1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Orlando Rafael Cortes Mozo Temas: Conservación de los beneficios del régimen de transición por traslado al RAIS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra el señor Orlando Rafael Cortes Mozo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 3832 de 11 de abril de 2011, proferida por el ISS a través de la cual se reconoció al demandado una pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el régimen de transición (art. 36 de la ley 100 de 1993) en concordancia con el Decreto N°546 de 1971.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reconocer la pensión conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003; condenar al demandado a devolver todas las sumas de dinero pagadas con ocasión de la pensión reconocida, así como los respectivos intereses y ajustes monetarios.

HECHOS Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Cortes Mozo al 1. ° de abril de 1994 solo acreditaba 725 semanas de cotización a pensiones. Que realizó traslado a los fondos de Pensión (SIAFP) y a Colpensiones el 1° de diciembre de 2003.

Que el ISS le reconoció la pensión mediante el acto administrativo demandado, de conformidad con lo establecido en el régimen de transición (art. 36 de la ley 100 de 1993) en concordancia con el Decreto N°546 de 1971, a partir del 1° de marzo de 2011. Que Colpensiones mediante oficio de 25 de agosto de 2017, solicitó al demandado el consentimiento para revocar el acto administrativo por encontrarse incurso en la causal establecida en el «numeral 1° de la Ley 1437 de 2011»1, sin embargo, no se pronunció. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 29 de noviembre de 2018 y notificada al pensionado, oponiéndose a las pretensiones indicando que Colpensiones no tuvo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, cuando trabajó en la Industria Licorera del Magdalena del 24 de mayo de 1971 al 31 de diciembre de 1975, para un total de 228 semanas que, sumadas a las 725 laboradas a la Rama Judicial, daría un total de 953 semanas laboradas al 1° de abril de 1994.

Propuso las excepciones de inepta demanda por insuficiente concepto de violación y la genérica o innominada. El 23 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, corriendo traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 6 de abril de 2.022, negó las pretensiones de la demanda considerando que está probado que laboró entre el 24 de mayo de 1971 y el 31 de diciembre de 1975 en la Industria Licorera del Magdalena, luego en la Rama Judicial prestó sus servicios entre el 1° de septiembre de 1979 al 28 de febrero de 2011, por lo que acreditó más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De modo que si bien cotizó a Cajanal entre septiembre de 1979 y diciembre de 1992, se trasladó a un fondo privado y retornó al ISS a partir del 1.° de marzo de 2004, recuperó el beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló la sentencia reiterando que el demandado se trasladó de régimen, por lo que, al no haber acreditado 15 años de servicio a la entrada en vigor de la Ley 1 Se infiere que se refiere al artículo 93 del CPACA sobre las causales de revocación de los actos administrativos.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) 3 100 de 1993, perdió el régimen de transición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El agente del Ministerio Público emitió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada, al señalar que está probado que el demandado cumplía los requisitos tanto de edad como de tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición, y que al haber demostrado más de 15 años de labor al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, tenía derecho a conservar el régimen de transición de su artículo 36, pese a haberse trasladado al RAIS y haber retornado al ISS.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado que le reconoció al demandado una pensión en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, por haberse trasladado a un fondo de pensiones privado y retornado al ISS.

Marco normativo y jurisprudencial El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que los beneficios del régimen de transición pensional no serían aplicables a quienes eligiesen el régimen de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, decidan cambiarse al de prima media con prestación definida2. Frente a la anterior restricción prevista por el legislador, la Corte Constitucional en sentencia C789 de 2002 declaró su inexequibilidad condicionada3, bajo el supuesto de que deben protegerse las expectativas legítimas de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición y hubiesen elegido el régimen de ahorro individual, siempre que tuviesen un mínimo de 15 años de servicio al momento de entrar en vigor la Ley 100, lo que no ocurre con quienes únicamente acreditaban el requisito de edad para estar cobijados por la garantía regulada en el artículo 36 citado.

Esa misma Corporación, en sentencia SU130 de 2013, unificó su jurisprudencia sobre las consecuencias para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima 2 El inciso en cuestión prevé exactamente: «Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.» 3 En el ordinal segundo de la sentencia de constitucionalidad se indicó expresamente: «Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) 4 media con prestación definida, indicando en dicho fallo lo siguiente: «Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró [la] exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.» (Negrita de la Sala) Sobre el particular, esta Sección ha tenido la posibilidad de pronunciarse acogiendo la sentencia de constitucionalidad C-789 de 2002, en los siguientes términos: «De esta forma, es claro que las personas que son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tienen un derecho adquirido, sino una expectativa a pensionarse en los términos de la normativa anterior a la entrada del Sistema General Pensiones, aunado a ello, se reafirma que quien se trasladó de régimen sin cumplir los 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas, perdió dicha transición.»4 En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto Según Colpensiones debe declararse la nulidad de la resolución 3832 de abril 11 de 2.011, a través de la cual reconoció la pensión al señor Orlando Rafael Cortes Mozo conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, toda vez que al afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad perdió el beneficio jurídico, y si bien retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no tenía los 15 años de servicio o cotización a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones por lo que no podía recuperar la transición. La Sala evidencia que el señor Cortes Mozo laboró en la Industria Licorera del Magdalena entre el 24 de mayo de 1971 y el 31 de diciembre de 1975, para un total de 4 años, 7 meses y 7 días5, tiempo durante el cual realizó aportes al Instituto de Seguros 4 Así se expuso en sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por esta subsección en el proceso con radicación 20001233900020150035801 (4244-2017) de Libia del Carmen Ripoll Ripoll contra la UGPP y otro.

Ver además las sentencias del 18 de marzo de 2015 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación interna 0868-2009, o de la Subsección A del 7 de mayo de 2020 en el proceso con radicación 250002342000201503434 01, del 22 de julio de 2021 en el proceso 68001233300020130025301 (2767-2017) o más recientemente, en la del 3 de agosto de 2023 en el proceso con radicación 25000234200020180233601 (0723-2021) 5 Así se advierte de certificaciones obrantes a folios 92 y 93 del archivo digital «01.2018-332 N Y R COLPENSIONES vs ORLANDO RAFAEL (2).pdf» Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) 5 Sociales6.

Está demostrado que el anterior tiempo de servicios no fue tenido en cuenta por Colpensiones, según se desprende del contenido de la demanda, considerando que el pensionado únicamente suma un total de «725 semanas cotizadas efectivas»7 al 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que equivale aproximadamente a 14 años de servicio8.

De acuerdo a lo anotado, la Sala observa que la entidad demandante solo tuvo en cuenta los tiempos laborados a la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, cotizados a Cajanal, entre el 1° de septiembre de 1979 y el 31 de marzo de 1994 y por esa razón consideró que el demandado no acreditó 15 años de servicios o 750 semanas de cotización a esa fecha.

En conclusión, la Subsección comparte la tesis del tribunal de primera instancia como también el concepto del señor agente del ministerio público, en cuanto a que de las pruebas allegadas9 se puede advertir que el pensionado sí acreditó tener más de 15 años de servicio a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 24 de mayo de 1971 y el 31 de diciembre de 1975, y entre el 1.° de septiembre de 1979 y el 1.° de abril de 1994, equivalentes a unos 19 años, 2 meses y 8 días laborados.

En consecuencia, la situación jurídica del demandado se encuentra protegida por lo dispuesto en las Sentencias C789 de 2002 y SU130 de 2013, esto es, al haber demostrado más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, pese a su traslado al RAIS y posterior retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el señor Orlando Rafael Cortés Mozo conservó el beneficio del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 6 Según da cuenta el certificado de información laboral (Formato 1) de «periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones», visible a folio 94 del archivo digital. 7 Como se indicó en el hecho 2 de la demanda. 8 Basado en un promedio de 52 semanas al año. 9 Folios 92 a 109 documento 01.2018-332 NYR COLPENSIONES vs ORLANDO RAFAEL.

Radicación: 47001-23-33-000-2018-00332-01 (6585-2022) 6 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra el señor Orlando Rafael Cortes Mozo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS