CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 17001-23-33-000-2021-00165-01(68716 AP) Actor: WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN Y OTRA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO DE FINANCIAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA (FFIE) Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS ACCIÓN POPULAR-Agotamiento del requisito de procedibilidad.

ACCIÓN POPULAR-Procede por la acción u omisión de autoridades que amenacen o vulneren derechos e intereses colectivos. APELANTE ÚNICO-Ámbito de competencia del superior. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN POPULAR-Improcedencia para estudiar asuntos propios de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de la acción de controversias contractuales.

DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO-Concepto. DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO-Su vulneración se configura por la prueba de una conducta deshonesta, negligente e irresponsable de la autoridad. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Como postulado rector de la actividad de las autoridades, se manifiesta en la recta gestión del patrimonio público. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Concepto como derecho colectivo.

FONDO DE FINANCIAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA-Naturaleza jurídica y objeto FONDO DE FINANCIAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA-Régimen aplicable a sus contratos. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir las competencias propias de las entidades nacionales o territoriales porque viola la separación del poder público. NEGACIONES INDEFINIDAS-Concepto.

NEGACIONES APARENTES O GRAMATICALES- No están exentas de prueba. ACCIÓN POPULAR-Carga de la prueba del demandante. ACCIÓN POPULAR- Niega pretensiones porque el demandante no demostró la vulneración del derecho colectivo. La Sala, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 472 de 1998, decide el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia del 3 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO Se pide la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la construcción de edificaciones y desarrollos urbanos con respeto por la ley y la defensa del patrimonio público, que se afirman vulnerados, porque la Nación– Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa (FFIE) y el Departamento de Caldas no han tomado las medidas necesarias para que se supere el retraso en las obras que permitirán la prestación del servicio de educación, en jornada única, en las instituciones Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de 2 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones Villamaría. Los contratistas inicialmente seleccionados para las construcciones incumplieron, por ello, las entidades demandadas tuvieron que terminar los contratos y seleccionar nuevos contratistas y las obras aún no se han terminado.

I.

ANTECEDENTES La demanda El 22 de junio de 2021, Wilson Abel Leguizamón Pinzón y Paula Milena Leguizamón Victoria formularon demanda en ejercicio del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos (acción popular) contra la Nación–Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa (FFIE) y el Departamento de Caldas.

Afirmaron que las entidades demandadas tienen a cargo el financiamiento de las obras y la selección de los contratistas constructores para las adecuaciones de las instituciones educativas Gerardo Arias Ramírez –sede John F Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría, para la prestación del servicio educativo en jornada única.

No obstante, transcurridos más de cinco años, las obras no han concluido. Por ello, solicitaron la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la construcción de edificaciones y desarrollos urbanos con respeto por la ley y la defensa del patrimonio público en los siguientes términos:

PRIMERO. Solicitar al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa “FFIE”, Departamento de Caldas se ordene y se hagan las acciones necesarias de acuerdo a sus competencias y delegaciones, para que se realicen las dos obras que tienen proyectadas en el municipio de Villamaría Caldas, la construcción de las dos sedes, una en la Institución Educativa Gerardo Arias Ramírez sede John F Kennedy en el barrio La Capilla y la otra en la I.E Jaime Duque Grisales cerca al Parque, pues ya han pasado cinco (5) años en el proceso, sin que se realicen estas obras pese a que se han dado instrucciones desde el año 2016 y la misma ley del 2015 (Plan de Desarrollo Nacional) en el marco de la Jornada Única para los estudiantes, pues lo único que se ve es dilación por parte de los funcionarios (…) de alto nivel, sin que hayan decisiones concretas, cuando los más afectados son los niños en su educación, donde se supone tienen una protección especial constitucional.

Al no hacer las obras, retardarlas, no hacer mantenimiento y dejar deteriorar los bienes públicos, afectan derechos, principios constitucionales y derechos colectivos como los que se han enunciado, pero pareciera que no hay una claridad en la responsabilidad sobre el cronograma para que estas obras se realicen en un tiempo determinado y razonable, aun cuando el dinero existe como lo manifiesta la Fiducia. Pues en estas dos instituciones se afectan más de 3000 niños estudiantes y el Estado es el llamado a responder y garantizar sus principios y derechos colectivos 3 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones constitucionales cuando se ven amenazados, donde no puede ser que pasen los años y no pase nada, mientras que las instituciones públicas se ven deterioradas y afectadas.

(Pareciera que ni los dineros de la gratuidad funcionaran).

SEGUNDO. Se haga una inspección judicial u ocular para que vean el estado de las instituciones educativas, donde se harán las construcciones y que se supone próximamente ingresarán nuestros hijos-nietos a las aulas-etc., pues no es justo que los más afectados sean los niños y desde el gobierno central no haya un doliente ya que el departamento ha dicho que ha cumplido y solo se conozca incumplimiento de contratos, nuevos diseños, hasta posible reubicación y oficio va y oficio viene después de cinco años, pero no se concreta lo que es razonable.

(Solo esperamos que no se conviertan en un “elefante blanco” como sucede con otras obras en el país y nadie responde).

TERCERO. Se tutelen o amparen los derechos colectivos en favor de la comunidad en general y estudiantil (…). Hechos Los demandantes afirmaron que, en 2017, las obras en las instituciones educativas se asignaron a los Consorcios MOTA ENGIL y Aulas Nacionales, que incumplieron la ejecución de los contratos, por ello, estos se terminaron y las adecuaciones se reasignaron a otros constructores.

No obstante, los contratistas en reemplazo también han incumplido, de modo que después de más de cinco años las obras siguen inconclusas y las demandadas siguen consintiendo el retraso. Indicaron que las entidades no adoptan las medidas necesarias, según sus competencias, para que se concluyan las obras. No instruyen a los contratistas para que agilicen las labores, sin más dilación; tampoco tienen definido un cronograma con los responsables del seguimiento de las obras hasta su terminación. Por el retraso de las adecuaciones, se está incumpliendo la implementación de la jornada única educativa en instituciones oficiales dispuesta en los Planes Nacionales de Desarrollo 2014-2018 y 2018-2022 (Leyes 1753 de 2015 y 1955 de 2019).

Contestación de la demanda y trámite en primera instancia El 19 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó vincular a la Nación–Ministerio de Educación Nacional, al representante del FFIE y al Departamento de Caldas. En el escrito de contestación de la demanda, el Departamento de Caldas se opuso a las pretensiones.

Sostuvo que no gestiona el desarrollo de los contratos y su intervención es incidental, pues sólo actúa como 4 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones veedor. El FFIE selecciona los contratistas e interventores, también decide el inicio de la ejecución contractual y dirige su desarrollo.

Respecto de la institución Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy– informó que el constructor MOTA ENGIL incumplió el contrato, por ello, el FFIE lo terminó de manera anticipada. Asimismo, el fondo seleccionó como nuevo contratista al Consorcio Aulas Nacionales y como interventor a PAYC S.A.S. (contrato de obra n° 1380-1277-2020, suscrito el 22 de mayo de 2020).

Para la obra, el Municipio de Villamaría asignó un predio que, según los estudios de suelos, requería obras complementarias para la cimentación por un valor aproximado de cuatro mil cuatrocientos millones de pesos, monto que debían asumir el municipio y el departamento. Al cambiar la administración municipal, esta solicitó modificar la «huella de implantación del proyecto para optimizar recursos» y pagó un nuevo estudio de suelos.

Con base en conceptos técnicos, se trasladó la obra a la sede actual de la institución educativa, se dispuso la demolición de la antigua infraestructura y el aumento del número de aulas. En consecuencia, se modificó el contrato y se inició la obra el 23 de junio de 2021 y se sigue ejecutando. En cuanto a la institución educativa Jaime Duque Grisales, informó que el 26 de abril de 2017 se firmó el Contrato de Obra n°. 400070, también con MOTA ENGIL y la interventoría estuvo a cargo del Consorcio CCI.

Como el constructor incumplió, el contrato se terminó de manera anticipada el 2 de agosto de 2019. La obra se reasignó a la Unión Temporal CIARC Educar y la interventoría a Arca Arquitectura e Ingeniería (contrato de obra n°. 1380-1043-2019). La ejecución del contrato inició el 15 de julio de 2020. El plazo de ejecución contractual finalizó el 27 de febrero de 2021, pero el contratista incumplió y se aplicó la cláusula penal.

Al contestar la demanda, la Nación–Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones. Coincidió con el Departamento de Caldas sobre los incumplimientos de los primeros contratistas seleccionados para las obras y la reasignación de los contratos. Agregó que por el incumplimiento del segundo contratista constructor para la institución educativa Jaime Duque Grisales, el 11 de julio de 2021 reasignó la obra a CONTEIN SAS, que está ejecutando el contrato.

El representante del patrimonio autónomo del FFIE guardó silencio. 5 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones El 18 de agosto de 2021, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento, que se llevó a cabo el 21 de septiembre siguiente y fracasó porque las partes no llegaron a una fórmula de arreglo.

El 23 de septiembre de 2021, el Tribunal decretó las pruebas que las partes pidieron y oficiosamente solicitó un informe sobre el avance de las obras. Negó la vinculación de los antiguos contratistas de obra, así como de los actuales. Las partes no recurrieron esta decisión. El 25 de octubre de 2021, el Tribunal corrió traslado para alegatos de conclusión. La Nación–Ministerio de Educación reiteró lo expuesto.

Agregó que el informe presentado da cuenta de las medidas tomadas respecto de los contratistas incumplidos, del avance de las obras y la plena ejecución de sus deberes del Plan Nacional de Infraestructura Educativa. Los otros demandados y los demandantes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptuó que no se acreditó la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, pero sí concluyó la afectación del derecho al patrimonio público, en la medida en que la Nación-Ministerio de Educación Nacional no ha asegurado la ejecución de los contratos para mejorar la infraestructura educativa.

Sentencia de primera instancia El 3 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas sólo accedió a la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y ordenó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional y al Departamento de Caldas «realizar mesas técnicas de obra semanales en las cuales de manera conjunta se valide puntual y detalladamente los avances de los contratos vigentes o que se deban celebrar» para la finalización de las obras en las instituciones educativas.

Consideró que la frustración –en dos oportunidades– de la finalización de las obras por el incumplimiento de los contratistas, implicó la reasignación de los contratos tanto de obra como de interventoría. Si bien este medio de control no es procedente para evaluar la responsabilidad contractual de las partes –que ha dado lugar al repetido incumplimiento–, por mala planeación de los contratos, deficiencias en el proceso precontractual y falta de rigurosa interventoría, es claro que el retraso en la ejecución ha vulnerado el patrimonio público asignado a través del FFIE para las obras.

Dispuso que, en firme la decisión, se remitiera copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. 6 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones Recursos de apelación La Nación–Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Caldas interpusieron recursos de apelación. El ministerio esgrimió que no había lugar a proteger el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, porque no se demostró afectación alguna.

Los contratos de obra se pactaron en la modalidad de precio global fijo sin fórmula de ajuste, por ello, los pagos sólo se efectúan previo recibo a satisfacción de un hito contractual. Por otra parte, el retraso en la adecuación de la infraestructura educativa se originó en el incumplimiento de los contratistas y no en omisiones imputables a la entidad.

Resaltó que los primeros contratos se terminaron de manera anticipada por incumplimiento. Sostuvo que las afirmaciones de la sentencia referidas a la supuesta falta de planeación, control y seguimiento de los contratistas carecen de sustento, pues las pruebas dan cuenta de lo contario, no de otra manera se habría decidido la reasignación de los contratos ante la necesidad de cumplir con el Plan Nacional de Infraestructura Educativa.

Asimismo, otras afirmaciones de la decisión son contrarias al marco legal que rige la prestación del servicio educativo, pues el ministerio es la autoridad de planeación del ramo, pero la atención del servicio corresponde al Departamento de Caldas, porque el Municipio de Villamaría no está certificado para ese efecto. No obstante, la sentencia asumió que las entidades demandadas están en el mismo nivel de facultades y con ese equivocado entendimiento impartió órdenes sin distinguir el rol de cada una.

Por demás, las disposiciones del fallo son «inocuas» no concretan una «solución» y reiteran obligaciones que se encuentran en los contratos de obra e interventoría, que establecen cronogramas de ejecución y el seguimiento de las obras. El Departamento de Caldas arguyó que el servicio educativo se presta sin afectación alguna en las instituciones involucradas.

Las obras se están adelantando para la implementación de la jornada única, sin embargo, el estado de la infraestructura complementaria no compromete la atención del servicio. Ahora bien, la Secretaría de Educación Departamental no tiene facultades para injerir en los contratistas, a través de medidas como la imposición de sanciones, multas o cualquier acto jurídico para apremiar el cumplimiento de los contratos, porque no es parte de esos negocios jurídicos.

Tampoco puede adelantar la 7 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones interventoría de las obras. En los términos legales y del convenio interadministrativo celebrado con el ministerio, aunque el departamento aportó recursos para la ejecución de los proyectos, no tiene facultades distintas a ejercer veeduría de las obras.

Con todo, el departamento no tiene inconveniente en participar en las mesas de seguimiento a los contratos, como lo ha venido haciendo sin necesidad de una orden judicial, no obstante, el término de una semana dispuesto por el Tribunal para realizar las mesas de control a las obras no es razonable, en la medida en que los informes de interventoría se entregan de manera mensual.

Trámite de segunda instancia El 5 de julio de 2022, el Tribunal concedió los recursos de apelación. El expediente se remitió al Consejo de Estado y se repartió al Despacho el 27 del mismo mes. El 10 de febrero de 2023, se admitieron los recursos. El 3 de marzo de 2023, el Ministerio Público conceptuó en favor de confirmar la sentencia apelada.

Estimó que las órdenes del Tribunal son razonables y proporcionales para superar la situación que originó la afectación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues los retrasos en las obras se originaron en la falta de seguimiento y supervisión de los contratos. II. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1.

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del medio de control de protección a los derechos colectivos (acción popular) originado en el actuar y en las omisiones de las entidades públicas, según los artículos 15 de la Ley 472 de 1998 y 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 150 CPACA, pues un Tribunal profirió la sentencia recurrida (artículo 152.14 CPACA).

Acción procedente 8 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones 2. La acción popular es el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos. Tiene como objeto evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de esos derechos e intereses y restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2 de la Ley 472 de 1998).

Por ello, procede contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos (art. 9). Agotamiento del requisito de procedibilidad 3. El artículo 144 CPACA prevé que, antes de presentar la demanda de acción popular, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección al derecho o interés colectivo que se afirma violado o amenazado.

Si la autoridad no atiende la petición dentro de los quince (15) días siguientes o la niega, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente se prescindirá de este requisito, si existe peligro inminente de un perjuicio irremediable, situación que se sustentará en la demanda. Este requisito se encuentra satisfecho, porque el 6 de abril de 2021 los demandantes presentaron petición al Departamento de Caldas y al Ministerio de Educación Nacional, FFIE para agotar el requisito de la «constitución en renuencia» a las autoridades, previsto por el artículo 144 CPACA, en consecuencia, indagaron sobre el avance de las obras y la implementación de la jornada única en las instituciones educativas Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría. El 16 de abril siguiente, el secretario de educación del Departamento de Caldas respondió la solicitud e informó el estado de las obras.

El 26 de abril de 2021, el director jurídico del Consorcio FFEI-Ministerio de Educación Nacional reiteró la respuesta del departamento1. Oportunidad de la solicitud 4. Según el artículo 11 de la Ley 472 de 1998, tal y como quedó después de la sentencia de constitucionalidad, la acción popular podrá promoverse durante el 1 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno A. 9 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo o, en cualquier tiempo, cuando se pretenda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la violación de un derecho o interés de esta naturaleza2.

Como los demandantes sostienen que la vulneración de los derechos colectivos persiste, pues no han finalizado las obras en las instituciones educativas Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría, la interposición del medio de control es oportuna. Legitimación en la causa 5. El artículo 12 de la Ley 472 de 1998 establece que cualquier persona puede presentar la acción popular [legitimación universal], porque la defensa de los derechos colectivos compromete el interés general3.

Por ello, Wilson Abel Leguizamón Pinzón y Paula Milena Leguizamón Victoria están legitimados para el ejercicio de este medio de control. La Nación–Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa (FFIE) y el Departamento de Caldas están legitimados en la causa por pasiva. El FFIE es una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, destinada a la financiación de la construcción de la infraestructura pública para la educación inicial, prescolar, primaria y media en áreas urbanas y rurales.

A su vez, el Departamento de Caldas –entidad territorial– es un aportante a dicho fondo para el desarrollo de su objeto, en relación con las obras en las instituciones educativas del Municipio de Villamaría (artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 184 de la Ley 1955 de 2019). II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los retrasos en las obras, para adecuar unas instituciones educativas a la prestación del servicio en jornada única, configuran una vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y como consecuencia de ello, una afectación a la moralidad administrativa.

También, si un juez de acción popular puede ordenar a unas entidades realizar mesas semanales 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999 [fundamento jurídico caducidad de las acciones populares y de grupo]. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2.005, Rad. AP 20001-23-31-000- 2001-01588-01 [fundamento jurídico 3]. 10 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones para el seguimiento del avance en la ejecución de las obras.

III. Análisis de la Sala 6. Como la sentencia fue recurrida por las entidades demandadas, la Sala estudiará la controversia de conformidad con el artículo 328 CGP, aplicable por remisión de los artículos 37 y 44 de la Ley 472 de 1998. La sentencia recurrida amparó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y consideró que no se probó la afectación de los otros derechos invocados por los demandantes, que no manifestaron inconformidad respecto de esa decisión. Por ello, el análisis en esta instancia se circunscribe a los motivos de impugnación de las entidades demandadas. 7.

Las cuatro fotografías aportadas por la Nación–Ministerio de Educación al contestar la demanda y las quince fotografías que allegó la misma entidad, al sustentar el recurso de apelación4, no serán valoradas, porque según el artículo 244 del CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas. 8.

En el expediente obran artículos de prensa (índice 2 Samai –demanda del medio de control de protección a los derechos colectivos–). Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellas contenidas, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso. Autonomía de la acción popular 9.

El medio de control de protección a los derechos colectivos (acción popular) no tiene un carácter supletivo o residual frente a otros medios de control, sino que se caracteriza por ser autónomo y principal, dado que su objeto es la guarda de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de 4 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno A. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16587 [fundamento jurídico 3.2]. 11 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de tratados internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales6; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de los actos administrativos o de los contratos estatales.

De modo que no procede para estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el medio de control de controversias contractuales)7. Con esa perspectiva, en relación con los procesos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 –CCA–, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su criterio para advertir que la acción popular no procede para controvertir la legalidad, ni para anular actos administrativos o contratos estatales, porque ello compete al juez que conoce de las acciones anulatorias y de la acción de controversias contractuales, posición que está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 144 CPACA para los procesos iniciados después del 2 de julio de 20128.

Al estudiar este último precepto, la Corte Constitucional lo encontró ajustado a la Constitución9. La defensa del patrimonio público y su relación con la moralidad administrativa 10. El artículo 4, literal e, de la Ley 472 de 1998, en consonancia con el artículo 88 de la Constitución Política, prevé que la defensa del patrimonio público es un derecho colectivo.

Al precisar su alcance10, el Consejo de Estado –en sentencia de unificación– indicó que el patrimonio público es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que sirven al cumplimiento de sus fines, conforme al ordenamiento jurídico. Dicho conjunto comprende, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n°. 26, sentencia del 3 de diciembre de 2019, Rad.

AP- 73001-23-31-000-2007-00127-01 [fundamento jurídico 8]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2005, Rad. AP 20001-23-31-000- 2001-01588-01 [fundamento jurídico 2]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, Rad. CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01 [fundamento jurídico 56] con aclaraciones de voto y salvamento parcial de voto. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-644 de 2011 [fundamento jurídico 3.2.2]. 10 Cfr. Consejo de Estado-Sala Diez Especial de Decisión, sentencia del 1 de febrero de 2022, Rad. 73001-33- 31-006-2008-00027-01[fundamento jurídico 135 a 140]. 12 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, cuya propiedad recae en toda la población. También, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el ambiente.

La defensa del patrimonio público procura la guarda del erario y de la propiedad de la Nación. Protege la totalidad de bienes, derechos y créditos públicos, así como su administración eficiente, recta y transparente, de acuerdo con la legislación vigente, con el cuidado y diligencia que caracterizan la gestión de un buen funcionario para evitar su detrimento.

En ese orden de ideas, la defensa del patrimonio público, según el criterio unificado de la Corporación, tiene una doble naturaleza. La primera manifestación de esa naturaleza es la dimensión subjetiva, que otorga el carácter de derecho a la protección de dicho patrimonio. La segunda manifestación es de carácter objetivo, que se concreta en que las entidades públicas deben gestionar ese patrimonio, conforme al artículo 209 de la Constitución Política, es decir, con eficiencia, transparencia y sujeción a la legalidad del presupuesto vigente.

Por ello, para que se vulnere el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público se requiere la confluencia de los elementos: (i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que, si esta es irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el derecho colectivo protegido. (ii) Objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público con apego a los postulados de eficiencia y transparencia del artículo 209 de la Constitución Política. 11.

Ahora bien, la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado también ha destacado la relación estrecha que existe entre el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, en la medida en que la gestión del patrimonio estatal, como manifestación de la función administrativa, precisamente se rige por los postulados del artículo 209 constitucional, uno de ellos, 13 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones la moralidad administrativa11.

Así, dicho postulado tiene el carácter de ser rector y orientador de la actividad de las autoridades y, a su vez, goza de protección concreta por el ordenamiento a través de la acción popular. En efecto, el artículo 4, literal b, de la Ley 472 de 1998, en consonancia con el artículo 88 de la Constitución Política, prevé que la moralidad administrativa es un derecho colectivo.

Al precisar su alcance, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico. La noción de «moralidad administrativa», como principio que rige la función administrativa (art. 209 Constitución), no puede estar sometida a apreciaciones subjetivas.

La función administrativa, como modalidad de función pública para el cumplimiento material de los fines del Estado, está sujeta al principio de legalidad y, por ende, a la observancia del ordenamiento jurídico (arts. 1, 6, 121, 122, 123 y 124 Constitución). Con esa perspectiva, si un servidor público, en desarrollo de su función, profiere un acto opuesto a los fines que orientan la actividad administrativa y a las atribuciones propias de su autoridad, es decir, si la decisión se opone al interés de la colectividad y al desarrollo de los fines de las facultades del servidor, esa decisión no sólo será ilegal, sino vulneradora de la moralidad administrativa.

En otras palabras, existe un vínculo inescindible entre la violación de la moralidad administrativa y la desviación de poder12. Por ello, la trasgresión de la moralidad administrativa no se deriva de una apreciación individual y subjetiva del juez, respecto de la conducta de un servidor público en cumplimiento de sus funciones. Según el criterio mayoritario de la Sala, sólo se produce la vulneración de la moralidad administrativa, si se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas que delimitan el ejercicio de la función pública de un servidor13.

Aunque algunas decisiones aisladas de la Sección Tercera sostuvieron que el estudio de la moralidad administrativa debía abordarse de manera separada al 11 Cfr. Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, Rad. 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP) [fundamento jurídico 1]. 12 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, Rad.

AP 166 [fundamentos jurídicos párr. 1-6]. 13 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Rad. AP 25000-23-27-000-2003- 00720-02 [fundamento jurídico 2]. 14 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones análisis de la legalidad de una actuación administrativa14, según este enfoque minoritario, como moralidad y legalidad no son conceptos equivalentes, puede haber actuaciones legales de la Administración que, no obstante ello, sean «inmorales».

Pero, se reitera, el criterio mayoritario y actual de la Sección Tercera15 tiene como presupuesto que la trasgresión a la moralidad administrativa se origina en el desconocimiento grosero y arbitrario de los preceptos que gobiernan la función pública. Lo contrario, significaría preferir el criterio subjetivo y particular de un juez, sobre el inexorable e invariable imperio de la ley (artículo 230 Constitución).

Teniendo en cuenta que la violación a la moralidad administrativa supone una decisión arbitraria, caprichosa y grosera de la autoridad, que se opone a los fines del ordenamiento y de las facultades instituidas para la satisfacción del interés público y el mantenimiento de la legalidad, no cabe afirmar que toda desatención de un trámite o ritualidad, por sí sola, tiene el alcance para afectar este derecho colectivo.

En cada caso será necesario determinar si tal irregularidad, por grosera, caprichosa y arbitraria, infringe el ordenamiento y tiene carácter antijurídico16. Desarrollo de la infraestructura educativa pública con el FFIE para implementar la jornada única en instituciones oficiales 12. El artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018) –modificado por el artículo 184 de la Ley 1955 de 2019– creó el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, que tiene por objeto gestionar y financiar los proyectos para la construcción, adecuación, mejora, ampliación y dotación de infraestructura educativa física y digital, de carácter público, para los niveles inicial, preescolar, básica y media, en zonas urbanas y rurales.

El desarrollo de estos proyectos también incluye los contratos de interventoría asociados. Los recursos del FFEI deben cubrir los gastos de manejo, control de los recursos y la operación. 14 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. AP 88001-23-31-000- 2004-00009-01 [fundamento jurídico 2] y sentencia del 5 de marzo de 2008, Rad.

AP 25000.23-27-000-2004- 01402-02, acumulado 2004-01605 [fundamento jurídico 3.1], ambas con salvamentos de voto. 15 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2008, Rad. AP 25000-23-26-000- 2004-01856-01 [fundamento jurídico 4.1]. 16 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Rad.

AP 25000-23-27-000-2003- 00720-02 [fundamento jurídico 2]. 15 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones El FFIE se financia con dineros provenientes de: (a) el recaudo previsto en el artículo 11 de la Ley 21 de 1982 –subsidio familiar–, destinado al Ministerio de Educación Nacional.

(b) Las partidas del presupuesto nacional, según los marcos fiscales y de gastos de mediano plazo. (c) Los rendimientos financieros. (d) Recursos del Sistema General de Regalías destinados a proyectos específicos de infraestructura educativa. (e) Recursos de cooperación internacional o privada. (f) Los aportes de los departamentos, distritos, municipios y de esquemas asociativos territoriales.

(g) Participación del sector privado mediante proyectos de asociación público–privados (APP). (h) Obras por impuestos. La Junta Administradora del FFIE tiene la potestad de priorizar proyectos de construcción. Si en la financiación confluyen aportes de las entidades territoriales, se pueden constituir patrimonios autónomos, administrados por entidades fiduciarias, regidos por el derecho privado, para el manejo y ejecución de los recursos. 13.

Al reglamentar la ley, el artículo 2.3.9.1.3. del Decreto 1075 de 2015 prescribe que el FFIE es una herramienta financiera para la administración separada de los recursos con destinación específica a la infraestructura educativa. El Ministerio de Educación Nacional puede manejar directamente los dineros del fondo, evento en el que la selección de los contratistas y los contratos se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Si el manejo de los dineros se hace a través de la suscripción de contratos de fiducia mercantil para la constitución de patrimonios autónomos (arts. 1226 y ss. C. de Co), los contratos que se celebren para el desarrollo de la infraestructura educativa se rigen por las normas de derecho privado, sin perjuicio del respeto por los postulados de la buena fe, moralidad, transparencia, economía, celeridad, eficacia, publicidad y responsabilidad.

Por su parte, el artículo 2.3.9.2.3. prevé que las funciones de la Junta Administradora del FFIE se determinan según se constituyan o no patrimonios autónomos para la ejecución de los recursos. No obstante, la junta debe definir y priorizar los proyectos de infraestructura financiados o cofinanciados con recursos del FFIE. Apoyar al Ministerio de Educación en las estrategias de implementación de políticas de infraestructura educativa, de acuerdo con las normas vigentes y las metas que fije el Gobierno Nacional.

Asimismo, respaldar al ministerio en la redacción, celebración y modificación de los contratos de fiducia mercantil. Y orientar e instruir el desarrollo del Plan Nacional de Infraestructura Educativa. 16 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones A su vez el artículo 2.3.9.2.5. establece que la Junta Administradora, respecto de la constitución de fiducias mercantiles y patrimonios autónomos para la ejecución de los recursos del FFIE, tiene a cargo determinar las reglas de administración de los patrimonios autónomos.

Analizar los informes de las unidades de gestión y las sociedades fiduciarias en relación con la ejecución de los recursos de los patrimonios autónomos. Adoptar las medidas o mecanismos de mejora para el cumplimiento de la finalidad de los patrimonios autónomos. 14. En cuanto a las unidades de gestión, el artículo 2.3.9.2.6. ordena que estas deben integrarse por profesionales idóneos para garantizar la debida planeación, diseño, implementación, desarrollo y seguimiento de la ejecución de los proyectos de infraestructura educativa.

En consecuencia, según el artículo 2.3.9.2.7., las unidades tienen las funciones de presentar las propuestas de modificación del Manual Operativo del Patrimonio Autónomo del FFIE y demás instrumentos que rigen su funcionamiento. Asistir en los ámbitos técnico, jurídico y financiero la estructuración de los proyectos de infraestructura educativa, las contrataciones que se requieran para su ejecución y los pagos de acuerdo con lo establecido en los contratos de fiducia mercantil.

Analizar, estudiar, verificar y gestionar, en los aspectos técnico y jurídico, los proyectos que deben ser priorizados, según los lineamientos de la Junta Administradora del FFIE. También, evaluar y formular observaciones y recomendaciones a los procesos de contratación para la ejecución y construcción de proyectos. Estructurar los procesos de contratación; realizar el seguimiento periódico a la ejecución de las obras, para identificar las dificultades y formular los correctivos, con fundamento en las advertencias que sobre el particular emitan los correspondientes interventores, para que de manera inmediata se acojan dichas recomendaciones.

Iniciar los procedimientos que resulten pertinentes para superar dichas dificultades y advertencias de interventoría. 15. En consonancia con la creación del FFIE, el artículo 57 de la Ley 1753 de 2015, dispuso como meta del Plan Nacional de Desarrollo la prestación del servicio público educativo, en instituciones oficiales, en la modalidad de jornada única.

De modo que el desarrollo de las actividades escolares, junto con el receso, dentro de un establecimiento educativo, deberá asegurar la permanencia de estudiantes durante 17 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones siete horas diarias. Para el nivel prescolar el tiempo dedicado al plan de estudios será, por lo menos, de seis horas.

Con esa perspectiva, el CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social) expidió el Documento n°. 3831 del 3 de junio de 2015, que estructuró el Plan Nacional de Infraestructura Educativa (PNIE) para la implementación de la política pública de jornada única escolar. Este documento previó que el Ministerio de Educación –autoridad de dirección del ramo– debía orientar la ejecución del plan, cuya financiación incluyó vigencias futuras hasta el año 202317.

Como regla general, la asignación de recursos del FFEI para el desarrollo de proyectos de infraestructura con entidades territoriales certificadas para la prestación del servicio de educación –ETC– requería la cofinanciación de estas con, al menos, el 30% del valor total de los proyectos, salvo los antiguos territorios nacionales, que debían cofinanciar un monto menor (artículo 3 de la Resolución 200 de 2015 del Ministerio de Educación Nacional, expedida con ocasión del documento CONPES). 16.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, el Ministerio de Educación Nacional, mediante la licitación pública LP-MEN-018-2015, adelantó el proceso de selección de la entidad fiduciaria que tendría a cargo la administración y representación del patrimonio autónomo constituido con los recursos del FFIE. En consecuencia, el ministerio celebró el Contrato de Fiducia Mercantil n°. 1380 de 2015 con el Consorcio FFIE Alianza–BBVA y constituyó el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa (PA–FFIE).

El contrato dispuso, entre otras, –cláusula segunda, literales f y g– las siguientes obligaciones para la fiduciaria: «(a) Ejecutar las actividades precontractuales, contractuales, de legalización y de liquidación de los contratos derivados con personas naturales o jurídicas, entre otros, los de: ( ) b. Contratos de diseños integrales y estudios técnicos e interventoría de diseños y contratos de construcción e interventoría de los proyectos de infraestructura seleccionados por la Junta Administradora del FFIE (…).

Apoyar los procesos de selección con base en términos y condiciones contractuales que previamente elabore la Unidad de Gestión del FFIE y quien ejerza la asesoría y asistencia técnica, jurídica y financiera para la estructuración de proyectos de infraestructura del PNIE, con el objeto de seleccionar los: (i) contratistas que ejecutarán los proyectos de diseños integrales y estudios técnicos y de infraestructura y (ii) los interventores de los mismos proyectos, que serán 17 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 85. 18 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones adjudicados conforme a los procedimientos establecidos en el Manual Operativo (…)»18. 17.

Ahora bien, el Consorcio FFIE Alianza–BBVA, como vocero y administrador del PA FFIE, realizó la convocatoria –Invitación Abierta FFIE 004 de 2016– para seleccionar el contratista para «el contrato marco de diseños, estudios técnicos y obra que ejecute los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el FFIE», en desarrollo del Plan Nacional de Infraestructura Educativa (PNIE).

En consecuencia, el 16 de junio de 2016, el Comité Fiduciario del PA FFIE –organismo integrado por delegados del FFIE y la entidad fiduciaria– seleccionó al Consorcio MOTA ENGIL como contratista. Luego, se suscribió el Contrato Marco de Obra n°. 1380-39-2016, para la ejecución de las obras, entre otras regiones, en el Eje Cafetero. El contrato dispuso como objeto: «(…) La elaboración de los diseños y estudios técnicos, así como la ejecución de las obras mediante las cuales se desarrollen los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el PA FFIE, en desarrollo del PNIE.

Cada uno de estos proyectos se adelantará bajo la modalidad de precio global fijo, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el presente documento, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, en los TCC y sus Adendas, y en los Anexos del presente contrato (…)». Y como modelo de ejecución se estipuló: «(…) El presente contrato será ejecutado mediante la suscripción de Acuerdos de Obra que se acordarán a precio global fijo sin fórmula de reajuste.

Estos precios se establecen para aquellos Acuerdos que se suscriban en la vigencia 2016 y serán objeto de reajuste en los estrictos términos estipulados en el Anexo Técnico, para los Acuerdos que se suscriban a partir del mes de febrero de los años 2017 y 2018 (…)»19. 18. En cuanto al desarrollo del PNIE en el Departamento de Caldas, la entidad territorial celebró con el Ministerio de Educación el Convenio Interadministrativo n°. 1309 de 2016 cuyo objeto era «desarrollar las gestiones necesarias» para adecuar la infraestructura educativa priorizada para la implementación de la jornada única.

Para ello, el departamento –ETC– se obligó a: (i) cumplir con los requerimientos para formalizar la transferencia de recursos del patrimonio autónomo del FFIE. (ii) 18 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 88. 19 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 89. 19 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones Disponer de los predios postulados y «viabilizados» para desarrollar los proyectos de infraestructura.

(iii) Asistir a los comités técnicos y demás reuniones cuando sean convocadas por la fiduciaria o el FFIE, en cuyo caso tendrá voz, pero no voto. (iv) Poner a disposición del FFIE, del patrimonio autónomo, del contratista de obra y del interventor los documentos técnicos, legales, presupuestales, administrativos o financieros que se requieran para la ejecución del convenio y de los objetos contractuales que se suscriban con ocasión del PNIE.

(v) Acompañar «técnicamente» al FFIE o al patrimonio autónomo, por conducto del funcionario que el departamento designe, para cada componente en las etapas precontractual, contractual y postcontractual para el concreto desarrollo del convenio y de los contratos que de este se deriven. (vi) Suministrar la normativa urbana referida a la demarcación o uso del suelo, con índice de construcción, ocupación, aislamientos mínimos y alturas permitidas, expedida por la autoridad competente.

(vii) Garantizar la conexión a los servicios públicos y ejecutar las obras correspondientes a las vías de acceso y equipamiento urbano. Asimismo, el departamento se obligó a pagar y garantizar la ejecución de las demoliciones, superficiales y subterráneas, de las edificaciones que se encuentren en el «área de implantación de los nuevos proyectos» para hacer viables las obras.

En el evento de requerirse la demolición total de las instalaciones existentes, el departamento tiene que garantizar la adecuación de los espacios necesarios para mantener la continuidad del servicio educativo durante la ejecución de la obra20. Desarrollo de las obras en la institución educativa Gerardo Arias Ramírez – sede John F. Kennedy– del Municipio de Villamaría 19.

Con base en el Contrato Marco de Obra n°. 1380-39-2016, el 5 de junio de 2017, el FFIE, a través del vocero del patrimonio autónomo, suscribió el Acuerdo de Obra n°. 400071 con el consorcio MOTA ENGIL para llevar a cabo las actividades de preconstrucción, construcción y postconstrucción para la ampliación y mejora de la institución educativa Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy–, con precio pactado de $8.845´157.295 y plazo de ejecución de 17.5 meses21.

En la misma fecha se suscribió el Acta de Servicios n°. 400071 con el Consorcio CCI para la 20 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno A, anexo 3. 21 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 90. 20 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones interventoría de las obras, con precio de $425’878.341 y plazo de ejecución de 17.5 meses22.

El 5 de julio de 2019, el director general de interventoría del Consorcio CCI, por Oficio n°. 10850-19, dirigido al representante del patrimonio autónomo del FFIE, dio alcance al informe de incumplimiento del Consorcio MOTA ENGIL al Acuerdo de Obra n°. 400071. Según el documento, el avance de obra para entonces sólo alcanzaba el 37.32%23.

El contratista presentó los descargos del informe y, a su vez, la interventoría los replicó. El 11 de octubre de 2019, el vocero del patrimonio autónomo del FFIE comunicó al Consorcio MOTA ENGIL y a la Compañía de Seguros Confianza S.A. la terminación anticipada del Acuerdo de Obra n°. 400071, con base en la cláusula vigésima, al desestimar las razones aducidas por el contratista para justificar el retraso.

Asimismo, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria e inició las acciones derivadas del contrato de seguros en contra de Confianza S.A. También, dispuso dejar sin efecto las prestaciones no causadas por el contratista y suspender cualquier pago hasta que se liquidara el acuerdo24. 21. El 20 de mayo de 2020, el FFIE, a través del vocero del patrimonio autónomo, celebró el Contrato de Obra n°. 1380-1277-2020 con el Consorcio Aulas Nacionales para la «elaboración de los diseños y estudios técnicos, obtención de licencias de construcción en cualquiera de sus modalidades, licencias de urbanismo junto con los permisos y aprobaciones necesarias» y la ejecución de obras.

El valor del contrato se pactó en $13.099’746.937 y el plazo de ejecución en 17 meses25. Para la interventoría se seleccionó a la firma PAYC S.A.S., con la que se celebró, el 22 de mayo de 2020, el Contrato n°. 1380-1277-2020, por valor de $1.015’126.743 y plazo de ejecución de 18 meses. El contratista se obligó a elaborar los informes semanales de visita y a entregar los informes mensuales de interventoría, así como el seguimiento de los planes de trabajo, según el cronograma del contrato de obra26. 22 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 91. 23 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 92. 24 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 93. 25 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 94. 26 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 95. 21 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones 22.

En cuanto al estado del proyecto, según se desprende del informe ordenado por el Tribunal, para entonces se adelantaban los estudios y diseños, para el desarrollo de la obra en el sitio de implantación dispuesto por el Departamento de Caldas, con un avance del 50% «representado en topografía, estudio de suelos, arquitectura y estructura».

La finalización de esta etapa contractual se previó para el 23 de octubre de 2021. Cumplido esto, se procedería con la obtención de la licencia de construcción ante la autoridad de planeación del Municipio de Villamaría27. Desarrollo de las obras en la institución educativa Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría 23. Con base en el Contrato Marco de Obra n°. 1380-39-2016, el 26 de abril de 2017, el FFIE, a través del vocero del patrimonio autónomo, suscribió el Acuerdo de Obra n°. 400070 con el consorcio MOTA ENGIL para llevar a cabo las actividades de preconstrucción, construcción y postconstrucción para la ampliación y mejora de la institución educativa Jaime Duque Grisales, con precio pactado de $1.619´990.873 y plazo de ejecución de 12 meses28.

En la misma fecha se suscribió el Acta de Servicios n°. 400070 con el Consorcio CCI para la interventoría de las obras, con precio de $117´638.841 y plazo de ejecución de 12 meses29. El 9 de febrero de 2018, las partes terminaron el contrato por acuerdo mutuo, porque la «comunidad educativa» y el Departamento de Caldas no aprobaron el esquema básico del proyecto presentado por el contratista de obra.

También, porque el Municipio de Villamaría solicitó el cambio de la «huella de implantación» del proyecto. Por ello, era necesario reiniciar los estudios y planeación de la obra (Fase 1) para ajustarlos al área nueva de construcción30. 24. En consecuencia, el 13 de marzo de 2018, las partes celebraron un nuevo acuerdo de obra (n°.402040).

Pactaron ampliar el número de aulas, baños y adicionaron una cocina y un comedor. Fijaron un precio de $1.819’760.393 y plazo de ejecución de 12 meses31. La interventoría se asignó nuevamente al Consorcio 27 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno A -55, informe del 30 de septiembre de 2021 de la Dirección Jurídica del FFIE. 28 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 96. 29 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 97. 30 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 98 y 99. 31 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 101. 22 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones CCI y se suscribió el Acta de Servicios n°. 402040, con valor de $132’037.981 y el mismo plazo de ejecución del acuerdo de obra32.

El 29 de abril de 2019, el director general de interventoría del Consorcio CCI, por Oficio n°. 9765-19, dirigido al representante del patrimonio autónomo del FFIE, informó el incumplimiento «grave» del Consorcio MOTA ENGIL al acuerdo de obra. Según el documento, el avance sólo alcanzaba el 17% de la Fase 133. El contratista presentó los descargos del informe y, a su vez, la interventoría los replicó. El 2 de agosto de 2019, el vocero del patrimonio autónomo del FFIE comunicó al Consorcio MOTA ENGIL y a la Compañía de Seguros Confianza S.A. la terminación anticipada del Acuerdo de Obra n°. 402040, con base en la cláusula vigésima, al desestimar las razones aducidas por el contratista para justificar el retraso.

Asimismo, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria e inició las acciones derivadas del contrato de seguros en contra de Confianza S.A. También, dispuso dejar sin efecto las prestaciones no causadas por el contratista y suspender cualquier pago hasta que se liquidara el acuerdo34. 25. El 27 de diciembre de 2019, el FFIE, a través del vocero del patrimonio autónomo, celebró el Contrato de Obra n°. 1380-1043-2019 con la Unión Temporal CIARC EDUCAR para la «elaboración de los diseños y estudios técnicos, obtención de licencias de construcción en cualquiera de sus modalidades, licencias de urbanismo junto con los permisos y aprobaciones necesarias» y la ejecución de obras.

El valor del contrato se pactó en $2.504’612.872 y el plazo de ejecución en 7 meses35. Para la interventoría se seleccionó a la firma Arca Arquitectura e Ingeniería S.A., con la que se celebró, el 13 de febrero de 2020, el Contrato n°. 1380-1043-2019, por valor de $280´893.470 y plazo de ejecución de 8 meses36. El 4 de mayo de 2021, el vocero del patrimonio autónomo del FFIE comunicó a la Unión Temporal CIARC EDUCAR y a Seguros del Estado S.A. la terminación anticipada del contrato por incumplimiento, la aplicación de la cláusula penal e 32 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 102. 33 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 103. 34 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 104. 35 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 105. 36 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 106. 23 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones informó el siniestro a la aseguradora.

Esta decisión se tomó con fundamento en el informe de interventoría ARCA/INT/FFIE235-JUDUGR-GER-048-19 del 20 de enero de 2021, que dio cuenta del «grave incumplimiento del contrato» con un avance de ejecución del 10.11%. Aunque el contratista presentó los descargos, el interventor los replicó y el representante del patrimonio autónomo los desestimó, por ello, se dio la referida terminación37.

De ahí que el 11 de junio de 2021 se celebró un nuevo contrato de obra (n°.1380- 1409-2021) entre el patrimonio autónomo del FFIE y CONTEIN S.A.S para la «ejecución de diseños y estudios técnicos, obtención de licencias de construcción en cualquiera de sus modalidades y licencias de urbanismo junto con los permisos y aprobaciones necesarias, así como la ejecución de las obras» en la institución educativa Jaime Duque Grisales.

El precio pactado fue de $2.320’671.027 y plazo de ejecución de 6 meses38. Para la interventoría de este contrato se seleccionó al Consorcio Interobras con el que se suscribió el respectivo negocio jurídico (n°. 1380- 1409-2021), por un valor de $216´311.000 y el mismo plazo de ejecución que el contrato de obra. Este contrato de interventoría, entre otras obligaciones, incluyó la entrega de informes de visita semanal y el informe mensual39. 26.

En cuanto al estado del proyecto, según se desprende del informe ordenado por el Tribunal, para entonces se encontraba en ejecución de obra desde el 21 de julio de 2021, con un avance del «9.27% representado en cimentación, placa de contrapiso y columnas primer piso»40. En cuanto a la prueba de la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público 27.

Según la demanda, las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, desarrollo de construcciones con el cumplimiento de la normativa y la defensa del patrimonio público, porque no tomaron las medidas necesarias para conjurar el retraso de los contratistas de obra, que debían ejecutar las adecuaciones en las instituciones educativas Gerardo Arias 37 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 107. 38 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 108. 39 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno B, 109. 40 Cfr. Samai, índice 2, cuaderno A -55, informe del 30 de septiembre de 2021 de la Dirección Jurídica del FFIE. 24 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones Ramírez –sede John F. Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría (Caldas) y, por ello, no ha sido posible la implementación de la jornada única en esos colegios oficiales.

El Tribunal, en la sentencia apelada, concluyó la vulneración del derecho a la defensa del patrimonio público, ordenó a las entidades demandadas llevar a cabo, de manera semanal, mesas de seguimiento al avance de las obras y constituyó el comité de verificación del cumplimiento del fallo. El Ministerio de Educación Nacional-FFIE, al recurrir esa decisión, arguyó que ha tomado las medidas necesarias para remediar el incumplimiento de los contratistas de obra, al punto que ha aplicado la figura de la terminación anticipada por incumplimiento y ha seleccionado nuevos constructores.

El Departamento de Caldas sostuvo que no tiene a cargo la dirección de las obras ni la selección de los contratistas y que, en todo caso, ha acompañado el desarrollo de los proyectos de infraestructura como «veedor», pues no tiene la facultad de injerir en los contratos. Visto está que la ejecución del Plan Nacional de Infraestructura Educativa en el Municipio de Villamaría, para la implementación de la jornada única escolar, se hizo con base en lo dispuesto en los artículos 57 y 59 de la Ley 1753 de 2015 (reformada por la Ley 1955 de 2019) y el Decreto 1075 de 2015.

De modo que el FFIE, a través de la figura de la constitución de un patrimonio autónomo, administrado y representado por una entidad fiduciaria, celebró un contrato marco de obra y unos acuerdos de obra específicos para la adecuación de la infraestructura de las instituciones educativas en controversia. Por su parte, el Departamento de Caldas se vinculó al desarrollo de la infraestructura educativa, a través de un convenio interadministrativo con el Ministerio de Educación, en virtud del cual se comprometió a disponer de los predios o instalaciones necesarias para llevar a cabo la adecuación de la infraestructura.

A esta entidad territorial no correspondía la gestión de la contratación de las obras ni de la interventoría. Ahora bien, los contratos de obra y demás negocios jurídicos asociados, por mandato del artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 están excluidos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se rigen por el derecho privado.

Asimismo, previeron como mecanismo para determinar el valor el sistema de «precio global sin fórmula de reajuste» y como condición para efectuar los pagos el cumplimiento de «hitos contractuales», con sujeción a los informes de interventoría. 25 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones 28.

Tal como lo precisó la sentencia de unificación de esta Corporación del 1 de febrero de 2022, la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público requiere la confluencia de los elementos: (i) uno subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que, si esta es irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el derecho colectivo protegido.

(ii) Otro objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público con apego a los postulados de eficiencia y transparencia del artículo 209 de la Constitución Política. Asimismo, conforme al criterio unificado de la Corporación, en sentencia del 1 de diciembre de 2015, la moralidad administrativa, como postulado rector de la actividad de las autoridades, está relacionado con la recta y eficaz gestión del patrimonio público.

Conforme a las pruebas, está demostrado que el Consorcio MOTA ENGIL fue seleccionado en 2017, para llevar a cabo la adecuación de la infraestructura en las instituciones educativas Gerardo Arias Ramírez –sede John F. Kennedy– y Jaime Duque Grisales del Municipio de Villamaría. En cuanto al primer colegio, luego de constatar el incumplimiento por parte del contratista, el FFIE, a través de su vocero, aplicó la figura de la terminación anticipada por incumplimiento, hizo uso de la cláusula penal pecuniaria e informó el siniestro a la aseguradora, así como dispuso iniciar las acciones de reclamación. En cuanto al segundo colegio, se presentó originalmente un proyecto de adecuación que fue descartado por «la comunidad educativa», de modo que se tuvo que reiniciar la fase de estudios y diseño. Luego se presentó el incumplimiento con dos contratistas de obra, situación que llevó a la terminación anticipada de los contratos, la aplicación de la cláusula penal y la reclamación del siniestro ante las aseguradoras.

Según el informe de avance de obra del 30 de septiembre de 2021, los dos proyectos de infraestructura educativa se están ejecutando. No existe prueba en el proceso que dé cuenta de nuevos incumplimientos o retrasos. Sin duda alguna, la Sala evidencia que en los proyectos de obra se presentaron retrasos que llevaron al Ministerio de Educación Nacional-FFIE a tomar las medidas contractuales que tenía a disposición, conforme a lo previsto en los contratos de obra y al régimen legal aplicable a estos.

De las pruebas no se infiere o evidencia una conducta negligente, irresponsable o deshonesta por parte de las autoridades del 26 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones FFEI. El evidente e indeseable retraso en las obras, por sí sólo, no prueba el elemento «subjetivo» indispensable para la configuración de la vulneración del derecho colectivo en estudio.

Tampoco prueba un proceder ilegal y con desviación de poder por parte de las autoridades encargadas de la gestión contractual que evidencie la afectación de la moralidad administrativa. En cuanto al elemento «objetivo», tampoco se encuentra prueba de un incumplimiento a los postulados de eficiencia o transparencia que sea imputable a las autoridades del FFIE. 29.

Según el inciso final del artículo 177 CPC, retomado por el último inciso del artículo 167 CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Las negaciones pueden ser definidas o indefinidas. Las primeras son aquellas que tiene por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, es decir, que implícitamente contienen una afirmación, que sí es susceptible de prueba, como cuando se niega que el bien recibido es de buena calidad, en realidad se está afirmando que es de mala y ello puede probarse.

Por el contrario, las negaciones indefinidas son de imposible demostración judicial porque no implican, ni directa ni implícitamente, la afirmación de un hecho concreto41. Las negaciones exentas de prueba, según el artículo 167 CGP, son las indefinidas, mientras que aquellas negaciones aparentes o gramaticales, que esconden una afirmación concreta, no eximen de la carga de la prueba a quien las alega.

Cuando una parte afirma que otra no ha cumplido un deber o una obligación, esta aseveración no reviste el carácter de negación indefinida que lo releve de prueba, pues no es más que afirmar que incumplió. Se trata, pues, de una negativa sólo en apariencia o formal. La Sala reitera que en estos casos se está frente al hecho afirmativo contrario: el incumplimiento42.

Los demandantes tenían la carga de probar que la supuesta omisión de las entidades demandadas, llevó a una afectación a la moralidad administrativa y una violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y, por ende, a la infracción del artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 (reformada por la Ley 1955 de 2019). Sin embargo, conforme a las pruebas, no se evidencia la alegada violación 41 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de enero de 1975, [fundamento jurídico 1], en Gaceta Judicial CLI, primera parte, nº. 2392. 42 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, Rad.

AP 2004-00896 [fundamento jurídico 3]. 27 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones de esos derechos colectivos. Se insiste, la sola demostración del retraso en la ejecución de unas obras no demuestra la conducta negligente, deshonesta o irresponsable de las autoridades. Tampoco un proceder desviado de los fines de la función pública.

Por ello, los demandantes no satisficieron su carga probatoria, ni demostraron la afectación de los derechos colectivos estudiados en esta instancia (arts. 30 Ley 472 de 1998 y 167 CGP). Esta falta de prueba, impone a la Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. 30. El juez administrativo, al decidir las acciones populares, no puede erigirse en «coadministrador» para modificar o incidir en las disposiciones pactadas por las partes para establecer el seguimiento de la ejecución contractual.

Máxime cuando la entidad pública contratante, como se vio, tiene un diseño institucional que le permite hacer el seguimiento de las obras a través de una junta administradora y unas unidades de gestión, aunado al apoyo de la interventoría [núms. 13 y 14]. Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y correcta ejecución de medidas que solo están en el ámbito de las autoridades administrativas (arts. 113, 207, 209 y 298 de la Constitución Política).

En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede –so pretexto de la defensa de los derechos– asumir competencias que el pueblo –a través de la ley– no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables43. La sentencia recurrida ordenó a las entidades demandadas realizar mesas semanales para el seguimiento de la ejecución contractual.

Está acreditado que los contratos de interventoría de las obras en las instituciones educativas prevén la obligación de entrega semanales de informes de visita y de entregas mensuales de informes de interventoría. Por ello, a juicio de la Sala, la disposición del Tribunal, antes que «facilitar» el seguimiento a la ejecución de las obras, podría llevar a un efecto contrario, pues para este propósito incluyó un mecanismo ajeno a lo pactado en los contratos de obra y de interventoría, con las eventuales controversias que con esta inclusión se podría generar entre las partes. 43 Cfr. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n°. 26, sentencia del 26 de marzo de 2021, Rad.

CIL 11001-03-15-000-2020-02304-00 [fundamento jurídico 6]. 28 Expediente n°. 68716 AP Demandante: Wilson Abel Leguizamón Pinzón y otra Niega pretensiones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 3 de junio de 2022.

En consecuencia:

PRIMERO: NIÉGASE la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y de la moralidad administrativa deprecada por los demandantes.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS MAR/VF