato, siendo este el N° 4200000935 (…) El día 25 de abril de 2011 fue suscrita el acta de inicio de los trabajos contratados (…)”. 3 En la demanda se precisó que (se trascribe): “El mencionado proceso de contratación constó de cuatro (4) grupos, distribuidos de la siguiente manera: * Grupo 1: Correspond[ía] a la Regional-Noroccidente que atiende los Departamentos de Antioquia, Caldas y Quindío. * Grupo 2: Correspond[ía] a la Regional-Centro que atiende los Departamentos de Cundinamarca, Norte de Santander y Santander. * Grupo 3: Correspond[ía] a la Regional-Sur que atiende el Departamento del Valle del Cauca. * Grupo 4: Correspond[ía] a la Regional Norte que atiende los Departamentos de Atlántico y Bolívar.

Según las condiciones de contratación, los oferentes podían presentar oferta para uno, dos, tres o los cuatro grupos del proceso, pero UNE solo aceptaría como máximo dos (2) grupos por cada oferente seleccionado.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 24 8. 6) “El 12 de enero de 2012, por medio de la comunicación PR-UNE21-MD3- 017-11 de esa fecha, GAMMA somet[ió] a consideración de UNE el resultado económico que arrojó el desarrollo del contrato, según el cual el contratista sufrió una pérdida económica por valor de (…) $1,218,616,738.00 (…)”. 9.

En el aparte de la demanda titulado “algunas consideraciones sobre los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones”, Gamma concretó sus pretensiones, así (se trascribe): “[UNE] incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que el Contratista pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización, lo cual le ocasionó un daño de carácter patrimonial que no ha sido reparado integralmente por la Contratante, puesto que el precio unitario convenido para esta actividad no remuneró las prestaciones efectivamente cumplidas por el Contratista.

Así mismo, los proyectos que fueron entregados al contratista por la contratante se concentraron de manera fundamental en un ítem contractual, amén de que en gran cantidad eran apenas parciales o puntuales, desbalanceando así la ingeniera financiera del contrato, en tanto que no se impartieron órdenes de trabajo en unidades funcionales completas, ni para otros ítems que, en conjunto con los demás, cubrían actividades necesarias para acometer los trabajos contratados como un todo, generando así un desequilibrio en la economía del contrato concebido como un todo y, por ende, generando un daño patrimonial al contratista, en tanto que no le fueron remunerados los servicios y las prestaciones realmente prestados y cumplidas en desarrollo de la ejecución del contrato.

Adicionalmente, la descripción contenida en los pliegos de las especificaciones técnicas de algunos ítems contractuales no fue suficiente, ni clara, ni completa y, por esta razón, durante la ejecución del contrato el contratista debió, por cuenta de esos ítems, realizar múltiples actividades que no le fueron remuneradas con el valor del precio unitario pactado para esos ítems.

Esta circunstancia generó un daño patrimonial al contratista, en la medida que con el precio unitario pactado no fue remunerado su trabajo y el suministro de materiales aportados para la obra. También se cambiaron las condiciones previstas para el proceso de marcación, haciendo más oneroso para el contratista la ejecución de las actividades correspondientes a éste, sin que le fuera remunerado la totalidad del valor de las prestaciones cumplidas en esta actividad.

Es una realidad y así lo demuestra la historia del contrato, que el contratista, a pesar de haber dispuesto el talento humano suficiente y todos los demás recursos necesarios e idóneos para ejecutar el contrato y cumplir cabalmente sus prestaciones y obligaciones, jamás pudo facturar los valores que le remuneraran siquiera los reales costos en que incurrió en la ejecución del contrato (…) Así las cosas, la conducta desplegada por la demanda[da] en la relación convencional (…), tipifica, de una parte, incumplimiento de deberes y obligaciones legales y contractuales; así mismo, implica un comportamiento que puede ser calificado como de abuso del derecho y, finalmente, genera el deber legal de indemnizar y reparar el daño irrogado a la demandante por el rompimiento del equilibrio financiero del contrato en cuestión.” 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 19 de agosto de 2014, UNE contestó la demanda.4 Propuso las siguientes excepciones: 4 Folios 202-289 del cuaderno principal I del Tribunal. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 24 11. 1) “Cumplimiento de las obligaciones por parte de UNE”, con fundamento en que (se trascribe): “UNE (…) cumplió dentro de los plazos establecidos en el contrato con todas y cada una de sus obligaciones.” 12. 2) “Ausencia de responsabilidad por parte de UNE”, con fundamento en que (se trascribe): “1.

No hay responsabilidad de UNE en los hechos, UNE canceló oportunamente los valores de acuerdo a las actividades ejecutadas por GAMMA según los precios unitarios acordados. 2. De acuerdo con lo estipulado en la solicitud de oferta, sí Gamma en su propuesta no consideró la ejecución de actividades inherentes al contrato, en contravía a lo indicado, y especialmente de lo contemplado en la normatividad y especificaciones técnicas es él el único responsable de su oferta, pues asumió un modelo operativo que no estaba en concordancia con lo expresado por UNE. 3.

GAMMA era responsable de la calidad de la información suministrada en el proceso de pago y de cumplir con eficiencia las actividades necesarias para cumplir con las actividades durante el desarrollo del contrato. 4. UNE reconoció lo que contractualmente fue pactado, acorde con lo realmente ejecutado. 5. Los recursos administrativos que reclamaba GAMMA eran propios de su administración, debiendo este haberlos considerado e incluido en las tarifas de su oferta (…)”. 13. 3) “Pago”, con fundamento en que (se trascribe): “UNE canceló oportunamente los precios unitarios por cada una de las actividades ejecutadas relacionadas con el contrato.” 14. 4) “Culpa exclusiva del contratista por negligencia e impericia”, con fundamento en que (se trascribe): “La causa de los hechos narrados radica en que GAMMA como responsable de su oferta, asumió aparentemente un modelo operativo que al parecer no estaba en concordancia con lo expresado en la solicitud de oferta, y no tuvo un manejo administrativo y de control adecuado.

Los perjuicios, de haberlos sufrido el contratista, son imputables únicamente a él, por falta de manejo y cuidado en la dirección del contrato. Existe culpa exclusiva del contratista quien al incurrió en error en sus procedimientos y gestiones. Por inexistencia de perjuicios o pérdida para la sociedad GAMMA imputable directamente a UNE (…), no procede indemnización alguna a su cargo.

GAMMA en su propuesta debía realizar una adecuada planeación de los costos en que incurriría en la ejecución del objeto contractual, teniendo en cuenta todos los elementos inherentes a su objeto, y por tanto, no le es dable recurrir al contratante para su indemnización o reparación. GAMMA era el responsable de gestionar sus procesos y adecuarlos para obtener la productividad esperada.

GAMMA tenía la obligación de presentar oportuna y adecuadamente los soportes de las actividades para que se hiciera la obligación exigible.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 24 1.3.

Sentencia de primera instancia 15. El 24 de noviembre de 2022, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia,5 en la cual negó las pretensiones de la demanda: 16. 1) En relación con la que denominó “la discusión sobre que la obra que se encontró en ejecución era distinta a la obra plasmada en las condiciones”, el Tribunal consideró que (se trascribe): “Lo indicado como actividades adicionales al levantamiento de la información no son susceptibles de ser reconocidas pues correspondieron las mismas al objeto de la actividad contractual suscrita por las partes, situación que era previsible e imputable al contratista (…)”.6 Para llegar a esta conclusión, indicó que (se trascribe): “[E]n la solicitud de la propuesta realizada por UNE no estableció ningún método visual para el levantamiento, contrario a ello (…) la propuesta indicó las actividades sobre las cuales debía el contratista tener en consideración al momento de realizar su oferta, las cuales (…) corresponden a las actividades ordinarias para el levantamiento de información en las redes de telecomunicación (…) [L]a propuesta presentada por UNE, fue aceptada por GAMMA en su totalidad (…) Aunado a lo anterior, (…) dentro del proceso de contratación se estableció como requisito obligatorio la asistencia a una reunión informativa, en la cual se presentó por parte de UNE los aspectos relevantes de la solicitud de oferta y sobre la que los oferentes podrían realizar todo tipo de intervenciones para efectos de saldar las dudas de tipo técnico que tuvieran, reunión a la cual asistió un representante de GAMMA (…), por lo que se encuentra además establecido que existió una socialización de la solicitud de oferta presentada por la entidad contratante.

Así las cosas, (…) la ecuación contractual se sostuvo en la medida que para las partes contractuales las actividades estaban claras, la publicidad de la misma fue efectiva y además, se trataba el contratista de un especialista en redes de telecomunicaciones (…), por lo que las actividades de levantamiento de la información sobre las cuales debía realizar la ejecución no eran ajenas, ni desconocidas ni muchos menos se encontraban por fuera del objeto contractual del proceso de Contratación No. 100425.

En efecto, (…) las actividades sobre las cuales indica el contratista no se suscribieron al objeto del contrato, no se trataron de intervención de redes que requirieran unos conocimientos o actividades especializadas o adicionales al objeto del contrato celebrado que consistió en el levantamiento de información de redes de telecomunicación a favor de UNE.” 17. 2) Con respecto a la llamada “discusión sobre las labores de marcación”, el Tribunal estimó, a pesar de haber encontrado “un actuar poco claro de UNE en la etapa de ejecución en relación con el procedimiento de marcación”, que (se trascribe): “[E]llo no fue la causa del aducido desequilibrio económico del contrato, pues lo ocurrido corresponde 5 Índice 112 Samai del Tribunal. 6 Esta conclusión fue desarrollada en los siguientes términos (se trascribe): “En el caso bajo análisis, no se trataba de un hecho imprevisible o irresistible, al contrario, estaba presupuestado dentro del contrato que se realizaran este tipo de actividades, por lo que el oferente debía analizar todos los factores que determinaran aquellas para un porcentaje de intermediación sobre la compra de suministros que le garantizara el reintegro de los valores o incluso utilidad por la labor de intermediación realizada.

Tampoco puede afirmarse que se alteraron las condiciones iniciales del contrato, pues tales condiciones fueron establecidas, conforme se deriva del análisis integral de los documentos que componen el contrato.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 24 igualmente a actividades que hacen parte del giro ordinario del objeto contractual, por lo que el contratista debió prever las mismas para efectos de presentar su propuesta en términos de tiempo y dinero, sin que sea un hecho imprevisible para aquella susceptible de ser reconocido.

Tampoco puede concluirse un incumplimiento contractual sobre este aspecto, en tanto, se reitera, se encontraba dentro del objeto del contrato la actividad de la marcación sobre la base que correspondía al contratante elegir el método, como en efecto ocurrió. Pese a que UNE cambió la forma de marcación, GAMMA estaba en la obligación contractual de atender los requerimientos conforme lo aceptado en el proceso contractual.” Para llegar a esta conclusión, señaló que (se trascribe): “[E]n principio la marcación se hizo con manillas y demarcación manual, situación que fue modificada en el camino, y que no implic[ó] un reproceso, en tanto, no debía cambiarse los sistemas de marcación ya efectuados.

Además, se advierte como procedente el cambio en el proceso de marcación a las marquillas troqueladas en primer término porque no se advierte como un procedimiento extraño, de hecho es común, según reglas de la sana crítica que los cables de telecomunicaciones puedan evidenciarse sus marcas a través del troquel, y en segundo lugar porque no estaba prohibido el mismo, sino que correspondía a una actividad, que como se repite, es normal para efectos de estampar información en cables de red, por lo que p[odía] ser perfectamente utilizable y recomendable por el contratante, situación que no contravi[no] el proceso contractual celebrado.” 18. 3) En lo atinente al designado “incumplimiento por el procedimiento de digitalización”, el Tribunal consideró que (se trascribe): “[S]e convierte en materia de litigio i) el incumplimiento o no por el pago efectuado de la facturación sobre el 100% ii) la contratación de personal adicional para la supervisión de los procesos de digitalización y iii) la estructuración de los planos sujetos a digitalización por fuera del objeto contractual.” El Tribunal se pronunció sobre cada uno de estos puntos, así: 19. 3.1.) “En relación con el incumplimiento o no por el pago efectuado de la facturación sobre el 100%” (se trascribe): “[E]n efecto existió un desequilibrio económico del contrato en la medida que el no recibir el 100% del valor del ítem en un solo momento sino el 85% y luego el 15% causa al contratista un daño consistente en la no obtención del recurso y con ello su disposición en un primer momento (…) Ahora bien, se tiene que dicho desequilibro económico no es imputable a UNE (…) [E]l contratante se obligó a pagar al contratista solo el ítem ejecutado y en la medida que la digitalización no se ejecutó en un solo momento (…), no le era dable al mismo realizar el pago del 100%; por el contrario UNE pagó, a beneficio del contratista y por fuera de lo estipulado por el contrato, el 85% del ítem sin digitalización y por lo tanto, no ejecutado, pese a no haber sido estipulado de dicha forma en las obligaciones contractuales (…) Así mismo se tiene que no existe un incumplimiento del contrato, en la medida de que (…) se pactó el pago de la liquidación por ítem ejecutado en un 100% (…)”. 20. 3.2.) “Respecto a la contratación de personal adicional para la supervisión de los procesos de digitalización” (se trascribe): Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 24 “[E]n efecto se contrató personal para digitalización (…) [C]on ello se evidencia que la ecuación contractual se vio afectada (…) [L]a parte actora se limita a indicar la existencia del personal adicional, pero no realiza un esfuerzo probatorio superior para efectos de determinar si dicha situación obedeció a una causa imputable a UNE en su calidad de contratista, indicando únicamente que correspondió a la deficiencia del sistema tecnológico de las aplicaciones (…) [L]as caídas en los sistemas de cómputo dentro de un giro ordinario de las mismas, son situaciones previsibles para las partes del contrato, que se estiman son conocedoras de las aplicaciones informáticas utilizadas para el efecto, además que no se probó de alguna manera que dichas situaciones correspondieran a una actividad permanente y determinante para la ejecución del proyecto.

Correspondía a la parte actora probar (…) que la causa de la mayor contratación correspondió a la demora de los aplicativos informáticos entregados por UNE para la digitalización y la insuficiencia de los mismos, sin embargo [se] echa de menos (…) tal situación. Así las cosas y a pesar de que se advierte un desequilibrio económico en la ecuación del contrato, dicha situación no se probó que fuera imputable a la empresa contratante.

En igual sentido, no se advierte un incumplimiento contractual como quiera que revisada la solicitud de propuesta (…), no se planteó el número de personal necesario para la digitalización, por lo que el personal que se denominó adicional, se encuentra dentro del objeto contractual para el desarrollo de la actividad de digitalización (…)”. 21. 3.3.) “En lo relativo a la estructuración de los planos sujetos a digitalización y por fuera del objeto contractual” (se trascribe): “[N]o se ve afectada la ecuación contractual en la medida que de las actividades desarrolladas en la descripción de los ítems, (…) y en este sentido, en consideración a la experiencia del oferente en levantamiento de redes de información, dicha actividad hace parte de la labor inherente a la digitalización y por tanto debió considerarse al momento de la elaboración de la propuesta, en tanto no se trata de un hecho imprevisible para el contratista.

De manera subsidiaria, no se advierte incumplimiento contractual sobre el punto por parte de UNE, como quiera que en (…) la solicitud de propuesta y en las obligaciones del contrato, estaba la misma estipulada.” 22. 4) Por otro lado, con respecto a las afirmaciones de Gamma según las cuales “UNE aceptó una oferta (…) que, [como] se l[e] había comunicado de manera reiterativa, [contenía] errores porcentuales”, y “dicha situación la utilizó a su favor para obtener beneficios del contrato” –lo que el Tribunal nombró “[l]a discusión sobre los errores en la oferta”–, el Tribunal concluyó que (se trascribe): “[E]l error en la presentación de la oferta es un hecho atribuible de manera completa al oferente, quien en el negocio jurídico decide de manera libre y voluntaria presentar una oferta a efectos de ser considerada la misma en el proceso contractual (…) La anterior situación es un error (…) que no es atribuible a la demandada UNE, en la medida que a pesar de que tenían el conocimiento de su error, lo sostuvieron en el tiempo a fin de obtener la adjudicación de la oferta”.7 7 En similar sentido, el Tribunal sostuvo que (se trascribe): “[E]l hecho de que GAMMA haya presentado una propuesta que luego calificó con errores y sostuvo en el tiempo, es un indicio adicional para considerar que dicha parte no tenía claridad acerca de la solicitud de oferta presentada por UNE, y no obstante a ello, aceptó de manera total la misma, presentando una oferta sobre la cual no pudo sostener una vez iniciaron la ejecución de la obra (…)”.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda (…)

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en la presente instancia.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente en firme este proveído.” 1.4. Recurso de apelación 25. El 11 de enero de 2023, Gamma interpuso recurso de apelación8 en contra de la Sentencia de 24 de noviembre de 2022. En el escrito de apelación, señaló que (se trascribe): “[E]n la sentencia de[l] Tribunal se ignoran por completo los dictámenes periciales que fueron practicados en el curso de proceso.” Asimismo, insistió en los “[t]emas que fueron motivo y objeto de la controversia sometida a la decisión del juez del contrato” y, a su juicio, “no fueron resueltos en la sentencia objeto del recurso de apelación” (se trascribe): “[D]entro de los asuntos que hacen parte de la controversia sometida a la decisión del juez del contrato (…), en la demanda se expuso que por situaciones y circunstancias imputables a UNE, se modificaron las condiciones previstas para la ejecución del contrato en lo que se refiere a (i) las cantidades de actividades contempladas en los pliegos, reduciéndolas sustancialmente, lejos de cualquier previsión posible, y (ii) variando la proporcionalidad o correlación establecida entre los ítems del contrato en los documentos de la etapa previa a su celebración, correlación que tenía como finalidad cubrir la totalidad de los costos que debía asumir el contratista, en virtud de lo cual, como consecuencia, se dejaron de remunerar al contratista, teniendo derecho a ello, algunos de los costos en que incurrió para realizar las actividades propias de los ítems realmente ejecutados.

Sin embargo, estos temas no fueron objeto de decisión en la sentencia apelada, en tanto que no se tuvieron en cuenta al decidir el litigio (…)”. 26. Por otro lado, Gamma formuló los siguientes reparos concretos frente a lo decidido en la sentencia del Tribunal: 27. 1) En relación con “la discusión sobre que la obra que se encontró en ejecución era distinta a la obra plasmada en las condiciones”, argumentó que (se trascribe): “[E]l Tribunal incurre en un yerro al tener como probado en el proceso algo que no lo está. Y, en cambio, tiene como no probado, algo que si lo está. 8 Índice 116 Samai del Tribunal.

Por ende, tiene como no probado, estándolo, que en esos documentos si se estableció el método visual para realizar ese levantamiento. A partir de lo anterior, además, el Tribunal concluye que está probado, sin estarlo, que todas las actividades que el contratista debió realizar para ejecutar las prestaciones a su cargo, y que denomina como adicionales, estaban incorporadas dentro de la descripción de actividades de los diferentes ítems contractuales, o que si no lo estaban, debieron ser previstas por el contratista, dada su condición de experto en este tipo de trabajos.

En este contexto, el Tribunal concluye que no está probado, estándolo, que tales actividades ‘adicionales’, no estaban incorporadas en la descripción de los trabajos que corresponden a cada uno de los ítems contractuales, y que por lo tanto, el contratista no tenía ni podía asumir que las debía realizar. Finalmente, la tesis del Tribunal es que con los precios unitarios pactados en el contrato se remuneraron todas las actividades realizadas por el contratista durante la ejecución del contrato, desconociendo que está probado en el proceso que ello no fue así (…)”. 28. 2) Con respecto a “la discusión sobre las labores de marcación”, indicó que (se trascribe): “Lo que se discute en el proceso respecto de este tema no es el procedimiento que fue definido en los documentos del contrato para realizar la actividad de marcación. Lo que es materia de la controversia es que UNE, durante la ejecución del contrato, no definió en forma debida y oportuna el método de marcación de las redes (…) En suma, nuestra inconformidad radica en que en el fallo recurrido no se abordó este tema de la controversia en su real contexto.

La evidencia indica que UNE no cumplió en forma debida y oportuna sus prestaciones al definir el procedimiento de marcación, no obstante las quejas y reclamos del contratista en ese sentido, lo que ocasionó para este incurrir en mayores costos para poder, a la vez, cumplir sus obligaciones (…)”. 29. 3) En lo atinente al “incumplimiento por el procedimiento de digitalización”, afirmó que (se trascribe): “[E]l yerro en el que se incurre en la sentencia apelada es que el juez a quo no abordó la controversia respecto de lo que se le planteó en relación con el proceso de estructuración previo y necesario a la realización del proceso de digitalización. Este punto no fue decidido en la sentencia de instancia.”9 Adicionalmente, consideró que (se trascribe): “[Q]uedó probado en el proceso el incumplimiento de las obligaciones a cargo de UNE en lo que respecta al suministro, en forma debida y oportuna, de las herramientas informáticas para la ejecución del proceso de digitalización, con lo cual se ocasionó un daño al contratista, quien debió realizar actividades y suministrar servicios y elementos no contemplados en los pliegos, que no le fueron remunerados.” 9 Esta afirmación fue desarrollada así (se trascribe): “En los documentos contractuales (pliegos) nunca se indicó, o sugirió siquiera, que la herramienta informática NOVA definida por UNE para hacer la actividad de digitalización, requería un proceso de concatenación lógica —que GAMMA ha denominado ‘ ESTRUCTURACIÓN’—, entre los elementos de red levantados en las planillas, para luego poder ser digitalizado en dicha herramienta (…) Para poder completar la información gráfica que requería la herramienta NOVA fue necesario realizar dos actividades adicionales, entendidas estas como no previstas en los documentos contractuales dentro del alcance de las actividades de los ítems del contrato, previas al proceso de digitalización. (i) Una, en terreno, consistente en levantar diagramas o esquemas de redes, armarios, y MDUs, y (ii) Otra, realizando la concatenación lógica —o ‘estructuración’—, y, con base en ello, poder digitalizar el levantamiento en el módulo gráfico de la herramienta NOVA (…)”.

Pero es sustancial en la medida que quedó demostrado que ello no constituyó causa de incumplimiento contractual por parte del contratista. Antes por el contra[rio], el contratista, a costa de su patrimonio, asumió su error, sin pretender reconocimiento económico alguno por parte de UNE por ese motivo.” 31. Finalmente, Gamma hizo la siguiente precisión o “consideración final” (se trascribe): “Las pretensiones de la demanda tienen como fundamento el incumplimiento contractual de la demandada, invocado como causal del rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

La evolución jurisprudencial sobre el tema ha coincidido en concluir que el incumplimiento contractual es un fenómeno autónomo e independiente del fenómeno del rompimiento del equilibrio financiero del contrato. En armonía con lo anterior, se pide que la decisión del ad quem se adopte teniendo en consideración la circunstancia expuesta, es decir, que analice lo que se pretende con el acto procesal de la demanda a la luz de la imputación del incumplimiento del contrato por parte de la demandada.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo10 32. La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en el sentido de declarar que UNE “incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que el contratista pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización”, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 33. 1) Según se determinó en el dictamen pericial contable elaborado por el contador público John Edward Benavides Sarmiento,11 la ejecución del contrato No. 4200000935 de 2011 –el cual se perfeccionó mediante la aceptación,12 por parte de UNE, de la oferta presentada por Gamma13 en 10 La demanda, presentada el 16 de diciembre de 2013, lo fue oportunamente, en la medida en que el plazo de vigencia del contrato No. 4200000935 de 2011 se extendió hasta el 23 de enero de 2012.

Esto sin tener en cuenta la suspensión del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial. 11 Folios 405-408 y 549-553 del cuaderno principal II del Tribunal. 12 Comunicación No. 00627973 de 3 de marzo de 2011, dirigida por UNE a Gamma (folios 64-66 del cuaderno principal I del Tribunal). Mediante esta comunicación se informó a Gamma (se trascribe): “[E]l 1 de marzo de 2011, el Vicepresidente de Tecnologías y Operación de UNE (…), aceptó la oferta corregida presentada por la firma que usted representa, para la ejecución del contrato cuyo objeto es el levantamiento de información de la infraestructura de redes de telecomunicaciones a nivel nacional, incluida su digitalización en la herramienta informática de inventario definida por UNE, así como las demás actividades conexas y necesarias para tales efectos, del proceso de contratación PC-100425, así: 1.

El Grupo 1, para la ejecución de las obras que se concentrarán en la Regional Nor-Occidente, definida por UNE, que atiende los departamentos de Antioquia, Caldas y Quindío, por un valor inicial de (…) $1,733,358,066.00 (…) 2. El Grupo 3, para la ejecución de las obras que se concentrarán en la Regional Sur, definida por UNE, que atiende el departamento del Valle del Cauca, por un valor inicial de (…) $1,097,713,993.00 (…)”.

Ahora bien, como lo ha señalado la Sala15 (se trascribe): “[E]l hecho de incurrir en gastos con ocasión de un contrato no conduce automáticamente (…) a su reconocimiento y pago; para ello debe demostrarse la existencia de una obligación de reconocer y pagar dichos gastos –cuyas fuentes pueden ser, entre otras, la responsabilidad patrimonial, el enriquecimiento sin causa o la excesiva onerosidad sobrevenida–.

A este respecto, el artículo 1757 del Código Civil establece que: ‘Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.’” 35. En atención a la precisión o “consideración final” efectuada por Gamma en su recurso de apelación, el caso que en esta oportunidad debe desatar la Sala será abordado exclusivamente desde la óptica de la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de obligaciones contractuales, y dentro del marco de los hechos y pretensiones aducidos en la demanda;16 esto último en aplicación del principio de congruencia de las sentencias, consagrado en el artículo 28117 del Código General del Proceso (CGP) – aplicable por remisión del artículo 30618 del CPACA–: 36. 2) Le asiste razón a Gamma cuando afirma que el Tribunal no se pronunció sobre dos aspectos planteados en la demanda; a saber: (1) la “reduc[ción] sustanc[ial], lejos de cualquier previsión posible,” de “las cantidades de actividades contempladas en los pliegos”; y (2) la “varia[ción] [de] la proporcionalidad o correlación establecida entre los 13 Carta de presentación de la oferta de Gamma (páginas 3-4 del archivo PDF “OFERTA GAMMA” de la carpeta “Presentación Oferta Gamma” de la carpeta “5.

Presentación de Oferta” de la carpeta “4.1. Documentos PC” del CD a folio 102 de la carpeta 2 aportada por UNE). Allí se lee (se trascribe): “De acuerdo con lo que se estipula en esta solicitud de oferta, el suscrito habiendo examinado cuidadosamente los documentos de la contratación y sus adendas y recibidas las aclaraciones solicitadas, propone ejecutar todo el trabajo requerido para Levantamiento de información de la infraestructura de redes de telecomunicaciones a nivel nacional, incluida su digitalización en la herramienta informática de inventario definida por UNE, así como las demás actividades conexas y necesaria para tales efectos (…) Ejecutaremos el contrato por los precios señalados en nuestra oferta y en el plazo indicado en el numeral correspondiente a ‘Plazo de ejecución’ del capítulo 1 de la solicitud de oferta, en las condiciones contractuales y técnicas exigidas en la solicitud de oferta y previstas por las normas que rigen la contratación con UNE y de conformidad con la aceptación de la oferta que se nos haga (…)”. 14 De conformidad con el inciso primero del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009: “Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado (…)”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de agosto de 2024, exp. 69.608. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de junio de 2022, exp. 66.110. 17 Artículo 281: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”. 18 Artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 24 ítems del contrato en los documentos de la etapa previa a su celebración”.

Para resolver este punto, la Sala se ceñirá a los términos de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010,19 la cual formaba parte del contrato No. 4200000935 de 2011, de conformidad con lo establecido en el numeral 4.1. de aquella.20 37. Como punto de partida, conviene poner de presente que la modalidad de pago del contrato No. 4200000935 de 2011 era la de precios unitarios, según se desprende de los numerales 1.10.2.21 y 4.5.22 de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010.

Esto significa que el precio real o definitivo del contrato No. 4200000935 de 2011 correspondía a la sumatoria de los resultados obtenidos luego de multiplicar las cantidades efectivamente ejecutadas de cada ítem por su respectivo precio unitario.23 38. En relación con los precios unitarios ofertados por los participantes del proceso de contratación No. 100425 de 2010, en el numeral 1.9.1. de la solicitud de oferta se estableció lo siguiente (se trascribe): “1 INFORMACIÓN GENERAL A LOS OFERENTES (…) 1.9 PREPARACIÓN DE LAS OFERTAS (…) 1.9.1 Precios Los oferentes deberán cotizar precios unitarios y valores totales para cada uno de los ítems de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el numeral 2.3 ‘Formulario de precios’ de esta solicitud de oferta (…) Es entendido que los precios unitarios que ofrezcan los oferentes se referirán al pago de las actividades debidamente terminadas, de conformidad con los planos y especificaciones, y deberán comprender los gastos necesarios que implique su ejecución, entre otros, equipos, materiales, herramientas, transporte, peajes (cuando sea necesario), mano de obra, prestaciones sociales, dirección y administración, y demás costos asociados por permisos como utilización del espacio público, ingresos a propiedades públicas y privadas, entre otros, en los casos que sea necesario de acuerdo a las normas aplicables (…)”. 39.

En los formularios de precios contenidos en el numeral 2.3. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 aparecían indicadas, para cada grupo, unas cantidades estimadas a ser ejecutadas respecto de cada ítem. En el numeral 1.9.1. del mismo documento se aclaraba este punto en los siguientes términos (se trascribe): “Las cantidades de los ítems que figuran en el formulario de precios son aproximadas y tienen 19 Archivo PDF “1.

U. PC 100425 SOLICITUD DE OFERTA DIC. 2011.O” del CD 1. 20 “4 CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO 4.1 EL CONTRATO Y SUS DOCUMENTOS Forman parte del contrato, el contrato mismo debidamente perfeccionado acorde con las normas indicadas en el numeral 1.9 de esta solicitud de oferta, además de los siguientes documentos: * Solicitud de oferta, con base en el cual el oferente presentó su oferta (…)”. 21 “1 INFORMACIÓN GENERAL A LOS OFERENTES (…) 1.10 PAGOS (…) Los pagos se harán así: (…) 1.10.2 Liquidación de los ítems ejecutados Cada mes calendario se medirá conjuntamente, y de acuerdo entre el contratista y la Interventoría, los ítems ejecutados a satisfacción, lo cual se hará constar en actas firmadas por las personas responsables designadas por cada una de las partes, que para el caso de UNE es el interventor.

En cada una de dichas actas se hará constar los ítems, su descripción, su precio unitario, la cantidad ejecutada y el valor de ésta, utilizando para el efecto las unidades de medida con que figura cada ítem en el formulario de precios (…)”. 22 “4 CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) 4.5 VALOR DEL CONTRATO El valor del contrato se obtiene de sumar los productos resultantes de multiplicar las cantidades de cada uno de los ítemes estipulados en el formulario de precios, por los precios unitarios de la oferta aceptada (…)”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 46.764.

No habrá lugar a reclamar a UNE si tales cantidades aumentan o disminuyen (…)”. 40. Por otra parte, el numeral 4.1.2. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 estipulaba (se trascribe): “4 CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) 4.12 ENTREGA Y RECIBO DE PROYECTOS UNE entregará al contratista las actividades a realizar en el desarrollo del contrato en forma de proyectos, le informará para cada proyecto el plazo máximo de ejecución; dichos plazos incluyen todas las actividades necesarias para ejecutar el proyecto, como lo son: programación, permisos, levantamiento de la información, marcación y digitalización entre otras (…)”.

Esta estipulación debía ser leída en conjunto con el numeral 5.2. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010, cuyo tenor literal era el siguiente (se trascribe): “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) UNE procurará entregar al Contratista Unidades Funcionales24 completas (entiéndase como nodo en red HFC, armario o ADIN en red de cobre, cable en red de cobre o de fibra óptica, sector en red portante, etc.).

No obstante, UNE podrá solicitar levantamientos parciales de Unidades Funcionales o levantamientos puntuales en Unidades Funcionales. En lo posible, UNE hará entrega de los trabajos por zona geográfica. UNE entregará el trabajo al Contratista en la modalidad de Proyectos. Cada Proyecto puede contener una o varias Unidades Funcionales, sean estas totales, parciales o puntuales (…)”. 41.

A partir de lo anterior, la Sala no identifica una obligación contractual a cargo de UNE susceptible de ser declarada incumplida como consecuencia de la “reduc[ción] sustanc[ial], lejos de cualquier previsión posible,” de “las cantidades de actividades contempladas en los pliegos” y la “varia[ción] [de] la proporcionalidad o correlación establecida entre los ítems del contrato en los documentos de la etapa previa a su celebración”.

En efecto, más allá de lo dispuesto en el numeral 5.2.2.2.25 de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 –aspecto que no fue discutido en este proceso, ni durante la ejecución contractual–, UNE no se comprometió a asignar a Gamma proyectos que comportaran ejecutar una cantidad mínima de ítems. Por el contrario, UNE tenía inclusive el derecho – más específicamente, el privilegio–26 de asignar proyectos correspondientes a levantamientos puntuales en unidades funcionales. 24 El concepto de ‘unidad funcional’ se encontraba definido en el numeral 5.1.1. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010, en los siguientes términos (se trascribe): “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES 5.1 GENERALIDADES (…) 5.1.1 Definiciones A continuación relacionamos algunos términos utilizados en esta solicitud de oferta y la definición de los mismos para el propósito de esta solicitud de oferta (…) * Unidad funcional: Se refiere al conjunto de elementos de redes que forman una unidad que permite ser gestionada de una forma integral, ejemplos de estas unidades son: El plano de un cable completo de fibra óptica o cobre, el plano de la red secundaria de un armario de distribución o ADIN, el plano de un nodo óptico.

Cada una de estas unidades funcionales deben incluir los elementos de la red portante en la cual está soportada (…)”. 25 “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES A (…) 5.2.2 Especificaciones técnicas de los ítems 1 al 13 (…) 5.2.2.2 Entregables por parte de UNE (…) * UNE hará al menos una entrega al mes para que el Contratista programe la ejecución de las distintas actividades (…)”. 26 “[U]n privilegio es el opuesto de un deber, y el correlativo de un ‘no-derecho’.

En el ejemplo último [‘Si X tiene el derecho de excluir a Y de un inmueble del primero, la situación correlativa (y equivalente) es que Y tiene frente a X el deber de permanecer fuera de aquel lugar.’], mientras que X tiene un derecho o pretensión a que Y no entre en el inmueble del primero, X tiene el privilegio de entrar en el inmueble; o, con otras palabras, X no tiene el deber Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 24 42.

En ese orden de ideas, la Sala estima que no hay lugar a acceder a las pretensiones principales de incumplimiento contractual de la demanda como consecuencia de la “reduc[ción] sustanc[ial], lejos de cualquier previsión posible,” de “las cantidades de actividades contempladas en los pliegos” y la “varia[ción] [de] la proporcionalidad o correlación establecida entre los ítems del contrato en los documentos de la etapa previa a su celebración”. 43. 3) En relación con la que el Tribunal denominó “la discusión sobre que la obra que se encontró en ejecución era distinta a la obra plasmada en las condiciones”, en primer lugar debe recordarse que, sobre este punto en particular, en la demanda se afirmó que la ejecución de algunos ítems del contrato No. 4200000935 de 2011 implicó para Gamma “realizar múltiples actividades que no le fueron remuneradas con el valor de [los] precio[s] unitario[s] pactado[s] para esos ítems (…), en la medida [en] que con [los] precio[s] unitario[s] pactado[s] no fue remunerado su trabajo y el suministro de materiales aportados para la obra.”27 En otras palabras: no se imputó un incumplimiento contractual a UNE, sino que simplemente se alegó una insuficiencia de los precios unitarios pactados en el contrato No. 4200000935 de 2011 para compensar y remunerar las actividades contractuales ejecutadas por Gamma. 44.

Además de que respecto de este punto no se identificó –y menos se probó la existencia de– una obligación a cargo de UNE susceptible de ser declarada incumplida –circunstancia que, por sí sola, resultaría suficiente para desestimar el cargo de apelación–, la Sala considera lo siguiente: 45. 3.1.) El hecho de que en el numeral 5.1. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 estuviera señalado que “[e]l proceso de levantamiento consist[ía] en desplazarse al sitio con el personal, [los] equipos y [las] herramientas necesari[o]s para la captura y [la] verificación visual de los elementos que compon[ían] los diferentes tipos de red”, lo único que quería decir es que para capturar, verificar y actualizar la información de las redes de UNE era necesario mirarlas u observarlas – “[p]ercibir[las] con los ojos (…) mediante la acción de la luz”, según la primera acepción del verbo ver registrada en el Diccionario de la lengua de permanecer fuera del mismo.

El privilegio de entrar en el inmueble es la negación del deber de permanecer fuera de él (…) [U]n deber es el correlativo invariable de aquella relación jurídica que con mayor propiedad recibe el nombre de derecho (subjetivo) o pretensión. Siendo así las cosas, si fueran menester más pruebas respecto de la fundamental e importante diferencia entre un derecho (o pretensión) y un privilegio, seguramente se las hallaría en el hecho de que el correlativo de la última relación es un ‘no-derecho’, expresión que usamos en razón de que no existe ninguna palabra acuñada para expresar este concepto.

Así, el correlativo del derecho de X a que Y no entre en el inmueble del primero es el deber del segundo de no entrar; pero el correlativo del privilegio que tiene X de entrar es, de modo manifiesto, el ‘no-derecho’ de Y a que X no entre (…)”. HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales (traducido del inglés por Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Distribuciones Fontamara S.A., 1991, pp. 53-54. 27 En similar sentido, en el recurso de apelación se indicó que (se trascribe): “[P]ara cumplir sus obligaciones contractuales [Gamma] debió realizar actividades adicionales a las definidas en los pliegos para cada uno de los ítems contractuales, las cuales no estaban incluidas dentro de su alcance en cada caso, amén de que, por ello, también debió aportar personal, recursos y equipos adicionales a los previstos de acuerdo con las estipulaciones de esos mismos pliegos.

No obstante, el costo de esas actividades adicionales, incluyendo el recurso humano y los bienes y equipos aportados para su ejecución, no le fue remunerado por parte de UNE (…)”. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 17 de 24 española de la Real Academia Española–,28 y no significaba, como lo interpreta Gamma, la estipulación de un “método visual” para realizar el levantamiento de la información. De hecho, el mismo numeral 5.1. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 contemplaba (se trascribe): “[E]l término ‘levantamiento’ hará referencia al conjunto actividades de terreno orientadas a capturar, actualizar y marcar, según sea el caso (…)”. 46. 3.2.) En el numeral 5.2.1. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 se indicaba lo siguiente (se trascribe): “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES A continuación se presentan las especificaciones técnicas detalladas de cada uno de los ítems contractuales relacionados en la Tabla 3 (…) 5.2.1 Ítems contractuales.

En la tabla 3, se relacionan cada uno de los ítems que conforman el objeto de la presente contratación, su descripción y actividades principales a tener en cuenta en la ejecución de los mismos (…)”. En ese sentido, es claro para la Sala que el alcance del contrato No. 4200000935 de 2011 comprendía, además de las actividades principales descritas en la Tabla 3 –descripción esta que no era exhaustiva o taxativa–, “las demás actividades conexas y necesaria[s] para tales efectos”29 –en los términos de la carta de presentación de la oferta de Gamma–, con independencia de si los costos en los que el contratista debió incurrir para la ejecución de estas últimas eran compensados y remunerados por los precios unitarios pactados. 47. 3.3.) Inclusive si se obviara lo anterior, Gamma no acreditó satisfactoriamente la ejecución y el costo de las actividades que calificó como ‘adicionales’.

Para tal propósito, solicitó el decreto de un dictamen pericial técnico, el cual fue elaborado por el ingeniero en electrónica y telecomunicaciones Fernando Linares Castro,30 medio probatorio que, en este punto, la Sala considera que no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado.31 En lo que tiene que ver con la ejecución de las actividades ‘adicionales’, el perito se limitó a señalar, sin mayores explicaciones (se trascribe): “Las actividades analizadas en la Respuesta 632 y de acuerdo a la revisión realizada en la 28 https://dle.rae.es/ver. 29 A minutos 1:11:10 a 1:12:18 de la audiencia de pruebas de 3 de marzo de 2015 (archivo MPG “05001233300020140004400 03-03-2015 yom parte2” del CD 4), Luis Fernando Vélez Cano –tecnólogo electrónico e instructor técnico de redes de telecomunicaciones UNE– manifestó (se trascribe): “[E]n las redes canalizadas lo normal es que encontremos marañas de cable, porque primero es normal que se vean ese tipo de tanto cable, en últimas termina pues como siendo mucha cantidad de elementos en el mismo sitio (…) [N]o son solamente nuestros cables son los cables también de otros operadores (…) también hay [redes] de cobre y también hay cables de fibra y también los [de] red de energía, entonces normalmente uno encuentra en un poste, por ejemplo, una situación enredada, pues lo típico de hablar es de maraña (…) en las redes canalizadas también suele suceder eso (…)”. 30 Folios 565-597 del cuaderno principal II del Tribunal. 31 Como ya lo ha precisado esta Sala (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 62.972) (se trascribe): “[E]l juez debe poder hacer un seguimiento al desarrollo argumentativo del dictamen: para producir un convencimiento en el operador judicial, es central que este pueda confrontar los fundamentos de la prueba.

Las deducciones que carezcan de esa metodología no podrán convencerlo. En ese sentido, no plantear claramente los diferentes pasos de la argumentación impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba.” 32 El perito se refiere a las siguientes actividades (se trascribe): “En la red canalizada: (…) * Organización de las redes existentes de UNE de forma que permita la identificación de los tramos de red canalizada (…) * Suministro de amarras para adecuación de cables en cámaras (…) * Elaboración de los esquemas de los elementos de redes Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 18 de 24 planeación y ejecución realizada por Gamma Ingenieros, se puede confirmar que estas actividades si fueron ejecutadas en el desarrollo de las ordenes que contenían cada uno de los Ítems 1, 5, 9 y 13”.

En relación con el costo de las actividades ‘adicionales’, este se estableció exclusivamente a partir de operaciones aritméticas, con prescindencia de las erogaciones efectivamente realizadas por Gamma para la ejecución de las actividades ‘adicionales’. Sostuvo el perito (se trascribe): “[P]odremos adicionalmente cuantificar el valor de estas actividades para cada uno de estos Ítems, por la asignación realizada de personal a cada actividad y aplicando las proporciones asignadas en cada uno de los APUs cotizados en la oferta de Gamma (…)”. 48. 4) Contrario a lo afirmado por Gamma en su recurso de apelación, “la discusión sobre las labores de marcación” planteada en la demanda no tuvo que ver con que “UNE, durante la ejecución del contrato, no definió en forma debida y oportuna el método de marcación de las redes (…)”.

Lo que se afirmó en la demanda fue que (se trascribe): “[S]e cambiaron las condiciones previstas para el proceso de marcación, haciendo más oneroso para el contratista la ejecución de las actividades correspondientes a éste, sin que le fuera remunerado la totalidad del valor de las prestaciones cumplidas en esta actividad.” Este punto de la controversia fue abordado expresamente por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, aspecto frente al cual, entre otras consideraciones, manifestó que, “[p]ese a que UNE cambió la forma de marcación, Gamma estaba en la obligación contractual de atender los requerimientos conforme lo aceptado en el proceso contractual.” La Sala comparte esta apreciación del Tribunal, en atención a lo establecido en el numeral 4.21. de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 (se trascribe): “4 CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) 4.21 MODIFICACIONES AL CONTRATO UNE podrá en cualquier momento y previo acuerdo con el contratista, introducir cambios en el contrato inicial en cualquiera de los aspectos técnicos, económicos y contractuales, de acuerdo con sus requerimientos, las normas que regulan su contratación y dentro del objeto de este proceso de contratación (…) Cuando se trate de actividades que no figuran en la lista de ítems, cantidades y precios, pero que son de la naturaleza del objeto contratado, se pagarán a los precios acordados entre las partes y sus precios no serán reajustables, a menos que se pacte lo contrario; cuando UNE ordene la realización de dichas modificaciones, el contratista estará obligado a ejecutarlas de acuerdo con para el proceso de estructuración requerido en la herramienta NOVA (…) En la red aérea: (…) * Identificación de las redes existentes (…) * Retiro de la identificación anterior (donde aplique) (…) * Corte y retiro de amarras existentes (…) * Suministro e instalación de amarras plásticas nuevas (…) * Elaboración de los esquemas de los elementos de las redes para el proceso de estructuración requerido en la herramienta NOVA (…) En el inventario y seguimiento de las líneas de abonado de la red HFC: (…) * Seguimiento manual de la línea de abonado (…) * Corte y retiro de amarras existentes (…) * Suministro e instalación de amarras plásticas nuevas (…) * Elaboración de esquemas MDU para ser digitados en los sistemas de información de UNE (…) * Marcación de las líneas de abonado con troqueles, según la nueva norma del anexo 2 recibida por correo el 26 de junio de 2011 (…) * Transporte hasta el sitio de trabajo por día, señalización del área de trabajo, ascenso y descenso al poste para las actividades adicionales no contempladas (…) En la identificación, seguimiento y marcación del cable coaxial de la red dura y del cable de fibra óptica: (…) * Transporte hasta el sitio de trabajo por día (…) * Señalización del área de trabajo (…) * Apertura de registro (si es del caso) (…) * Descenso y ascenso al registro, si aplica (…) * Ascenso o descenso al poste (…) * Seguimiento del tramo del conjunto de cables existentes hasta el próximo elemento de red portante (…) * Corte y retiro de amarras existentes (…) * Suministro e instalación de amarras plásticas nuevas (…)”.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 19 de 24 las condiciones contractuales establecidas; en caso de que no sea posible llegar a un acuerdo con el contratista, éstas se realizarán bajo el sistema de administración delegada, y se procederá así: Para Actividades No Especializadas, y en general para aquellas que son comunes a la naturaleza de las labores del contratista o que pueden ser ejecutadas por su personal utilizando materiales de uso frecuente en el tipo de labor que se realiza, se calculará su valor así: * Materiales: El contratista presentará diariamente a la Interventoría el detalle de materiales gastados y su valoración de acuerdo con los precios indicados en la oferta o en su defecto, presentará debidamente sustentado el análisis de precios correspondiente. * Herramientas: Por concepto de herramientas se imputará un cinco por ciento (5%) del valor de la mano de obra, siempre y cuando éstas se utilicen. * Equipos: El contratista presentará diariamente a la Interventoría el detalle de los equipos utilizados, valorados de acuerdo con las tarifas establecidas en la oferta o en su defecto, presentará debidamente sustentado el análisis de precios correspondiente. * El contratista presentará diariamente a la Interventoría las planillas de mano de obra utilizada, valoradas teniendo como base los salarios; los porcentajes a reconocer por concepto de prestaciones sociales serán los de las leyes vigentes en el momento de ejecutarse las labores, desde obrero hasta el grado de oficial o maestro de primera.

Las planillas diarias de mano de obra deberán contener: Nombre del trabajador, oficio y tiempo trabajado, indicando si es ordinario o extra, diurno o nocturno, normal o festivo. El incumplimiento por parte del contratista de la presentación de cualquiera de las planillas anteriores, dejará a UNE en la libertad para efectuar o no el pago respectivo. * Otros gastos: La suma de los cuatro (4) subnumerales anteriores se recargará en un quince por ciento (15%) para cubrir cualquier otro costo directo o indirecto que tenga que hacer el contratista para la correcta ejecución de la labor, como gastos generales, dirección, administración, supervisión, almacenistas, gariteros, celadores, etc. y para cubrir los imprevistos y la utilidad del contratista (…)”. 49.

Como puede evidenciarse, UNE tenía la facultad o potestad de ordenar, unilateralmente, modificaciones al contrato No. 4200000935 de 2011 – modificaciones que podían variar lo dispuesto en los anexos 233 y 934 de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010, relativos, respectivamente, a la marcación de red coaxial35 y a la marcación de bastidores de distribución óptica (ODFs)–.36 Aunque está probado que UNE ejerció la referida facultad al ‘actualizar’ la “norma para la marcación”,37 33 Archivo Word “ANEXO 2 - MARCACIÓN DE RED COAXIAL” de la carpeta “Anexo 2.

Marcacion” de la carpeta “1. Solicitud de Oferta” de la carpeta “4.1. Documentos PC” del CD a folio 102 de la carpeta 2 aportada por UNE. 34 Archivo Word “ANEXO 9 - MARCACIÓN DE RED DE FIBRA OPTICA” de la carpeta “Anexo 9. Marcación ODF” de la carpeta “1. Solicitud de Oferta” de la carpeta “4.1. Documentos PC” del CD a folio 102 de la carpeta 2 aportada por UNE. 35 “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) 5.2.2 Especificaciones técnicas de los ítems 1 al 13. 5.2.2.1 Descripción (…) Para efectos de la cotización, el Contratista deberá tener en cuenta lo siguiente: (…) * El Contratista debe realizar el levantamiento de la información de todos los elementos de red indicados en los ítems del 1 al 13, incluyendo la marcación de los distintos elementos según anexo correspondiente y la colocación de un adhesivo con código de barras suministrado por UNE a todos los elementos activos de la red HFC, de acuerdo con las normas indicadas en el Anexo 2 (…)”. 36 “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) 5.2.4 Especificación del ítem 15, ‘Suministro de mano de obra para el levantamiento de información y marcación de ODF y MDF’ 5.2.4.1 Descripción Esta actividad consiste en hacer un levantamiento en los edificios de UNE de la infraestructura existente como ODF (Bastidores de distribución óptico), MDF (Bastidores de distribución principal para la red de cobre) y algunos otros elementos localizados en las centrales de telecomunicaciones.

La información de todos los elementos se levantará de acuerdo con las planillas definidas para este propósito e indicadas en el Anexo 8, adicionalmente se deben ejecutar todas las marcaciones de los elementos de acuerdo con la norma del Anexo 9 (…)”. 37 Mensaje de correo electrónico de 28 de abril de 2011, dirigido por José Fernando González Cardona –interventor del contrato– a José Ignacio Aguilar Aguirre –Director del Proyecto de Gamma– (folios 67-68 del cuaderno principal I del Tribunal).

Allí se lee lo siguiente (se trascribe): “Anexo actualizacion de norma para la marcacion, es importante mencionar que dicha norma puede tener actualizaciones durante la ejecución del contrato.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 20 de 24 no está acreditado que Gamma se haya ajustado al procedimiento establecido contractualmente para el pago de actividades ejecutadas como consecuencia de una modificación contractual introducida unilateralmente por UNE; a saber, no está demostrado que Gamma haya presentado a la interventoría de UNE las ‘planillas’ detalladas de materiales, equipos y mano de obra destinados a la ejecución de tales actividades.

Por consiguiente, este cargo de la apelación también será desestimado. 50. 5) El Tribunal se pronunció expresamente sobre lo que Gamma llamó “el proceso de estructuración previo y necesario a la realización del proceso de digitalización.” A este respecto, en la sentencia de primera instancia se afirmó que esta actividad se encontraba estipulada en “la solicitud de propuesta y en las obligaciones del contrato”, circunstancia que bastaría para negar este cargo de apelación. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala suscribe plenamente la conclusión del Tribunal, pues en varios apartes de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010 estaba claramente contemplado un componente gráfico de la información de redes de telecomunicaciones de UNE a ser levantada y digitalizada por parte de Gamma: 51. 5.1.) En el numeral 5.1. se previó (se trascribe): “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES 5.1 GENERALIDADES (…) El proceso de actualización, consiste en obtener la información veraz en terreno de la ubicación de los distintos elementos y la información de los atributos de cada uno de ellos, soportando esto en forma gráfica en planos cartográficos y la información de los atributos de los distintos elementos mediante el llenado de las planillas definidas para el efecto (…) El proceso de digitalización, consiste en ingresar toda la información, capturada y validada en campo, a los sistemas de información definidos por UNE, cargando en dichos sistemas tanto la información alfanumérica como gráfica para cada una de las redes, según sea el caso (…)”.38 52. 5.2) El numeral 5.2.2.4. se titulaba “digitalización de la información gráfica”, y describía los sistemas de información tanto gráfica como alfanumérica en los que debía ser ingresada la información levantada y actualizada por Gamma (se trascribe): “5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) 5.2.2 Especificaciones técnicas de los ítems 1 al 13 (…) 5.2.2.4 Digitalización de la información gráfica La información del levantamiento realizado en campo se debe digitalizar en los sistemas de información indicados en la tabla 2 * NOVA: Este aplicativo es un hibrido entre las dos software uno encargado de la parte gráfica y otro de la parte 38 En similar sentido, el numeral 5.2.6.1., relativo a la descripción del ítem 17 –“suministro de mano de obra para digitalización”–, preveía (se trascribe): 5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) 5.2.6 Especificación del ítem 17, ‘Suministro de mano de obra para digitalización’ 5.2.6.1 Descripción Esta actividad consiste en la digitalización de redes de telecomunicaciones, tanto en el modelo gráfica como en el alfanumérico según corresponda en cada caso.

La digitalización corresponde al dibujo de los diversos elementos y dispositivos que hacen parte de la infraestructura de las redes de telecomunicaciones (…)”. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 21 de 24 de datos.

La base de Datos esta soportada en Oracle y la parte grafica en Autocad Map 2011. * SIGMA Telecomunicaciones: El sistema digital SIGMA, tiene tres compontes: – La parte gráfica soportada en MicroStation – La parte alfanumérica, la cual es almacenada en formato Oracle – El componente correspondiente a la base cartográfica, la cual corresponde al Área Metropolitana y el Oriente Antioqueño (…)”.

Asimismo, el numeral 5.2.6.1., relativo a la descripción del ítem 17 –“suministro de mano de obra para digitalización”–, preveía (se trascribe): 5 GENERALIDADES Y ESPECIFICACIONES (…) 5.2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES (…) 5.2.6 Especificación del ítem 17, ‘Suministro de mano de obra para digitalización’ 5.2.6.1 Descripción (…) La información del levantamiento realizado en campo se debe digitalizar de acuerdo con las herramientas informáticas mencionadas en la tabla 2 (…)”. 53. 6) Se encuentra debidamente acreditado, como lo afirmó Gamma en su demanda, que UNE “incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que el contratista pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización”.

De manera preliminar, la Sala pone de presente que la referida obligación se desprende de los numerales 5.2.2.4. –“digitalización de la información gráfica” de los ítems 1 a 13– y 5.2.6.1. –“descripción” de la “especificación del ítem 17, ‘suministro de mano de obra para digitalización’”– de la solicitud de oferta del proceso de contratación No. 100425 de 2010.

Allí se estableció (se trascribe): “La digitalización de la información de redes en los sistemas de información se realizará en las instalaciones UNE. UNE suministrará todo el hardware y software necesario (…)”. 54. Las dificultades técnicas que experimentaron las plataformas de información suministradas por UNE a Gamma para la digitalización de la información levantada y actualizada39 fueron ilustradas en las audiencias de pruebas de 17 de mayo de 2017,40 mediante los testimonios de José Ignacio Aguilar Aguirre41 –Director del Proyecto de Gamma–, Adalberto Quintero Ospina –residente de Gamma en los departamentos de Caldas y Quindío– y Delio Fernando Acosta42 –residente de Gamma en Medellín–, y de 17 de 39 Aunque en la demanda se afirmó que UNE “incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que el contratista pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización” –lo que podría llevar a pensar que el incumplimiento imputado por Gamma a UNE consiste en que esta última nunca le suministró herramientas informáticas para el proceso de digitalización–, al interpretar sistemáticamente la demanda se extrae que el incumplimiento imputado por Gamma a UNE se concreta en “las dificultades operativas presentadas durante el desarrollo del contrato en los sistemas de información Nova y Fénix”. 40 CD 6. 41 Minutos 16:26 a 16:47 de la audiencia de pruebas de 17 de mayo de 2017 (se trascribe): “[S]e estaban presentando inconvenientes en la digitalización debido a que las plataformas que estaban establecidas no estaban debidamente adecuadas, estaban en desarrollo, presentaban inconvenientes a la hora de digitalizar la información (…)”. 42 Minutos 1:42:39 a 1:43:25 de la audiencia de pruebas de 17 de mayo de 2017 (se trascribe): “Cuando nosotros hacíamos la recopilación de la información en terreno, llegábamos con las planillas físicas, en papel, había que ingresarlo a la herramienta, pero UNE se dio cuenta de que la herramienta no tenía las especificaciones necesarias para que toda esa información recopilada en terreno se pudiera volcar a la herramienta FÉNIX y optó por plantearnos la posibilidad de darnos una tabla de excel para digitar toda esa información sobre esa plantilla de excel digital y ahí sí le hiciéramos la entrega de cada nodo con todas las plantillas digitadas.” Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 22 de 24 agosto de 2017,43 mediante el testimonio de Adolfo León Pérez Escobar44 – residente de Gamma en el Valle del Cauca–.

En similar sentido se pronunció Juan Carlos Isaza Díaz –líder del proyecto de levantamiento de información de redes de UNE– en la audiencia de pruebas de 3 de marzo de 2015.45 55. Esta situación también aparece reconocida en la comunicación No. 00657237 de 21 de septiembre de 2011,46 dirigida por Juan Carlos Mejía Tobón –Administrador del Acuerdo Comercial de UNE– a Gamma, en la cual, al pronunciarse sobre una reclamación de Gamma, le manifestó (se trascribe): “Es evidente que las herramientas para la digitalización presentaron algunas dificultades con el hardware y software, como cualquier plataforma informática, pero las mismas se han ido solucionando hasta el punto que su operatividad actual es cercana al 100%”.

Esto pudo ser corroborado mediante el testimonio que Juan Carlos Mejía Tobón rindió en la audiencia de pruebas de 3 de marzo de 2015. 56. No obstante estar probado el incumplimiento recién descrito, no se reconocerá ninguna suma a título de indemnización de perjuicios, en la medida en que la parte demandante no satisfizo su carga probatoria de acreditarlos.

Para ello, Gamma solicitó el decreto de un dictamen pericial técnico, el cual, se reitera también en este punto, la Sala considera que no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado. 57. En el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero en electrónica y telecomunicaciones Fernando Linares Castro, el auxiliar de la justicia señaló, sin mayores explicaciones, que como consecuencia de las dificultades técnicas que experimentaron las plataformas de información suministradas por UNE a Gamma para la digitalización de la información levantada y actualizada, Gamma debió ejecutar las siguientes actividades (se trascribe): “* Estructuración de la información en planos de detalle previo a la digitación de atributos en el sistema NOVA (…) * Reprocesos de información por la implementación de diferentes versiones del sistema NOVA (…) * Digitación de archivos temporales en Excel para suplir la deficiencia que presentó la herramienta FENIX, ya que la información proveniente de terreno no fue compatible con los campos de dicha herramienta (…) * Supervisión de digitación debido a los continuos reprocesos en digitación para asegurar que éstos no afectaran la data ya digitalizada (…)”.

Para establecer lo anterior, el perito se limitó a indicar que “verific[ó] la ejecución de estas acciones adicionales” con base “en la documentación suministrada por Gamma”, “en las comunicaciones (cartas e emails) y [la] documentación suministrada[s] por Gamma”, “en 43 CD 9. 44 Minutos 36:57 a 37:29 de la audiencia de pruebas de 17 de agosto de 2017 (se trascribe): “[N]osotros suponíamos que esa herramienta ya estaba madura, ya estaba hecha esa NOVA, pero cuando se empezó el proceso de digitalización, eso tenía todos los problemas del siglo.

Había pasado casi al final del mes pudimos empezar a digitalizar, es más, tuvimos que conseguir alguien de parte de nosotros que les ayudara allá con ese proceso, porque sino no salíamos del atolladero que teníamos.” 45 CD 5. 46 Folios 67-68 del cuaderno principal I del Tribunal. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 23 de 24 documentos y comunicados y acuerdos realizados entre Gamma y UNE” y “en la documentación y [los] comunicados entre Gamma y UNE suministrado[s] por Gamma”. 58.

Adicionalmente, el perito no determinó los costos en que efectivamente habría incurrido Gamma por la ejecución de las anteriores actividades, sino que simplemente se remitió al valor global que estableció al cuantificar las actividades que Gamma calificó como ‘adicionales’, valor este al cual adicionó, sin ninguna explicación, la suma de $123.291.484,61 por concepto de “el descuento que hizo UNE por no finalización de los entregables” (se trascribe): “[S]u cuantificación en costos de acuerdo a la cantidad de personal asignado, están incluidas en los costos adicionales descritos en la respuesta al numeral 7 donde se consideró el valor total de la nómina asignada a estas actividades, y donde se concluye: El valor estimado de costos causados por actividades y suministros adicionales (por las cuales se entiende, según lo expresado anteriormente, las actividades realizadas no contempladas en el alcance de los respectivos ítems), realizado con la metodología descrita en este numeral es de $516.699.210, sin embargo en este punto se debe aclarar y considerar el descuento que hizo UNE por no finalización de los entregables, los cuales de acuerdo a la consideración de asignación de recursos y el análisis del numeral 8, este descuento debería considerarse y adicionarse a este valor adicional, por lo cual el valor hasta este punto sería el siguiente: $516.699.210 + $123.291.484,61 = $639.990.694,61, donde el valor de $123.291.484,61 corresponde al valor descontado por UNE frente a lo ejecutado por el concepto de digitalizaciones (…)”. 59.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, exclusivamente en el sentido de declarar que UNE “incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que el contratista pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización”.

La decisión de negar las demás pretensiones de la demanda se mantendrá. 2.2. Sobre la condena en costas 60. De conformidad con el artículo 188 del CPACA47 y el numeral 1 del artículo 36548 del CGP, no habrá lugar a condena en costas, en la medida en que el recurso de apelación interpuesto por Gamma prosperó parcialmente. 47 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)”. 48 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00044-01 (69.498) Demandante: Gamma Demandada: UNE Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 24 de 24 3.

DECISIÓN 61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de 24 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que [UNE] incumplió sus prestaciones relacionadas con el suministro de la herramienta informática para que [Gamma] pudiese llevar a cabo, en la forma convenida, el denominado proceso de digitalización, a las cuales UNE estaba obligaba en virtud del contrato No. 4200000935 de 2011.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)

TERCERO: NEGAR la condena en costas en la presente instancia.

CUARTO: ARCHIVAR el expediente en firme este proveído.”

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA