25000232600020090030701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 23 de mayo de 2022 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) - Ilegalidad de la medida de aseguramiento - Falla en el servicio Síntesis del caso: El demandante fue vinculado a la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de narcotráfico, testaferrato y concierto para delinquir.

La fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y profirió resolución de acusación. Posteriormente, en etapa de juicio, se dictó sentencia absolutoria. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ).

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 2 de 23 1. El 26 de mayo de 2009, Arcesio Vergara Olaya, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de su libertad2.

La medida de aseguramiento de detención preventiva se le impuso dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir. 2. En la demanda se presentó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “Que se declare que LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son responsables patrimonialmente de los daños y perjuicios morales y materiales (lucro cesante y daño emergente) causados a ARCESIO VERGARA OLAYA, MARÍA EUGENIA DEL PERPETUO SOCORRO RAMÍREZ DE VERGARA, ANDREA VERGARA RAMÍREZ, VICTORIA EUGENIA VERGARA RAMÍREZ, ANDRÉS FELIPE VERGARA RAMÍREZ, MARÍA JOSÉ MÉNDEZ VERGARA, JUAN MANUEL MÉNDEZ VERGARA, VALERIA DÍAZ VERGARA, VALERIA DÍAZ VERGARA, CARLOS EDUARDO DÍAZ VICTORIA, HÉCTOR WILLIAM MÉNDEZ CARDOZO, ARGELIA VERGARA OLAYA, JOSÉ VERGARA OLAYA (…)”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Arcesio Vergara Olaya Víctima directa 100 SMLMV María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de Vergara Cónyuge de la víctima directa 100 SMLMV Andrea Vergara Ramírez Hija de la víctima directa 100 SMLMV Victoria Eugenia Vergara Ramírez Hija de la víctima directa 100 SMLMV Andrés Felipe Vergara Ramírez Hijo de la víctima directa 100 SMLMV María José Méndez Vergara Nieta de la víctima directa 100 SMLMV Juan Manuel Méndez Vergara Nieto de la víctima directa 100 SMLMV Valeria Díaz Vergara Nieta de la víctima directa 100 SMLMV José Vergara Olaya Hermano de la víctima directa 100 SMLMV Argelia Vergara Olaya Hermana de la víctima directa 100 SMLMV Carlos Eduardo Díaz Victoria Yerno de la víctima directa 100 SMLMV Héctor William Méndez Cardozo Yerno de la víctima directa 100 SMLMV Perjuicios materiales 1.

Todos los perjuicios patrimoniales que se demuestren en el proceso 2. Las deudas adquiridas durante la privación de su libertad 3. El daño emergente y lucro cesante que resulta por razón de los perjuicios materiales causados 1000 SMLMV 4. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 2 Folios 8 al 49 Cuaderno del Tribunal No. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 3 de 23 5. 1) El 11 de diciembre de 2003, la Fiscalía 15 especializada delegada ante el Gaula y Comando Especial del Ejército resolvió vincular a Arcesio Vergara Olaya a la investigación por la presunta comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir, por lo que libró orden de captura en su contra.

El 22 de enero de 2004 rindió su diligencia de indagatoria. 6. 2) El 27 de enero de 2004, al definir su situación jurídica, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. No obstante, el 10 de junio de 2004, al resolver el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público, la Fiscalía 7 delegada ante el Tribunal Superior revocó la aludida decisión y, en su lugar, dictó la medida de detención preventiva en su contra, por lo que Arcesio Vergara Olaya fue capturado el 12 de junio siguiente. 7. 3) El 22 de diciembre de 2004, la Fiscalía 15 delegada profirió Resolución de acusación en contra de Arcesio Vergara Olaya y otros sujetos.

El 11 de mayo de 2005, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá sustituyó la medida, para ser cumplida en su residencia. 8. 4) El 31 de agosto de 2006, el Juzgado 9 penal del circuito especializado de Bogotá dictó fallo absolutorio a favor del procesado, y de otros sujetos, por lo que ordenó su libertad provisional.

Luego, el 25 de enero de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión. 9. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 11 de diciembre de 2003, Arcesio Vergara Olaya fue vinculado a la investigación por su presunta comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir; 2)el 22 de enero de 2004 se practicó su diligencia de indagatoria y la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra; 3) el 10 de junio de 2004 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario; 4)el 12 de junio de 2004 fue capturado; 5) el 22 de diciembre de 2004 se formuló acusación en su contra; 6) el 11 de mayo de 2005, la medida fue sustituida por detención domiciliaria; 7) el 31 de agosto de 2006 se profirió sentencia absolutoria a su favor y 8) el 25 de enero de 2007, la anterior decisión fue confirmada. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 12 de enero de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones allí formuladas3. En su escrito indicó que, en el presente asunto no se cumplían los 3 Folios 64 al 86 del Cuaderno del Tribunal No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 4 de 23 supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 19914, de modo que la atribución de responsabilidad debía hacerse bajo un régimen subjetivo.

En este sentido, aseguró haber actuado en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, por lo que advirtió la inexistencia de un error judicial, un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia o una privación injusta de la libertad. Además, sostuvo que la medida de aseguramiento se ajustó a los requisitos legales exigidos para su imposición y tuvo sustento en los medios probatorios recaudados hasta ese momento de la actuación, que se constituyeron como “prueba directa y prueba indiciaria” del compromiso penal del procesado.

Por lo anterior, indicó que el daño alegado no resultaba antijurídico y el demandante se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial. 1.3. Sentencia de primera instancia 11. El 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó Sentencia de primera instancia, que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad estatal, de manera que negó las pretensiones de la demanda.

En la misma decisión declaró la falta de legitimación activa en la causa de Carlos Eduardo Díaz Victoria, Héctor William Méndez Cardozo, Argelia Vergara Olaya y José Vergara Olaya5. 12. Como argumentos de fondo sostuvo que las actuaciones desplegadas por Arcesio Vergara Olaya sustentaron la privación de su libertad, como quiera que dentro de la actuación existían indicios que sugerían que “se encontraba en curso de actividades delictivas”.

Para el a quo, el comportamiento del demandante principal fue negligente, pues no justificó de manera razonada sus viajes al exterior, ni la fuente de financiación de dichos viajes. Lo anterior, hizo necesario la adopción de las medidas conducentes por parte de la fiscalía, como lo fueron la medida de aseguramiento impuesta y la formulación de la acusación en su contra. 1.4.

Recurso de apelación 13. El 14 de junio de 2013, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia6. En su escrito insistió en la vulneración del derecho a la libertad de Arcesio Vergara Olaya, dado que, no fue absuelto por dudas probatorias, sino ante la ausencia de pruebas que 4 Decreto 2700 de 1991, artículo 414.

Indemnización por privación injusta de la libertad. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 5 Folios 286 al 298 del Cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 300 al 303 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 5 de 23 demostraran la materialidad de la conducta de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, de modo que el régimen de responsabilidad que debía aplicarse era el objetivo.

Asimismo, censuró la declaración de la culpa de la víctima, toda vez que, de un lado, no fue propuesta por la demandada y, de otro, no existía ningún elemento de juicio dentro del proceso penal que así lo sugiriera. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3.

Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14. La parte demandante solicita la indemnización de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Arcesio Vergara Olaya, en desarrollo de la investigación penal adelantada por los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir.

En esta instancia, la misma parte solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y se accediera a las pretensiones formuladas en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, porque dentro del proceso penal no se logró comprobar la materialidad de la conducta. 15. En este asunto, con base en las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que, Arcesio Vergara Olaya fue vinculado a un proceso penal por la presunta comisión de los delitos mencionados.

Inicialmente, permaneció detenido a disposición de la Fiscalía 15 especializada delegada ante el Gaula entre el 22 de enero de 2004, fecha en que rindió su indagatoria7, y el 29 de enero de esa anualidad, cuando fue dejado en libertad, debido a que, en aquella oportunidad, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra8.

Posteriormente, al imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra9, cumplió un primer período en la modalidad intramural, desde el 12 de junio de 2004 hasta el 17 de mayo de 200510 y, en domiciliaria, desde el 18 de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 200611. Adicionalmente, se constató que, el procesado no fue condenado por el delito imputado, toda vez que, el 25 de enero de 2007, el 7 En el acta de la diligencia se dejó constancia que Arcesio Vergara Olaya se encontraba en calidad de capturado.

Folios 68 al 76 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 8 Boleta de libertad No. UNAIM D28-001 de 29 de enero de 2004. Folio 87 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 9 Providencia que resolvió la apelación formulada en contra de la decisión que definió la situación jurídica del sindicado. Folios 192 al 261 del cuaderno del Tribunal No. 2. 10 Así se constata con el Informe No. 561 CE-CEE-ANA-252 de 12 de junio de 2004, que puso a disposición el capturado - folio 264 del Cuaderno del Tribunal No. 2- y la constancia de permanencia emitida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

Folio 267 del cuaderno del Tribunal No. 2. 11 Se advierte que en el expediente no obra un documento que permita identificar la fecha exacta en que se materializó la libertad del sindicado, la cual suele ocurrir una vez se suscribe su diligencia de compromiso. Por ello, la Sala tomará en consideración la fecha en que se profirió la decisión que absolvió al acusado y ordenó su libertad provisional, esto es, la Sentencia de 31 de agosto de 2006 dictada por el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Folios 421 al 498 del Cuaderno del Tribunal No. 2.

Por otra parte, en el escrito de demanda, dentro de las “pautas” que se establecieron para tasar los perjuicios materiales, se relacionó el dinero (en dólares y euros) que fue incautado en la diligencia de allanamiento practicado al inmueble de Andrea Vergara, así como 2 armas de fuego decomisadas a Arcesio Vergara al momento de su captura.

Sin embargo, la Sala encuentra que lo pedido hace referencia a la causación de un daño autónomo sobre el cual no se elevó pretensión en concreto, como quiera que no se trata de un perjuicio derivado propiamente de la restricción de su libertad. Además, tampoco se explicó en qué consistió el daño alegado -por ejemplo, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales la entrega de dichos bienes fue morosa o, en efecto, no se realizó-.

De modo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto. 17. La Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, se advierte que la decisión que puso fin al proceso penal quedó ejecutoriada el 8 de marzo de 200713.

A partir de lo anterior, en principio, la parte demandante tenía hasta el 9 de marzo de 2009 para presentar la demanda de manera oportuna. Sin embargo, este plazo se suspendió entre el 6 de marzo y el 22 de mayo de 2009, en virtud de la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría 5 Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca14, por lo que la demanda podía ser presentada hasta el 26 de mayo de 2009.

En consecuencia, dado que el escrito se radicó ese mismo día, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 18. De acuerdo con lo anterior, en esta providencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la condenará al pago de los respectivos perjuicios, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Subsección en casos similares.

En efecto, la Sala observa que, la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Arcesio Vergara Olaya, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal penal. Además, no se pronunciará respecto de la falta de legitimación 12 Al respecto, el juzgado sostuvo lo siguiente: “(…) Lo que necesariamente implica la absolución de los procesados… ARSECIO VERGARA OLAYA… de los cargos presentados por el ente acusador, en razón que no existe prueba contundente que ofrezca a este Despacho certeza de la intervención de estos en dichos cargos, por el contrario, la dubitación fue patente sobre todo el recorrido que se hizo a través de los medios de prueba”.

Folios 558 al 575 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 13 Según la constancia expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Folios 576 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 14 Escrito de solicitud de conciliación prejudicial y constancia. Folios 22 al 48 del Cuaderno del Tribunal No.2. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 7 de 23 activa declarada por el a quo respecto de algunos de los demandantes, debido a que este aspecto no fue objeto de apelación. 19.

Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y expondrá las razones por las cuales, en este caso, no se cumplió con la normativa procesal penal vigente. Posteriormente, dado que no se evidenció la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad posible en casos de privación injusta de la libertad, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 20. La Sala encuentra probado que, Arcesio Vergara Olaya sufrió un daño derivado de la privación de su libertad, la cual tuvo lugar en 3 periodos, así: el primero comprendido entre el 22 de enero y 29 de enero de 2004 (8 días), mientras se resolvió su situación jurídica; el segundo, desde el 12 de junio de 2004 hasta el 17 de mayo de 2005 (11 meses y 6 días), cuando se hizo efectiva la medida de aseguramiento en centro carcelario y el tercero, desde el 18 de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006 (15 meses y 14 días), al cumplir la detención domiciliaria.

Todo lo anterior para un total de 26 meses y 28 días. 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad 21. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201815, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente.

Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada16. 22. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de 15 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 16 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia16, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 8 de 23 estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. 23.

A partir de las consideraciones anteriores y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio, tal como se procederá a continuación. 24.

En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. En relación con la detención de Arcesio Vergara Olaya entre el 22 y 29 de enero de 2004, mientras se resolvía su situación jurídica. El artículo 322 de la misma normativa, dispone que, frente a la posible comisión de un delito y de manera previa a la apertura de la instrucción, el ente investigador podrá iniciar una etapa de indagación preliminar, con el fin, entre otros supuestos, de determinar si efectivamente la conducta de la que ha tenido conocimiento está descrita en la ley penal como punible o para individualizar e identificar a los posibles autores o partícipes del comportamiento17. 25.

Asimismo, una vez iniciada la etapa de investigación formal, la fiscalía deberá citar a los posibles autores o partícipes a rendir indagatoria y, en caso de no comparecencia, podrá ordenar su captura para garantizar la práctica de la diligencia. Además, la entidad podrá emitir orden de captura para asegurar la comparecencia del imputado cuando existan motivos suficientes, respaldados con “las pruebas allegadas” a la actuación, que permitan inferir que se procede respecto de un delito por el cual resulta obligatorio resolver su situación jurídica18. 26.

Después de la vinculación al proceso penal, la detención podrá mantenerse hasta el momento en que se defina la situación jurídica del sindicado, si subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento19. Esto quiere decir que si después de realizada la 17 Ley 600 de 2000, artículo 322. Finalidades.

“En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”. 18 Ley 600 de 2000, artículo 336.

Citación para indagatoria. “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.// Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Sentencia C- 760 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. 19 Ley 600 de 2000, artículo 341. Restricción a la libertad del indagado. “Si terminada la indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de reclusión respectivo.// En el evento en que no se ordene Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 9 de 23 diligencia, no hay indicios ni pruebas que justifiquen la detención, el sindicado deberá ser dejado en libertad, por lo menos, hasta la definición de su situación jurídica, de modo que sus derechos fundamentales se restrinjan en la menor medida posible. 27.

Como posteriormente se ahondará, los elementos de conocimiento con los que contaba la fiscalía para ordenar la captura con fines de indagatoria, eran los mismos que fundamentaron la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, los cuales mostraban su fragilidad probatoria en la demostración de la participación de Arcesio Vergara Olaya en la comisión de las conductas punibles imputadas.

En efecto, si bien la fiscalía tenía a su disposición diversas interceptaciones telefónicas en las que se registraban llamadas en las que aparentemente intervenía el aquí demandante, ninguna de ellas revelaba de manera clara la comisión de algún comportamiento relacionado con el tipo de tráfico de estupefacientes o delitos conexos. Por el contrario, evidenciaban la naturaleza de las labores desarrolladas por Arcesio Vergara, en cumplimiento de las órdenes impartidas por Jairo Criollo, pero sin que se ellas, por sí solas, se percibiera algún contenido ilícito, como se explica a continuación. 28.

Precisamente, en relación con el segundo período, y de acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá: 1) cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, si se encuentra dentro del listado indicado por la ley o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada proferida por ciertos delitos; 2) si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad y 3) si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines20. 29.

La medida de aseguramiento de detención preventiva se dictó por los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir, por lo que se cumplió con el primer requisito previsto por el artículo 357, numeral 1, del C.P.P21. No obstante, la Sala advierte que, la fiscalía no tenía un fundamento probatorio sólido para inferir la responsabilidad penal del entonces sindicado, por lo que en realidad no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley.

Además, tampoco justificó la necesidad de imponer medida inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación jurídica”. 20 Ley 600 de 2000, artículo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 21 Ley 600 de 2000, artículo 357.

Procedencia. “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: (…)1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. En este caso, para la época de los hechos, el delito de tráfico de estupefacientes tenía una pena mínima de 4 años, mientras que el de testaferrato y concierto para delinquir con fines de narcotráfico contemplaba 6 años.

La investigación se inició con fundamento en la información proporcionada al Bloque de Búsqueda de la Unidad de Policía adscrito al Comando Especial del Ejército, por una fuente humana identificada como “Israel”, que dio cuenta de la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes liderada por alias “Patrocinio”.

Esta red contaba con contactos nacionales e internacionales presentes en Holanda, España y Reino Unido. Además, según la información de inteligencia, el alias de “Patrocinio” correspondía al sujeto individualizado como Jairo Criollo Pérez, por lo que se ordenó la interceptación de sus comunicaciones. 31. De acuerdo con lo consignado en la decisión que resolvió la apelación propuesta en contra de la resolución que definió la situación jurídica de Arcesio Vergara Olaya, dichas interceptaciones revelaron el contacto permanente que mantenía el procesado con Jairo Criollo y “con personas residentes en el exterior” y que, además, Arcesio Vergara era conocido dentro de la organización como Jhon Vergara.

Asimismo, las transliteraciones dieron cuenta del empleo de “lenguaje cifrado y en clave que ref[erían] a actividades que no guardan relación con el giro normal de los negocios”. 32. Adicionalmente, la fiscalía estableció que, Arcesio Vergara Olaya viajó a España en compañía de Jairo Criollo y que, de acuerdo con el oficio que dirigieron a la “Delegación de Gobierno en Madrid”, solicitaron la ampliación del periodo de su visa Schengen, debido a que se encontraban adelantando operaciones comerciales de su empresa dedicada a la exportación de flores, Floralex Ltda., “la cual [se] presume viene siendo utilizada como fachada para llevar a cabo el transporte y comercialización de sustancias alucinógenas hacia EUROPA y NORTEAMÉRICA”. 33.

De otro lado, mencionó que, a nombre del procesado, figuraban dos inmuebles, el primero, una casa de habitación ubicada en la zona norte de Bogotá y, el segundo, un predio en el municipio de Tenjo. Asimismo, encontró que su hija Andrea Vergara tenía varios inmuebles, cuya tradición le resultó sospechosa. 34. Por su parte, el entonces procesado, en su diligencia de indagatoria, aceptó que algunos de sus conocidos lo llamaban “Jhon”, por una anécdota familiar.

Manifestó conocer a Jairo Criollo hace más de 17 años y mantener una relación laboral con él, consistente en “pagarle recibos de predial, luz, agua, teléfono, lo del almacén [de discos], también le tramitaba documentos a la doctora TATIANA, de compra y venta de propiedad raíz”, labores por las cuales recibía una suma que oscilaba entre los $500.000 y $1.500.000, de acuerdo con lo realizado.

Indicó que reconocía su voz en algunas de las comunicaciones interceptadas, aunque no recordaba todos los temas tratados en ellas y solo se refirió a un Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 11 de 23 negocio de su cuñado sobre la compra de unos rapidógrafos.

En todo caso, negó haber participado en la comisión de alguna conducta ilícita. Finalmente, explicó que había comprado un lote en Subachoque producto de la “bonanza cafetera”, el cual puso a nombre de su hija Andrea Vergara, para que “empezara a declarar renta”, el cual posteriormente se destinó a la construcción de varios inmuebles. 35.

Para la Fiscalía, las afirmaciones realizadas por el procesado en su indagatoria no fueron coherentes, dado que, en un principio, aseguró que era desempleado, pero luego manifestó que era empleado de Jairo. Por esto, indicó que la aparente realidad que trataba de mostrar Arcesio Vergara, como “persona con bajos recursos”, no era coherente con la titularidad “a su nombre [de] dos inmuebles”, es decir, el valor de su patrimonio contrastaba con su realidad económica.

De otro lado, sostuvo que el documento presentado en el exterior “desdibuja la postura de Vergara de mostrarse ajeno a los hechos, pues de esta misiva se desprende que goza dentro de la organización de Criollo un lugar importante, hecho que también se refleja en las fotografías (…) en donde se aprecia a Vergara con su esposa y Jairo Criollo en reuniones de mucha confianza”.

Además, señaló que ese viaje no se “compadecía con [la] capacidad económica que m[mostró] en indagatoria, además que t[enía] varios viajes al exterior en compañía de Criollo”. 36. Respecto de las comunicaciones que Arcesio Vergara Olaya mantuvo con Jairo Criollo, estableció que la referencia que se hacía sobre la “caída de Pachito, al parecer en posesión de drogas” en España, hecho conocido por el diario El Tiempo, mostraba que Arcesio Vergara se encontraba atento a “los resultados” del caso y la preocupación acerca de su desenlace.

Con fundamento en lo expuesto, resolvió (se trascribe): “Decreta MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA como coautor del delito de TESTAFERRATO puesto que salta a la vista que no tiene el respaldo financiero suficiente para ostentar los bienes que le fueron descubiertos y que los investigadores destacan en informe 0470 del 19 de mayo de 2004 (…) Igualmente por el delito de Narcotráfico dadas las evidencias que se analizaron en el caso de Tatiana igualmente válidas y aplicables para su caso y por concierto para delinquir, puesto que estaba concertado con JAIRO CRIOLLO y los demás miembros de la organización para efectos de narcotráfico y otros delitos, en calidad de coautor”. 37.

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que las conclusiones presentadas por la fiscalía fueron construidas a partir de especulaciones, por lo que la base probatoria no presentaba la solidez que se pretendió mostrar. En primer lugar, de las pruebas y argumentos presentados por la fiscalía en la aludida providencia, no resultaba posible inferir la comisión de los comportamientos investigados.

En efecto, aunque en la decisión se hizo referencia al uso de lenguaje cifrado, no existían elementos concretos que permitieran advertir, de manera fundada, que Arcesio Vergara participaba o contribuía de alguna forma en el tráfico de sustancias estupefacientes. Es decir, Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 12 de 23 aunque se comprobó las relaciones laborales entre Arcesio Vergara y Jairo Criollo, nada indicaba que lo dialogado correspondía realmente a actividades ilegales. 38.

Si bien la fiscalía acudió al desconocimiento de la fuente de financiamiento del viaje que realizó el sindicado en compañía de Jairo Criollo a España para construir la inferencia de responsabilidad, se advierte que la fiscalía nunca le formuló ningún interrogante sobre el particular a Arcesio Vergara durante su diligencia de indagatoria, por lo que el indagado no tuvo la oportunidad de presentar sus descargos y explicar los ingresos con los que financió su viaje.

Además, la referencia sobre la “caída de Pachito” fue en extremo vaga y el indagado manifestó no recordar haber comentado algo al respecto. 39. La argumentación presentada por la fiscalía tampoco resultaba lo suficientemente sólida para el juez penal de primera instancia, como se explicó en la sentencia absolutoria, debido a que las grabaciones interceptadas demostraban que el implicado realmente atendía trámites relacionados con documentos, pero que esto en sí mismo no revelaba el desarrollo de actividades ilícitas constitutivas de tráfico de estupefacientes.

En este sentido, la investigación permitió determinar que, Arcesio Vergara Olaya y Jairo Criollo se conocían con anterioridad a la fecha de los hechos, que se colaboraban en trámites informales y legales, y que Jairo Criollo era un contacto común entre varios de los implicados en la investigación, pero que de ello no se podía concluir la conformación de una empresa criminal cuyo objetivo fuera la comisión de delitos. 40.

Es decir, el conjunto probatorio era débil, por lo que no se podía “establecer nítidamente, con algún medio de prueba, así sea de manera indiciaria que los involucre directamente”. De modo que, ante la falta de certeza sobre su coautoría en las conductas objeto de acusación, se dispuso su absolución, como lo sostuvo el Juzgado 9 penal especializado de Bogotá así (se trascribe): “De manera que es creíble la versión del procesado ARCESIO VERGARA OLAYA en el sentido que ante la quiebra de la mentada sociedad [Floralex Ltda.], de la cual tampoco se demostró que hubiese sido creada como de fachada, comenzó a colaborarle a JAIRO CRIOLLO en labores de mensajería a cambio de una contraprestación, pues independiente de que hayan lazos estrechos de amistad que los une, ello no es un elemento probatorio indicativo de estar inmerso en una actividad ilícita, o que dicha relación conlleve necesariamente que también desplegó acciones ilícitas.

(…) Nótese cómo las observaciones que existen sobre el tráfico de drogas se reduce a la referencia de la comunicación telefónica de ARCESIO VERGARA “Pachito se cayó” y que tal aspecto se vio soportado a que en efecto en España como se Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 13 de 23 extracta del reporte de un periódico de fecha 30 de septiembre de 2003 para aquella época capturaron a varias personas vinculadas con el tráfico de estupefacientes, y tal nexo surge, porque ARCESIO estuvo en España y prueba de ello, es la solicitud que formuló ante las autoridades españolas para prolongar la visa de estadía, incluso la misma alusión es la relativa a la organización criminal, es decir, se extracta de una opinión que lejos de ajustarse a una investigación seria y ser un orientados en la misma pasó a valorar el contenido de las grabaciones interceptadas, de manera que el valor probatorio que se le debe dar es prácticamente ninguno. (…) De ARCESIO VERGARA OLAYA tampoco obran bienes escriturados a su nombre y que hagan parte del patrimonio de JAIRO CRIOLLO (…) Tampoco respecto de este inculpado obra elemento de juicio a partir del cual pueda pregonarse incapacidad económica para la adquisición del apartamento habitado por este y que figura a su nombre, menos que haya sido adquirido con dineros prevenientes de ingresos ilícitos (…) pues del análisis del conjunto probatorio no se percibe que haya prestado su nombre para simular apariencia de legalidad sobre algún bien inmueble y menos de propiedad de JAIRO CRIOLLO PÉREZ (…) inculpados señalan la forma en que los adquirieron, la fecha y que los mismos no representan patrimonios ostentosos”. 41.

Finalmente, el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la fiscalía, el cual únicamente se dirigió a debatir la responsabilidad penal respecto de delito de concierto para delinquir, consideró que “no [se] demostró asociación de este sujeto con otras personas encaminada a delinquir o narcotraficar, sino simplemente una relación laboral”. 42.

Así las cosas, se observa que, los indicios de responsabilidad que dieron lugar a la medida de aseguramiento no fueron sustentados en pruebas sólidas, dado que las afirmaciones captadas en algunas intercepciones telefónicas no era evidencia inequívoca de la comisión de una conducta punible o que aludieran a algún tipo de comportamiento criminal.

Ahora, si para el funcionario instructor, las explicaciones otorgadas por el sindicado no resultaron creíbles, tampoco fueron verificadas en su momento, con el fin de confirmar o descartar su participación en el comportamiento investigado. Es más, el instructor omitió indagar sobre aspectos que resultaban relevantes para sustentar la medida de aseguramiento, como lo era el origen de sus ingresos, aspecto que permitiría sostener la procedencia lícita de su patrimonio.

En este sentido, se advierte una deficiente actividad probatoria de la fiscalía dirigida a corroborar la versión del detenido acerca de su ajenidad y desconocimiento de los hechos22. 43. Respecto a la necesidad de la medida, la Sala advierte que la fiscalía se limitó a constatar la presunta responsabilidad del sindicado en las conductas investigadas, pero no explicó por qué en este caso en concreto se cumplían los 22 Ley 600 de 2000, artículo 338: “(…) El funcionario judicial ordenará las pruebas necesarias para verificar las citas, comprobar las aseveraciones del imputado y las que requiera para la definición de la situación jurídica del sindicado, además de las pedidas por los sujetos procesales intervinientes”.

Es decir, no argumentó por qué era necesaria para resguardar la actividad probatoria del proceso, garantizar el eventual cumplimiento de la pena o para la protección de la comunidad. 44. En consecuencia, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para ordenar la captura con fines de indagatoria, así como la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio y ordenará el pago de los perjuicios causados a Arcesio Vergara Olaya por la privación injusta de su libertad. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 45. La Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación de la cual se pueda predicar su incidencia en la causación del daño. Contrario a lo advertido por el a quo, sus intervenciones se orientaron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado.

En este sentido, se debe precisar que la situación que sirvió de base para afirmar la culpa de la víctima en la producción del daño, esto es, la falta de justificación sobre la fuente de financiamiento de su viaje a España, fue un aspecto que se indagó en la diligencia de ampliación de indagatoria realizada el 28 de julio de 2004, es decir, cuando la medida de aseguramiento ya había sido impuesta. 46.

Además, debe precisarse que los únicos hechos o conductas de la víctima aptos para romper el nexo entre la decisión que pudo generar el daño - providencia que afectó la libertad del demandante principal- y el daño, deben suceder en el marco del mismo proceso penal, no antes de él. De acuerdo con lo previsto por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, se debe valorar, exclusivamente, si la decisión de imponer la medida restrictiva de la libertad fue causada por la actuación procesal de quien demandó, lo que excluye el estudio de aquellas conductas preprocesales que ya fueron objeto de valoración por parte del funcionario penal, para concluir que la persona era inocente o no podía ser declarada responsable de los delitos investigados.

En este caso, no se presentó ningún hecho de la víctima que hubiere sido determinante en la causación del daño. 47. Ahora bien, esta Subsección advierte que la actuación penal se adelantó bajo el régimen previsto por la Ley 600 de 2000, según el cual, la etapa de instrucción estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y a partir de “la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 15 de 23 competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal” 23. 48.

Debido a que en el presente asunto, la privación de la libertad se prolongó hasta la etapa de juicio, se advierte que en la causación del daño participaron tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial, no obstante, esta última entidad no fue demandada. Por tanto, el daño se le atribuirá a la Fiscalía General de la Nación solo en una proporción equivalente al tiempo que la víctima estuvo privada de la libertad por cuenta de esta entidad.

Es decir, desde el 12 de junio de 2004, fecha en la que el demandante fue capturado, hasta el 3 de enero de 200524, fecha en la cual, según las normas procesales, debió quedar ejecutoriada la resolución de acusación. Adicionalmente se tendrá en cuenta el lapso durante el cual Arcesio Vergara Olaya se encontraba a disposición de la fiscalía, mientras rindió su indagatoria y se definió su situación jurídica (8 días).

El anterior período equivale a 7 meses y 1 día del tiempo total (26 meses y 28 días) durante el cual se mantuvo la privación de su libertad. 2.5. Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 49. De acuerdo con las reglas de la experiencia, la privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo. 50.

Con el fin de unificar las reglas sobre la prueba y cuantificación de los perjuicios morales en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera de esta corporación, en Sentencia de 29 de noviembre de 202125, mantuvo la presunción de la afectación moral respecto de la víctima directa y estableció los topes máximos para ser observados en la tasación de su indemnización. Esto último, en función del tiempo de la detención (cuyo incremento es progresivo) y en consideración a la proporcionalidad respecto de los topes fijados para otro tipo de daños (v.gr. en caso de muerte). 23 Artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 24 Esto, si se tienen en cuenta los artículos 178 y 179 de la Ley 600 de 2000 –norma procesal vigente para el momento en que se dictó esta decisión-, que regulan las notificaciones, personal y por estado, de una providencia interlocutoria, dicha resolución debió quedar, por lo menos, ejecutoriada el 3 de enero de 2005.

En efecto, según dicha legislación, primero, se intentará realizar la notificación personal de la providencia, dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su expedición -en este caso 23, 26 y 27 de diciembre-. Si los sujetos procesales no concurren, se notificará por estado tres días después de la fecha en la que se efectuó la citación, la cual debía realizarse, a más tardar, el día hábil siguiente a la fecha de la providencia -23 de diciembre-.

Por tanto, la fijación del estado debía hacerse el 29 de diciembre y, después, correría el término de ejecutoria, es decir, entre el 30 de diciembre de 2004, 2 y 3 de enero de 2005. Por tanto, este último día habría quedado ejecutoriada la resolución de acusación, por lo que al día siguiente la fiscalía perdió competencia para continuar con la instrucción del caso seguido en contra del entonces procesado. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, Exp. 46681.

Según esta providencia, si la privación de la libertad tuvo una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a 5 SMLMV. Si la privación tuvo una duración superior a un mes, por cada mes adicional transcurrido, se adicionan 5 SMLMV; y además, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 SMLMV.

En todo caso, la indemnización no podrá superar los 100 SMLMV, salvo que se acrediten circunstancia que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral padecido; en dicho evento el tope máximo será de 300 SMLMV. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 16 de 23 51.

En la misma decisión se determinó que la prueba del parentesco dentro del primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, constituye presunción del perjuicio moral para ellos, para lo cual estableció como monto máximo, el reconocimiento del 50% de la suma que le correspondería a la víctima directa.

Adicionalmente precisó que para las demás demandantes, en caso de acreditar los perjuicios morales, el máximo que se aplicaría sería del 30%. No obstante, indicó que para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas “la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso”. 52.

Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata, al igual que para las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013, como ocurre en este caso. 53.

Por lo anterior, dado que Arcesio Vergara Olaya permaneció privado de la libertad por 7 meses y 1 día a cargo de la Fiscalía General de la Nación, la Sala reconocerá a su favor la suma equivalente a 34,98 SMLMV26. Asimismo, los testimonios recaudados en el proceso refirieron el sentimiento de tristeza que este hecho generó a los demás demandantes27.

En particular, se comprobó la grave afectación moral de su esposa28 e hijos29, razón por la cual la Sala concederá el 50% de la suma reconocida a favor de la víctima directa, es decir, el equivalente a 17,49 SMLMV a favor de María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de 26 Si se hubiera demandado a las dos entidades -fiscalía y rama-, le hubiera correspondido, en total, 96,12, cifra de la cual 34,98 SMLMV le corresponde a la fiscalía y 61,14 para la rama. 27 Según se explicó en las declaraciones de María Eugenia Ramírez Noriega, Olga Lucía Toro Pérez, María Lucelly de los Dolores Yépez Lopera y Patricia Rojas de Lozano rendidas el 27 de abril de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes relataron lo siguiente “Lógicamente todo se les fue encima, primero se acabó la trilladora, los socios y dueños que compartían con él lo que ganaban en florales, lo fueron retirando porque era una persona que no les convenía porque lo había tildado la justicia de narcotraficante, a su señora los vecinos y la mayoría de sus amigas le retiraron hasta el saludo, lo mismo a sus hijos a sus hijas, todo su núcleo familiar fue repudiado por la gente que lo rodeaba”;

“Ese fue el derrumbe emocional de la familia, también económico, Andreita la hija de ellos, la amiga de mi hija, se afectó muchísimo yo la quiero como a una hija, le he dado apoyo obviamente moral (…) finalmente le precluyeron la investigación, después quedó el rechazo social, después el detrimento económico (…) sumándose el rechazo social en muchos aspectos no solo para él sino para sus hijos, básicamente para su hijo menor”;

“Yo estoy muy cercano a ellos, y el menor de los hijos pipe fue el más afectado, inclusive una vez tuvo un intento de suicidio se tomó unos tragos nos tocó llevarlo a la clínica. Lo más triste es ver que se derrumba una familia muy normal, no era nada opulentos y en este momento están muy mal, mal es mal, la parte moral es algo que nunca se va a recupera”;

“El daño moral, emocional y físico creo que fue terrible (…). Como persona conocedora de esos perjuicios doy mi palabra y quisiera que la justicia Colombia escuchara mis palabras para resarcir el daño que no sol fue dirigido a don Arcesio, sino a sus hijas, mis exalumnos, Andreita que perdió un hijo (…) Me dediqué mucho con Andrés Felipe que era el menor ( ) él tenía una afectación moral difícil, él no asimilaba que hubiera pasado lo de su padre…me costó mucho esfuerzo que Pipe se restableciera un poco, Andreita (…) perdió su primer bebé ella quizá le tocó más duro por el tema que trata y se convirtió en una abanderada de su papá, sufrió muchísimo igual Vicky, es muy triste que ese episodio lo tuvieran que vivir esos niños porque cuando nada se debe nada se teme que era el caso de su papá”.

Folios 113 al 120 del Cuaderno del Tribunal No. 2 28 Certificado de matrimonio contraído entre María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de Vergara y Arcesio Vergara Olaya. Folio 18 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 29 Registro Civil de Andrea Vergara Ramírez, Victoria Eugenia Vergara Ramírez y Andrés Felipe Vergara Ramírez. Folios10 a 12 del Cuaderno del Tribunal No. 2.

Ahora, respecto de sus nietos, la Sala encuentra acreditada la relación de consanguineidad en segundo grado30, sin embargo no se logró comprobar su afectación emocional, pues no se aportaron elementos de juicio dirigidos a este propósito. Por tanto, la Sala negará este perjuicio en relación con María José Méndez Vergara, Juan Manuel Méndez Vergara y Valeria Díaz Vergara. 55.

Adicionalmente, la Sala considera que toda privación injusta de la libertad trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. En efecto, el ejercicio del ius puniendi del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la detención preventiva de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad y que dicha persona no podía defenderse de los cargos estando en libertad.

Así las cosas, esta Subsección estima que una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta. 56. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás31, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad32.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad33. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la vulneración al buen nombre de Arcesio Vergara Olaya. 57.

En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará34. 30 Registro Civil de Andrea, Victoria Eugenia y Andrés Felipe Vergara Ramírez; María José Méndez Vergara, Juan Manuel Méndez Vergara y Valeria Díaz Vergara. Folio 10 a 15 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 31 Corte Constitucional.

Sentencia C-489 de 2002. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 33 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, en la que se señaló: “se reconocerá, aun de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 18 de 23 58.

En consecuencia, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por los perjuicios causados y reconozca que se ordenó su detención en un proceso penal sin que existieran motivos serios para ello. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a esta entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ella o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello procederá la Fiscalía General de la Nación una vez sea indicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la entidad así lo cumplirá de manera inmediata. 2.5.2 Perjuicios materiales 59. El demandante solicitó, en la modalidad de daño emergente, los gastos en que incurrió para atender su defensa dentro el proceso penal.

En este punto debe recordarse que, en la Sentencia de 18 de julio de 201935, la Sala Plena de la Sección definió como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio los siguientes: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago. 60.

Al respecto, la parte demandante aportó una constancia en la que el abogado Miguel Francisco Zornosa Prieto certificó haber recibido la suma de $50.000.000 por los servicios profesionales prestados como defensor de Arcesio Vergara Olaya36, y el contrato de prestación de servicios suscrito con el abogado José Antonio Aranzales para similar propósito37.

Además, en las copias del expediente penal allegadas al proceso, constan las actuaciones de los abogados mencionados, por lo que se considera que este profesional efectivamente asumió su defensa. No obstante, la Sala negará el perjuicio material solicitado porque los documentos aportados no constituyen factura o documento equivalente, en los términos establecidos en el Estatuto Tributario, lo que hubiera permitido acreditar el pago efectivo del monto allí indicado. 61.

La Subsección no reconocerá el dinero solicitado por el costo “del pleito, incluido lo que tengan que pagar de honorarios a los abogados”, como quiera que esto corresponde a un gasto ordinario del proceso38 y, por tanto, deberá ser compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano (…)” (subrayas fuera del texto). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. 36 Folio 577 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 37 Por valor de $ 257.400.000, suma que debía ser pagada por 4 sujetos, entre ellos Arcesio Vergara Olaya.

Folios 678 al 681 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 38 Código de Procedimiento Civil, artículo 393. Liquidación. Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 19 de 23 considerado dentro de las agencias en derecho que habrán de liquidarse, de hallarse procedente la condena en costas. 62.

También negará lo pedido en relación con los créditos tomados “para sobrellevar la carga económica que resultó de estos lamentables hechos”, pues aunque al expediente se aportó la certificación financiera del Banco Citibank que da cuenta del crédito adquirido por Arcesio Vergara Olaya 39, este documento, por sí solo, no acredita que esa obligación tenga relación de causalidad o sea imputable a la medida que restringió su libertad, con mayor razón si se considera que el crédito fue adquirido en mayo de 2003, es decir, cuando la medida de aseguramiento aún no había sido impuesta. 63.

La parte actora alegó la inactividad económica de María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de Vergara como consecuencia del proceso penal adelantado en contra de Arcesio Vergara Olaya, sin embargo, estas afirmaciones carecen de material probatorio que las respalden, de conformidad con el artículo 229 del Código del Procedimiento Civil, comoquiera que las declaraciones extrajuicio no fueron ratificadas dentro de este proceso. 64.

Respecto de la pérdida del empleo de Andrea Vergara Ramírez, hija de la víctima directa, se aportaron certificaciones expedidas por Colpatria en las que se hizo constar su desvinculación a la empresa a partir del 4 de febrero de 200440, sin embargo, la demandante renunció a su empleo meses antes de que se impusiera medida de aseguramiento en contra de su padre.

De modo que no es posible establecer la relación de causalidad entre la privación y la alegada pérdida de su trabajo. 65. Tampoco se aportaron comprobantes de los gastos médicos en que los demandantes habrían incurrido para atender las afecciones de salud que padeció la víctima directa mientras se encontraba detenido41, de modo que lo solicitado por este motivo será negado. 66.

Asimismo, se solicitó la reparación por “la perdida de las acciones de la empresa Floralex” y la “pérdida de capital representado en títulos valores que resultaron impagables al no poseer el original ( ) por razón de haber sido recogido por los obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas establecidas, con aprobación del Ministerio de Justicia, por el colegio de abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere.

Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas”.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional “(…) los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc”.

Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004. 39 Folios 47 y 48 del Cuaderno del Tribunal No.1 40 Folios 90 al 92 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 41 La parte actora allegó el certificado de pago de medicina prepagada por parte de Andrea Vergara a favor de varios integrantes de su núcleo familiar, entre ellos, a Arcesio Vergara, entre los años 2003 y 2008.

De lo anterior, es posible concluir que se trataba de un servicio que se asumía de manera regular, por lo que la situación penal de Arsecio Vergara no influyó en su causación. Folios 539 al 544 del Cuaderno del Tribunal No. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 20 de 23 investigadores sin cadena de custodia”, sin embargo, no obra en el expediente ningún elemento que dé cuenta de la causación de estos perjuicios. 67.

De igual forma, se aludió a la venta forzosa del vehículo de propiedad de María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de Vergara, con el fin de sufragar las acreencias adquiridas con ocasión de la inactividad económica de los demandantes, por lo que se allegó el certificado de tradición del bien. Es decir, para la Sala está claro que la mencionada demandante figuraba como dueña del vehículo hasta el 11 de octubre de 200542, pero esta sola circunstancia no permite construir la relación de causalidad entre la privación de la libertad de su cónyuge y el aludido perjuicio. 68.

Para probar los gastos de alimentación y transporte en que los demandantes incurrieron en los desplazamientos Bogotá – Cali con el propósito de visitar a Arcesio Vergara Olaya al centro de reclusión, se allegó un documento mediante el cual Nubia González Sánchez certificó haber recibido la suma de $5.000.000 por concepto de “alojamiento y alimentación necesarios para el defensor del señor Arcesio Vergara Olaya, para la señora María Eugenia Ramírez de Vergara y de la doctora Vergara Ramírez”43.

Asimismo, se aportó la certificación de la empresa Viajes, Turismo y Excursiones en la que se registró la compra de tiquetes con la ruta Bogotá-Cali-Bogotá, así como las facturas de venta, por un valor de $1.936.20044. En relación con estos documentos, se desconoce si se incurrieron en estos gastos, con el propósito, en efecto, de visitar en esas fechas o períodos al entonces procesado en su centro de reclusión, por lo que no se constata la relación de causalidad entre el daño alegado y los perjuicios aquí reclamados. 69.

De otro lado, se encuentra acreditado lo solicitado por concepto de lucro cesante, dado que, para el momento de su detención, el demandante desempeñaba una actividad productiva, debido al ejercicio de varias actividades comerciales, como se constata con algunas piezas del proceso penal y los testimonios practicados en el curso del proceso45.

No obstante, no se concluirá lo mismo respecto del monto mensual devengado, como quiera que los medios de prueba no otorgan certeza sobre ese aspecto, ante la indefinición de su vinculación a la empresa Floralex Ltda46. 42 Folio 677 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 43 Folios 583 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 44 511 a 518 45 De acuerdo con la identificación que se hizo del procesado en la Resolución de Acusación y la Sentencia de primera instancia, lo cual es coincidente con lo que se explicó en las declaraciones de María Eugenia Ramírez Noriega, Olga Lucía Toro Pérez y María Lucelly de los Dolores Yépez Lopera rendidas el 27 de abril de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes aseguraron que “Su esposo[de María Eugenia Ramírez] quien llevaba las riendas del hogar tenía una trilladora de café y era socio y dueño de varios cultivos de flores en la ciudad de Bogotá”(…) “El señor trabajaba con flores, tenía cultivo de flores y también negocios con café” (…) “Él tenía una trilladora de café, después fue socio de Florales”.

Folios 113 al 118 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 46 En el expediente obra la certificación suscrita por la contadora pública Luz Carime Santamaría Forero, en la que hizo constar que el demandante percibía un ingreso mensual promedio de $1.500.000, que provenía de su “trabajo como subgerente de la firma Floralex Ltda.” Folios 675 del Cuaderno del Tribunal No 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 21 de 23 70. En consecuencia, la Sala liquidará este perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente47, sin que haya lugar al incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales, al no haber sido solicitado en la demanda.

Además, se tomará en consideración únicamente el tiempo que estuvo privado de su libertad a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 71. Con fundamento en lo anterior, la respectiva operación matemática arroja como resultado la suma de $7.134.004,248, la cual será reconocida a favor de Arcesio Vergara Olaya. 2.6. Costas 72.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones formuladas respecto de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados a Arcesio Vergara Olaya, con ocasión de la privación de su libertad, durante los periodos comprendidos entre el 22 y 29 de enero de 2004, así como entre el 12 de junio de 2004 y el 3 de enero de 2005. 47 De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual: “[e]l ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos (…) pero [cuando] se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. 48 Se aplicó la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 i S = $ 1.000.000 x (1+ 0.004867)7.03 - 1 0.004867 S = $7.134.004,2 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 22 de 23 TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia: Demandante Indemnización Arcesio Vergara Olaya 34,98 SMLMV María Eugenia del Perpetuo Socorro Ramírez de Vergara 17,49 SMLMV Andrea Vergara Ramírez 17,49 SMLMV Victoria Eugenia Vergara Ramírez 17,49 SMLMV Andrés Felipe Vergara Ramírez 17,49 SMLMV CUARTO: ORDENAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación emita un comunicado en el cual pida perdón a Arcesio Vergara Olaya por la afectación de su buen nombre, en los términos indicados en esta decisión.

QUINTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a Arcesio Vergara Olaya la suma de $7.134.004,2, a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

SEXTO: CONFIRMAR la determinación consistente en la falta de legitimación activa en la causa de José Vergara Olaya, Argelia Vergara Olaya, Carlos Eduardo Díaz Victoria y Héctor William Méndez Cardozo.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: NO CONDENAR en costas.

NOVENO: EJECUTAR esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

DÉCIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá las previsiones del artículo 362 del C.P.C.

UNDÉCIMO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244) Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 23 de 23 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA