Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2016-00086-01 (1438-2019) Demandante: LUIS ERNESTO RESTREPO MOSQUERA Demandados: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Tema: Sanción moratoria cesantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Chocó que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar: i) configurado el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo y, en consecuencia, el acto presunto surgido por la ausencia de respuesta del departamento del Chocó frente a la petición elevada por el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera el 28 de junio de 2007; y ii) declarar la nulidad del acto presunto por medio del cual la entidad demandada negó la sanción prevista en el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995. 2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la parte demandada a reconocer y pagar a favor del señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, causada hasta que se verifique el pago de las cesantías definitivas que se tramitan en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. 3.

Ordenar que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas liquidas de curso legal en Colombia, y se ajusten teniendo como 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 1, C1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base el IPC o al por mayor, conforme a los dispuesto en el artículo 179 del CCA. 4.

Condenar a la entidad territorial a pagar costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes3 1. El señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera prestó sus servicios a la administración departamental del Chocó, en el cargo de Secretario General, durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1998 y el 15 de enero de 1999. 2.

El departamento del Chocó, mediante Resolución 0123 del 21 de enero de 1999 liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante, en cuantía de $1.843.182, suma que sería cancelada por la tesorería de la entidad territorial con cargo al CAPIII Art. 510524 Programa 06 de la Vigencia Fiscal de 1999. 3. La entidad demandada tuvo entre el 29 de enero al 6 de abril de 1999, 45 días hábiles para cancelar las cesantías definitivas del convocante. 4.

Dos años antes de que prescribiera el auxilio de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria por falta de pago, el departamento del Chocó inició un proceso de reestructuración de pasivos, conforme a lo dispuesto en la Ley 550 de 1999. 5. El 28 de junio de 2007, y encontrándose suspendidos los términos de prescripción para la reclamación de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, el demandante solicitó a la entidad cuestionada el reconocimiento y pago de dicha indemnización. 6.

El 19 de julio de 2007 se dio por terminado el acuerdo de reestructuración de pasivos del departamento del Chocó. 7. En el año 2009, el señor Restrepo Mosquera impetró demanda ejecutiva laboral en contra del departamento del Chocó encaminada a obtener el pago de las cesantías definitivas. La acción en comento correspondió por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito del Chocó. 8.

Pese a lo anterior el demandante no ha obtenido el pago del auxilio de cesantías, ni respuesta a la petición del 28 de junio de 2007. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3 Folios 5 y 6, C1..

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas4: «La parte demandada Departamento del Chocó, mediante memorial visible a folios 36 a 41 del expediente, contestó la demanda y propuso las excepciones de PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN (sic).

Para resolver se considera: […] De acuerdo a lo ilustrado en precedencia, se puede destacar que en los términos en que fueron planteados los medios exceptivos no revisten el carácter de previos, sino que para su estudio se debe abordar como una excepción de mérito, por lo que resolverla en esta etapa procesal, provocaría la vulneración al derecho fundamental al debido proceso consagrado por el artículo 29 superior.

En esos términos pues el despacho diferirá la decisión de las excepciones a la sentencia. […] Ahora, en ese orden de ideas, y en los términos en los que fueron planteados los medios exceptivos, el único con el carácter de previo es la caducidad del medio de control, por lo que pasa el despacho a su resolución: […] En el sub-examine se pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo producto del silencio de la Administración respecto de la petición del 28 de junio de 2007, mediante el cual el actor, solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995.

Conforme a la normatividad aplicable, el despacho declarará no probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por cuanto está dirigida a atacar un acto administrativo presunto, producto del silencio de la Administración frente a la petición, los cuales pueden demandarse en cualquier tiempo y con fundamento en los principios de acceso a la administración de justicia y pro actione, criterio perfectamente aplicable en este caso; sin que ello sea óbice para que en el estudio de fondo, pueda ser declarada probada atendiendo las probanzas recaudadas.

Por lo demás tampoco encuentra el despacho a esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones previas que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados por el artículo 180.6 del CPACA. […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] Atendiendo la demanda así como su contestación el despacho propone fijar el litigio de la siguiente manera: Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo ficto o presunto por medio del cual el Departamento del 4 Folios 86 y 87, C1. 5 Folios 87 Vto. y 88, C1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Chocó, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del señor Luis Ernesto Mosquera y si como consecuencia de ello resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con la ley 244 de 1995 y demás petitum de la demanda.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA6 Mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018, el tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por encontrar probada la excepción de prescripción y con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término, referenció el marco normativo y jurisprudencial del fenómeno prescriptivo en materia de prestaciones sociales para precisar que la ausencia de norma expresa que regule la figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el Decreto 3135 de 1968, no implica la imprescriptibilidad de los mismos, de ahí que por analogía se aplica el artículo 151 del C.P.T., a menos que existan cánones que regulen la materia en puntos específicos.

Seguidamente hizo alusión a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y definió el espíritu de la disposición allí contenida, cual es la de proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. Al abordar el asunto sometido a discusión el tribunal señaló que el departamento del Chocó se encontraba en la obligación de realizar el pago del auxilio de cesantías al momento del retiro del servicio, como consecuencia de la terminación del vínculo laboral, es decir, el 15 de enero de 1999, para lo cual disponía del lapso previsto en el artículo 1.º de la Ley 244 de 1995.

Así, si bien la administración omitió realizar el pago del auxilio de las cesantías definitivas dentro del término previsto para el efecto, ello no impedía que el demandante acudiera a esta jurisdicción para reclamar su derecho. En ese sentido, al evaluar el acervo probatorio y las fechas relevantes para el caso como lo son la expedición de la Resolución 02013 del 21 de enero de 1999, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, y el 28 de junio de 2007, cuando el interesado radicó la petición encaminada al reconocimiento y pago de la sanción por mora, el a quo consideró que el derecho a la precitada sanción por mora se vio afectado por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior en tanto, de acuerdo a lo normado, el departamento del Chocó tenía hasta el 6 de abril de 1999 para cancelar la suma correspondiente a la prestación peticionada, lo que conlleva a que a partir del 7 de abril del mismo mes y año se haya causado la indemnización moratoria, de modo que el señor 6 Folios 116 a 121 Vto., C1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Restrepo Mosquera tenía hasta el 8 de abril de 2002 para reclamar su derecho y así interrumpir el término prescriptivo por una sola vez y por un lapso igual. Sostuvo que no desconoce que el departamento del Chocó se acogió al proceso de reestructuración de pasivos previsto en la Ley 550 de 1999 y que el mismo finalizó el 19 de julio de 2007, fecha a partir de la cual se reanudaron los términos prescriptivos; sin embargo para dicha Corporación la decisión no varía, pues con la petición del 28 de junio de 2007 el demandante tenía hasta el 29 de junio de 2010 para haber reclamado su derecho ante esta jurisdicción, circunstancia que en el presente asunto no aconteció, en tanto la solicitud de conciliación fue presentada el 5 de agosto de 2014, cuando el derecho reclamado se encontraba prescrito.

Por último, resaltó que el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera no probó siquiera sumariamente haber suscrito algún acuerdo con la entidad territorial para el pago de la acreencia solicitada, en virtud del proceso de reestructuración. Por lo anterior el demandante no ejerció acción administrativa ni judicial para el reconocimiento de su derecho laboral, pues solo hasta el 13 de junio de 2016 acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En conclusión, el juez de conocimiento indicó que, al haber expirado el tiempo para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas, la misma se encuentra prescrita. Asimismo, condenó en costas al demandante. RECURSO DE APELACIÓN7 Encontrándose dentro del término procesal previsto para los efectos la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: Si bien la sentencia que se recurre declaró prescritos los derechos laborales por cuanto el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera no acudió a la administración de justicia dentro de los términos previstos en la ley, lo cierto es que el demandante interpuso demanda ejecutiva laboral por el no pago de las cesantías definitivas y para demostrar ese hecho aportó la demanda y copia del auto interlocutorio con el que Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó libró mandamiento de pago contra el departamento del Chocó, proceso que se encuentra activo, lo que demuestra que el interesado sí puso en conocimiento de la jurisdicción la situación, dentro de los plazos previstos para los efectos.

En ese sentido, no ha operado la prescripción frente a la sanción moratoria que se reclama pues la prestación solicitada no ha sido cancelada y en los términos del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, la sanción por mora va hasta que se realice el pago de las cesantías. En otras palabras, como quiera que el proceso ejecutivo laboral aún está activo y las cesantías no han sido pagadas la indemnización reclamada no ha prescrito.

Adujo que, si en gracia de discusión ha operado la prescripción por cuanto el señor Restrepo Mosquera debió presentar la demanda a más tardar el 29 de 7 Folios 125 a 135, C1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 2010, el auto interlocutorio del 7 de julio de 2009 del Juzgado Segundo Laboral de Quibdó demuestra que la demanda ejecutiva laboral por sus cesantías definitivas data del año 2009, es decir, 11 meses antes de la fecha que señala el tribunal, para que opere el fenómeno prescriptivo.

Argumentó también que el juez de primer grado desconoció que la reclamación administrativa dirigida al reconocimiento y pago de la sanción por mora se efectúo el 28 de junio de 2007 no obtuvo respuesta por parte de la administración, por lo que no podía operar la prescripción, pues en los términos de la Ley 712 de 2001, mientras este pendiente el agotamiento de dicha reclamación, el lapso de la prescripción está suspendido, de manera que la reanudación del término se da desde el momento en el que se produzca efectivamente la respuesta.

En ese orden, indicó que el tribunal aplicó equivocadamente los criterios de prescripción, por cuanto no efectuó un recuento de las fechas relevantes para el caso, y confundió la petición con el agotamiento de la vía gubernativa. En punto a la condena en costas, el apoderado del demandante resaltó que en la sentencia no se hicieron consideraciones probatorias que justificaran la misma, pues no se demostró que el departamento del Chocó hubiera efectuado gastos en el proceso.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 152 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera por el pago tardío de sus cesantías definitivas? 3. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, es (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas, o (ii) de los setenta días (70) hábiles siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación (cuando la reclamación se hace en vigencia del CPACA), el hito que determina la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para computar el número de días a efectos de determinar el monto de dicha indemnización. La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación8 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20189, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión10, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 10 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajos los términos planteados en el primer escenario o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación y no a los diferentes planteamientos efectuados por el apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación12.

Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto que transcurrieron más de tres años entre el reconocimiento de las cesantías parciales y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la administración, como se expondrá a continuación: Sea lo primero indicar que toda vez que la entidad demandada no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación del demandante se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por las partes, y partiendo de tal circunstancia fáctica procederá a efectuar el siguiente análisis.

Sobre el acuerdo de reestructuración 12 Según los cuales el interesado sí puso oportunamente en conocimiento de la jurisdicción la situación acontecida con sus cesantías, al haber presentado demanda ejecutiva laboral, proceso que se encuentra activo; y que al no haber tenido respuesta a su reclamación por parte de la administración y mientras esté pendiente el agotamiento la vía gubernativa frente al acto que llegase a producirse, el lapso de la prescripción se encuentra suspendido.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dado que la sentencia de primer grado precisó dentro de sus consideraciones el supuesto en el cual los términos de prescripción se encontrarían suspendidos con ocasión de un acuerdo de reestructuración celebrado por el departamento del Chocó con sus acreedores; que por tal razón, reanudado el plazo para que operara la figura, una vez finalizado dicho acuerdo, el demandante tenía hasta el 29 de junio de 2010 para presentar demanda ante la jurisdicción; y que con fundamento en ello el apoderado de la parte demandante sostuvo en una de sus hipótesis que no se había configurado el fenómeno prescriptivo, pues el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera, radicó demanda ejecutiva laboral por sus cesantías definitivas en el año 2009, para esta Subsección se precisa realizar las siguientes consideraciones: Si bien la providencia impugnada señaló el escenario que podría ocurrir respecto de la prescripción de la penalidad moratoria que se reclama (de haberse verificado la suspensión del término de prescripción de la sanción por mora, con ocasión de la firma de un acuerdo de reestructuración), la misma fue concluyente en indicar que el demandante no probó siquiera sumariamente que haya suscrito algún acuerdo de este tipo con el departamento del Chocó para el pago de la acreencia solicitada.

Al respecto, observa la Sala que en el libelo introductorio el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera indicó que dos años antes de que prescribieran el pago de las cesantías y la sanción moratoria, el departamento del Chocó inició un proceso de reestructuración, y para los efectos citó entre paréntesis «Ver resolución 0560 del 29 de marzo de 2001 y suscrita el 27 de noviembre de la misma anualidad».

Igualmente señaló que el referido acuerdo finalizó el 19 de julio de 200913. Así mismo, y como se mencionó en líneas precedentes, sostuvo en su recurso de apelación que, si en gracia de discusión el demandante tenía hasta el 29 de junio de 2010 para presentar demanda ante la jurisdicción (luego de reanudados los términos de la prescripción al haber finalizado el acuerdo de reestructuración); la misma no se había configurado al haberse radicado demanda ejecutiva laboral en el año 2009.

Sin embargo, constatados los elementos de juicio anexos al expediente, se tiene que dentro de los mismos no se allegó el acuerdo de reestructuración al que se alude en las diferentes etapas procesales, ni constan otros documentos que den cuenta del procedimiento adelantado por la entidad territorial en cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley 550 de 1999, de modo que, en aplicación del artículo 167 del CGP, al ser el señor Restrepo Mosquera la parte que plantea como argumento de defensa la existencia de dicho contrato y las condiciones que hacen viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida en el libelo, le corresponde acreditar tales circunstancias de hecho por ser quien las alega.

Sobre el particular, cabe agregar que en sentencia del 10 de septiembre de 202014, la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, en un asunto similar, expuso que el acuerdo de restructuración de pasivos no es impedimento para que el interesado pueda reclamar la sanción moratoria, 13 Folio 2, C1. 14 Proferida en el proceso con radicación 08001-23-33-000-2014-00032-01 (2318-2015) de Diana Esperanza Buendía Sarmiento contra el Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla y el Concejo Distrital de Barranquilla.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues la suspensión operaría únicamente en aquellos casos en los que existe una obligación clara, expresa y exigible, reclamables a través de un proceso ejecutivo y no como en el presente caso, si lo que se controvierte es si tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Además, el precedente en cita agregó: «28. Además, la norma transcrita establece una garantía a favor de las obligaciones laborales causadas durante un proceso de reestructuración. Sin embargo, ello no puede suspender el término de prescripción de la sanción moratoria, pues dicha penalidad no constituye una prestación social ni una prerrogativa laboral sino un apremio al empleador para el reconocimiento oportuno de las cesantías definitivas15, de manera que el acuerdo de reestructuración no le impedía a la actora efectuar el reclamo ante la administración, pues como se expuso, es una obligación cuya naturaleza jurídica y exigibilidad difiere sustancialmente de la prerrogativa laboral.» Así las cosas, y no habiéndose acreditado la existencia del acuerdo de reestructuración aludido, se procederá a analizar la prescripción de la mora en los términos planteados en el escrito de alzada, y a la luz de las disposiciones desarrolladas en el problema jurídico que antecede.

La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201616 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago17.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías 15 En sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de fecha 18 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez se estableció que la sanción moratoria es:<< […] es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación…>> 16 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 17 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parciales y definitivas por analogía18.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202019, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada20.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte que el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera fue nombrado como Secretario General del departamento del Chocó mediante Decreto 0222 de 199821, que prestó sus servicios en dicho cargo desde el 11 de mayo de 1998 hasta el 5 de enero de 199922; y que por medio de la Resolución 0123 del 21 de enero de 1999 le fueron reconocidas las cesantías definitivas.

También se evidencia que, si bien la reclamación administrativa encaminada, entre otros aspectos, a obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, refirió que tras el retiro del servicio del demandante, éste requirió al departamento del Chocó la liquidación y pago de sus cesantías definitivas, tal manifestación no se realizó en el escrito introductorio y en el expediente no obra prueba que permita determinar que, en efecto, se haya elevado la petición del auxilio de cesantías definitivas por parte del demandante.

No desconoce la Sala que tampoco consta en el plenario prueba que permita corroborar la notificación del acto administrativo que dispuso el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; sin embargo, ambos planteamientos fácticos (radicación de la petición dirigida a obtener las cesantías definitivas, y notificación de la Resolución 0123 del 21 de enero de 1999), no fueron cuestionados por las partes intervinientes en el proceso.

Ahora, si se tiene que el demandante se retiró del servicio definitivo el 15 de enero de 1999 y que la decisión administrativa de reconocimiento de las cesantías definitivas se emitió el 21 de enero de la misma anualidad, resulta valido concluir, que: i) la reclamación administrativa tendiente al pago de la prestación social peticionada, se efectuó con posterioridad al 15 de enero de 1999; y ii) bajo ese entendido, entre el 16 de enero de 1999 y el 21 de enero del mismo año no transcurrieron 15 días hábiles, por lo que el pronunciamiento por parte de la administración, frente al auxilio de cesantías, se hizo en tiempo. 18 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 19 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 20 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 21 Folio 10, C1. 22 Folio 93, C1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, partiendo del hecho de que el departamento del Chocó dictó la Resolución 0123 del 21 de enero de 1999, dentro del lapso legal previsto para ello, corresponde analizar el término de ejecutoria y el vencimiento de los 45 días hábiles para la causación de la penalidad por mora en el pago oportuno de las cesantías definitivas.

El acto administrativo en mención, señaló en su artículo cuarto la orden de notificar la decisión al demandante en los términos del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y de ponerle en conocimiento que contra ella procedía el recurso de reposición que debía interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación. Se reitera pues que sobre el contenido de dicha resolución no se evidenció en el curso del proceso inconformidad alguna por parte del señor Restrepo Mosquera, y que sobre el hecho propio de la notificación o ausencia de la misma, tampoco se corroboró contradicción u oposición, por lo que a juicio de esta Sala, existe una aceptación tácita del interesado a los términos del acto administrativo, y en consecuencia se deberán aplicar los 5 días de ejecutoría para la firmeza del acto, al haberse expedido en vigencia del Decreto 01 de 1984.

En ese orden se tiene que habiéndose emitido la Resolución 0123 del 21 de enero de 1999, el término de ejecutoria finalizó el 28 de enero de 1999, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días hábiles que tenía la entidad para realizar el pago de la prestación, que vencieron el 6 de abril de 1999. Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes.

Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta clara la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo de las cesantías no se ha efectuado a la fecha del presente pronunciamiento, hecho sobre el cual tampoco hay discusión ni fue objeto de apelación. Es decir que la administración omitió su deber de cancelar las cesantías definitivas del convocante que, como se indicó, debieron haber sido pagadas a más tardar el 6 de abril de 1999 y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071.

En consecuencia, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa diferente a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 7 de abril de 1999, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 7 de abril de 2002, sin embargo, el señor Restrepo Mosquera solo reclamó la aludida sanción el 28 de junio de 200723.

En gracia de discusión, en el caso de tener por suspendido el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria causada en virtud del citado acuerdo de restructuración, lo cierto es que tal situación también conlleva a 23 Folios 15 a 17, C1.. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarar la prescripción de la penalidad aquí deprecada, toda vez que, bajo el parámetro de que el citado acuerdo finalizó el 19 de julio de 2007, que el interesado tuviese tres años para reclamar la sanción adeudada, esto es, a partir del día hábil siguiente a la finalización del proceso de la Ley 550, el demandante tendría hasta el 21 de julio de 2010 para ello, y si bien radicó demanda ejecutiva laboral en el año 2009, esta tenía como objeto el pago de las cesantías definitivas reconocidas y no pagadas, mas no suspendía en forma alguna la oportunidad legal de la que disponía para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción regulada en la Ley 244 de 1995.

Además, de llegar a considerar que la acción ejecutiva radicada ante la jurisdicción ordinaria laboral suspendió el término de prescripción de la sanción moratoria, lo cierto es que aun en ese caso, el término se suspendería hasta por tres años, de modo que la demanda aquí impetrada debió radicarse a más tardar en el año 2012, pero lo cierto es que esta se presentó tan solo el 13 de junio de 2016, de forma que, aun si los razonamientos expuestos por el apelante fueran procedentes, el término de prescripción también se encontraría vencido.

En ese sentido, se reitera que: i) la acción o medio de control procedente para obtener dicho reconocimiento es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la acción ejecutiva, en tanto que la penalidad que aquí se solicita judicialmente no había sido reconocida por la demandada, de modo que no existía título expreso, claro y exigible para obtener su cumplimiento por esa vía y; ii) tampoco se puede entender que la sanción moratoria causada por el no pago de las cesantías definitivas se empiece a contar a partir de la finalización del acuerdo de restructuración de pasivos o de los montos de cesantías allí discutidos, pues el hecho que origina el derecho a su reclamación surge a partir del término legal que el legislador dispuso para el pago del mentado auxilio, de modo que el demandante tenía tres años a partir de que la mora se hizo exigible para reclamar su pago, y al no haberlo hecho en ese término, resulta concluyente que se presentó el fenómeno de la prescripción extintiva frente a esa penalidad.

Así las cosas, toda vez que los planteamientos del recurso de apelación se encuentran encaminados a que por esta sede se revoque la sentencia de primer grado por considerar improcedente la declaración de la prescripción extintiva del derecho a la sanción por mora que reclama el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera y, como quedó expuesto dicho fenómeno se encuentra demostrado, la Sala procederá a confirmar la referida providencia. Tercer problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por esta en sentencia del 7 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Así, la actuación de la parte demandante en sede judicial de primera instancia, satisface los requisitos desarrollados en la mencionada providencia de unificación, por cuanto no solo sus argumentos de defensa fueron despachados desfavorablemente, sino que su entendimiento equivocado frente a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación oportuna de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, puso en movimiento el aparato judicial, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo para disponer la condena en costas.

De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Corporación el 07 de abril de 201624, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) A efectos de sustentar la posición que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código general del Proceso: « […] a. La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que correspondería, en principio, verificar a efectos de determinar si en el presente asunto hay lugar a la condena en costas de primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evidencia la Sala que el trámite procesal adelantado en primer grado, iniciado por el demandante en contra del departamento del Chocó, se encuentra dirigido a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativa se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día retardo en la consignación de sus cesantías definitivas.

Dicha circunstancia implicó para los demandados, disponer la agencia de sus derechos y representación en sede judicial, conforme se desprende del escrito de contestación y de los poderes adjuntos al plenario. El tribunal de primera instancia, al resolver el asunto objeto de discusión, consideró improcedente el reconocimiento solicitado por el libelista, en tanto encontró probado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.

En tal orden de ideas, para la Subsección se encuentran acreditados los criterios objetivo - valorativo para la condena en costas a cargo de la parte demandante, en tanto, no solo resultó vencida en el trámite judicial de primera instancia, sino que, además, motivó que la entidad convocada debiera incurrir en costos de representación para la defensa de sus intereses en una contienda jurisdiccional.

En consecuencia, la pretensión planteada en el recurso de alzada frente a la condena en costas, efectuada por el juez de primera instancia, no tiene vocación de prosperidad. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las suplicas del demandante y declaró la prescripción extintiva del derecho.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201625, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, en tanto que la decisión adoptada en esta sede, obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el trámite del recurso de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Luis Ernesto Restrepo Mosquera contra el departamento del Chocó. 25 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente