1 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001 2331 000 2007 90204 01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas - FOGACOOP Demandado: Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” (hoy Cooperativa Multiactiva de Aporte y Crédito Cooperamos) y Ángela Socorro Parra Aristizábal Botero Tema: Es nulo por vulnerar norma superior el acto administrativo mediante el cual el agente liquidador de una cooperativa niega la entrega de los dineros correspondientes al pasivo cierto no reclamado y la desvalorización monetaria de las acreencias excluidas de la masa de liquidación a FOGACOOP. Fuente formales: Decreto 756 artículos 7 y 8 de 2000 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 083 del 9 de enero y 084 del 16 de marzo de 2007, expedidas por la agente especial liquidadora de la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”, y ordenó el restablecimiento del derecho.

I.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. el FONDO DE GARANTÍAS DE ENTIDADES COOPERATIVAS - FOGACOOP, a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima a la CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y 2 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” y a la señora ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “Primera.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 083 del 9 de enero de 2007 así como de la resolución No. 084 del 16 de marzo de 2007, proferida en la vía gubernativa, ambas expedidas por la Dra. ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL, como Agente Liquidadora de la entidad Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”.

Segunda.- ORDENAR, como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, que la entidad CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” y la Dra. ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL trasladen a FOGACOOP las sumas que no fueron reclamadas durante la etapa de pasivo cierto no reclamado del proceso de liquidación forzosa administrativa de la CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN”, por valor de MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESOS ($1.228.573.178), debidamente indexadas.

Tercera.- ORDENAR como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, que la entidad CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” y la Dra. ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL trasladen a FOGACOOP las sumas que no fueron reclamadas durante la etapa de desvalorización monetaria del proceso de liquidación forzosa administrativa de la CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN”, por valor de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($323.386.459), debidamente indexadas.

Cuarta.- Condenar a COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN y la Dra. ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL al pago de los perjuicios ocasionados a FOGACOOP representados en el lucro cesante por la rentabilidad que deja de percibir el Fondo ante la negativa al traslado de los recursos que se reclaman con destino a la reserva, lucro que deberá ser calculado a la tasa de rentabilidad del portafolio de inversión del Fondo al que se debía destinar, así: -Sobre la suma de $1.128.573.178, a partir del momento en que debió ser girado por COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN, esto es, desde el 23 de mayo de 2006, día siguiente a la finalización del periodo de pago de la desvalorización monetaria, y hasta cuando dicha obligación se cumpla. -Respecto de la suma de $423.386.459,18 (girados el 4 de septiembre de 2006 al Fondo, de los cuales se ordenó su devolución a COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN), a partir del día 24 de mayo de 2007, fecha en que FOGACOOP dio cumplimiento a dicha orden a través del giro de cheque de gerencia respectivo con cargo a sus recursos. 3 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinta.- Condenar a la CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” y a la Dra. ÁNGELA SOCORRO PARRA ARISTIZÁBAL a pagar las costas y agencias en derecho que se generen con la presente contienda.” (Folio 155 del cuaderno de primera instancia – mayúsculas sostenidas del texto original) 1.1.2.

Los actos acusados En este proceso se pretende la nulidad de las Resolución número 083 del 9 de enero de 2007, por medio de la cual se niega la solicitud de entrega a FOGACOOP de los recursos no reclamados por los acreedores de la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social - Cooperamos En Liquidación, y de la Resolución No. 084 del 16 de marzo de 2007, que confirma en su integridad el acto anterior, ambas expedidas por la agente especial de la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”.

El texto del acto acusado, Resolución número 083 del 9 de enero de 2007, es el siguiente: “Resolución No. 083 de 2007 (09 de Enero de 2007) Por medio de la cual se pronuncia sobre la procedencia de la devolución a FOGACOOP de los recursos no reclamados por los acreedores de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN La Agente Especial de LA CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL - COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN En ejercicio de sus atribuciones legales y en especial las que le confieren la Ley 79 de 1988, el Decreto-Ley 663 de 1993, la Ley 454 de 1998, la Ley 510 de 1999, el Decreto 756 de 2000 y el decreto 2211 de 2004 y demás normas concordantes y vigentes.

CONSIDERANDO

[…]

SEXTO: Que luego de constituir las provisiones previstas en la Ley y de efectuar los pagos de las acreencias de la no Masa y la Masa de la Liquidación, el Pasivo Cierto No Reclamado y la Desvalorización Monetaria, se ha constatado la existencia de activos remanentes provenientes de recursos no reclamados por los acreedores de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN, de la reversión de provisiones constituidas para atender obligaciones litigiosas y de la recuperación de activos, activos respecto de los cuales hay que determinar si deben devolverse al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (en adelante 4 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FOGACOOP), no obstante que aún existen obligaciones insolutas a cargo de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN, específicamente las atinentes al reconocimiento y devolución de aportes a los cooperados previstos en el numeral 6° del artículo 120 de la Ley 79 de 1988.

SÉPTIMO: Que mediante oficio 2006006585 1 1, fechado el 11 de Diciembre de 2006, FOGACOOP solicitó explícitamente el reconocimiento de esa entidad estatal como la titular de las sumas no reclamadas por los acreedores en cualquier etapa del proceso, […]

NOVENO: Que para resolver la petición objeto de la presente resolución, es pertinente y necesario determinar claramente la fuente normativa en la que FOGACOOP sustenta su solicitud, pues es a partir de dicho pilar normativo que se establecerá la prosperidad o no, de la petición. Que al respecto es conveniente llamar la atención sobre el artículo 102 de la Ley 510 de 1999 que establece que en los procesos de toma de posesión y liquidación de entidades cooperativas que adelantan actividad financiera en los términos de la Ley 454 de 1998, se deberá dar aplicación a los principios y reglas previstos en la citada ley para las entidades financieras sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, tomando en cuenta la naturaleza de las entidades cooperativas.

Que en el artículo 25 del Decreto 756 de 2000 se dispone que en lo no previsto en dicho Decreto se aplicarán las normas pertinentes al proceso de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa para entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en especial lo establecido en la Ley 510 de 1999, el Decreto 2148 del 30 de noviembre de 1999, así como lo previsto en las disposiciones que las adicionen o modifiquen.

Que el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 regula expresamente lo atinente a la entrega de las sumas no reclamadas en el proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades cooperativas que adelantan actividad financiera en los términos de la Ley 454 de 1988 con destino a las reservas que administra FOGACOOP. Que el Superintendente Bancario de Colombia en la Resolución No. 1303 de agosto 23 de 2.000, dispuso la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN, Con el objeto de proceder a su liquidación en los términos establecidos por el Decreto 756 de 2.000.

Que en consecuencia la remisión y aplicación del literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 que solicita FOGACOOP no es procedente pues la entrega de las sumas no reclamadas en el proceso de liquidación forzosa administrativa de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN está expresamente prevista y regulada en el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000.

DÉCIMO: Que cabe anotar que aún que FOGACOOP cita o menciona el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, ésta norma no se puede tener en cuenta para resolver el presente caso, no sólo porque FOGACOOP solicita aplicar 5 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y dar cumplimiento específicamente al literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004; sino porque en la actualidad existe imposibilidad jurídica de dar aplicación al numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, puesto que esta norma exige como supuesto fáctico que el proceso liquidatorio se encuentre surtiendo la etapa de reconocimiento y pago del pasivo cierto no reclamado, etapa que para la fecha de la solicitud elevada por FOGACOOP y la expedición del presente acto administrativo ya precluyó, sin que se devolvieran a FOGACOOP las sumas no reclamadas durante el periodo fijado para el pago del pasivo cierto no reclamado, sumas que como bien afirma el propio FOGACOOP fueron utilizadas para el pago de la desvalorización monetaria, con el fin de no afectar los derechos de los acreedores reconocidos dentro de los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades cooperativas, frente a los acreedores de las demás entidades financieras públicas y privadas que se encuentren en idéntica situación, ya que los acreedores de éstas tendrían mayor posibilidad de ser pagados íntegramente que los de las entidades cooperativas.

DÉCIMO PRIMERO: Que examinado el tenor del literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 fácilmente se puede constatar que en dicha norma no se hace alusión al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP-, sino al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN-, entidad esta última que es el único titular de los derechos consagrados en la norma que FOGACOOP solicita se aplique a su favor, derecho que en todo caso FOGAFIN no puede exigir en el caso de la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social Cooperamos en Liquidación, puesto que esa prerrogativa solamente la puede ejercer frente a los procesos liquidatarios de instituciones financieras diferentes a las de naturaleza cooperativa respecto de las cuales ejerce las funciones de seguimiento y pago del seguro de depósito.

Que revisado el tenor del literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 y comparado con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, norma esta última en la que si se reconoce a FOGACOOP como titular de las prerrogativas allí consagradas, se puede constatar que la oportunidad procesal para que FOGAFIN y FOGACOOP exijan las sumas no reclamadas por los acreedores no es la misma, ya que mientras FOGACOOP puede reivindicar su derecho en la etapa del reconocimiento y pago del pasivo cierto no reclamado, FOGAFIN debe esperar hasta que culmine el pago de la desvalorización monetaria.

Que estudiado el tenor del literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 y comparado con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, las atribuciones que le reconoce el Legislador a FOGAFIN son más amplias que las que le concede a FOGACOOP, pues mientras que FOGAFIN tiene derecho a que se le entreguen las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso, FOGACOOP sólo puede solicitar que se le transfieran las sumas no reclamadas en una (1) sola etapa del proceso, concretamente en la etapa del reconocimiento y pago del pasivo cierto no reclamado.

DÉCIMO SEGUNDO: que es de advertir que las etapas del reconocimiento y pago del pasivo cierto no reclamado y de la desvalorización monetaria además de que se encuentran precluidas se surtieron mediante actos administrativos, dentro 6 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los cuales, no se ordenó entregar a FOGACOOP, con destino a las reservas correspondientes las sumas no reclamadas por los acreedores; las Resoluciones No. 062 del 18 noviembre de 2004 y No. 078 del 30 de enero de 2006, son actos administrativos que de conformidad con el numeral 2° del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 62, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo, gozan de presunción de legalidad, agotaron la vía gubernativa y quedaron en firme y tienen carácter ejecutivo y ejecutorio.

Que no se puede trasgredir el principio de la eventualidad o de la preclusión, según el cual el proceso de liquidación forzosa administrativa está articulado en diversos períodos o fases dentro de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera del periodo que les está asignando, de ahí que la preclusión suele ser definida como el efecto de una etapa del proceso, que al abrirse, cierra definitivamente la anterior. […] Que por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, en los artículos 293 y 295 del EOSF, en el artículo 16 del Decreto 756 de 2000, en los artículos 62, 63, y 64 del Código Contencioso Administrativo, la petición elevada por FOGACOOP es improcedente porque acceder a ésta solicitud conllevaría a la vulneración del debido proceso y al principio de preclusión, reabriendo las etapas de reconocimiento de la desvalorización monetaria, etapas que ya se surtieron mediante la expedición de los actos administrativos que a la fecha se encuentran en firme.

DÉCIMO TERCERO: Que constatada la existencia de activos remanentes, lo que corresponde es continuar con el normal desarrollo del proceso y liquidatorio mediante el reconocimiento y devolución de los aportes a los cooperados, para lo cual el Liquidador debe dar cumplimiento al artículo 120 de la Ley 79 de 1988, norma especial y de aplicación preferente, tal y como se demuestra a continuación: Según el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la finalidad esencial del proceso liquidatorio es la realización de los activos de la entidad y el pago del pasivo a su cargo, por ello, solamente cuando se haya cumplido esa finalidad es posible dar el tratamiento de remanentes a los bienes afectados a dicho proceso.

De ahí que al liquidador le corresponde asegurarse de que antes de plantear la cuestión de la destinación de los activos remanentes se haya cumplido cabalmente la finalidad legal del proceso, propósito que se cumple cuando se han reconocido y pagado todas las obligaciones a cargo de la entidad intervenida. Por tanto, el liquidador de una entidad financiera de naturaleza cooperativa debe dar cumplimiento a los deberes que de manera perentoria están establecidos en el numeral 4° del artículo 118 y en el numeral 6° del artículo 120 de la Ley 79 de 1988, normas que respectivamente disponen lo siguiente: 7 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 118.

Serán deberes del liquidador o liquidadores los siguientes: […]” He de significar que estas normas especiales son de aplicación directa y preferente en el proceso liquidatorio de COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN por expresa orden del numeral 1° del artículo 16 del Decreto 756 del 2000: “[…]”

DÉCIMO CUARTO: Que los procedimientos adoptados por la Agente Especial de la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”, están acordes con los artículos 44 y 45 del Decreto 2211 de 2004.

DÉCIMO QUINTO: Cooperamos en Liquidación, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por FOGACOOP, en las comunicaciones según radicado 200600330 1 1, de fecha 6 de julio de 2006 y 2006004415 1 1 del 1 de septiembre de 2006, entregó la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON 18 CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($423.386.459,18), dineros que de acuerdo a la aclaración realizada a Fogacoop de que el fondo en ningún momento el partido órdenes o instrucciones sino que simplemente ha elevado solicitudes como cualquier acreedor que concurren proceso, debe ser reversada, razón por la cual se ordenará su devolución inmediata.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Agente Especial”

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la solicitud de entrega de los recursos elevada por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas -FOGACOOP- en el oficio No. 2006006585 1 1, de fecha 11 de diciembre de 2006, a que hacen referencia los diversos considerandos del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: ordenar al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas -FOGACOOP- que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, restituya a la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social – Cooperamos en Liquidación, la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON 18 CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($423.386.459,18), valor que Cooperamos en Liquidación entregó en cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Fondo.

Notifíquese y Cúmplase, Dada en Ibagué, a los nueve (09) días del mes de Enero de Dos Mil Siete (2007). EL AGENTE ESPECIAL ÁNGELA S. PARRA ARISTIZABAL” (Subrayas y negrita fuera del texto original) 8 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el texto del acto demandado, Resolución número 084 del 16 de marzo de 2007, es del siguiente tenor: “Resolución No. 084 de 2007 (Marzo 16 de 2007) Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas FOGACOOP contra la Resolución No. 083 del 9 de enero de 2007.

La Agente Especial de LA CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL - COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN En ejercicio de sus atribuciones legales y en especial las que le confieren la Ley 79 de 1988, el Decreto-Ley 663 de 1993, la Ley 454 de 1998, la Ley 510 de 1999, el Decreto 756 de 2000 y el decreto 2211 de 2004 y demás normas concordantes y vigentes.

CONSIDERANDO

[…]

VIGÉSIMO SEGUNDO: En cuanto al reproche fundado en la supuesta inexistencia de término legal para entregar a FOGACOOP las sumas reclamadas, se encuentra que carece de todo fundamento legal, además de las consideraciones realizadas en el acápite anterior que desvirtúan la supuesta presentación de reclamaciones, se encuentra que si existe una etapa procesal para realizar la entrega a FOGACOOP de las sumas no reclamadas y que la misma había precluido al momento en que se presentó su reclamación. Para desvirtuar ese reproche basta una lectura del mismo numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 del 2000 que el recurrente invoca como fundamento de la supuesta inexistencia de término para presentar la reclamación, dice textualmente la citada norma: […] De la norma citada se desprende que el término legal para realizar el pago de las sumas no reclamadas a FOGACOOP es aquel coincidente con el vencimiento del período establecido para el pago del pasivo cierto no reclamado el cual no puede exceder de tres meses.

De manera que la ley si fija claramente una etapa procesal para realizar la entrega a FOGACOOP de la suma no reclamadas por pasivo cierto no reclamado aquel de vencimiento del término fijado por el liquidador para realizar dicho pago. 9 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe señalar que los plazos y etapas determinados en los procesos de liquidación son de carácter preclusivo. […] Ante tal situación, y teniendo en cuenta que la entrega de las sumas no reclamadas dentro del pasivo cierto no reclamado, al FOGACOOP, se realiza dentro de la etapa del Pasivo cierto no reclamado, dicha disposición de recursos debió ordenarse dentro de la etapa correspondiente, es decir la de pasivo Cierto no Reclamado, y no en esta etapa concursal por haber precluído el respectivo trámite, y de reabrirlo, se violaría el principio de igualdad frente a otras personas naturales o jurídicas que si bien tiene derechos ciertos a su favor, el momento procesal para su pago se encuentra vencido. […] Vencido el término procesal para pagar el pasivo cierto no reclamado sin que FOGACOOP presentara su reclamación precluyó esa etapa procesal y procedió a surtirse mediante acto administrativo debidamente notificado y motivado la etapa del reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria.

Cabe anotar, que dentro de esta última etapa el numeral 8 del artículo 16 del Decreto 756 del 2000 no contempla la entrega a FOGACOOP de las sumas no reclamadas. Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando aspira a que se le entreguen, luego de vencido el término para el pago de la etapa de reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria, los recursos que debieron pagarse en la anterior etapa procesal, pues ello va en contra de los principios de eventualidad y preclusión tal y como se ha sostenido en los considerandos décimo a décimo segundo de la resolución recurrida los cuales ahora se reiteran.

No es procedente que FOGACOOP pretenda que se le entreguen las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso, establece claramente que sólo puede aspirar a que se le transfieran las sumas no reclamadas durante una única etapa del mismo que es aquella del pago del pasivo cierto no reclamado. Tampoco es de recibo que FOGACOOP pretenda recibir un tratamiento idéntico al que prevé el literal c) del artículo 44 del decreto 2211 de 2004 para FOGAFIN, pues esa norma es de carácter subsidiario y no puede ser aplicada al proceso liquidatorio de COOPERAMOS al existir una norma especial que regla el asunto en una forma diferente.

VIGÉSIMO TERCERO: En cuanto al argumento según el cual no existe título jurídico de propiedad que permita que los bienes no reclamados pasen a los asociados y no a FOGACOOP que es quien está designado por ley, se observa que el artículo 120 de la ley 79 de 1988 expresamente consagra los aportes de los asociados como un sexto orden de prelación dentro de los pagos a realizar en el proceso liquidatorio de entidades cooperativas, orden que el Liquidador 10 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está obligado a pagar por mandato expreso del artículo 118 de la misma Ley.

Así las cosas, el pago de los aportes a los asociados constituye el cumplimiento de una obligación que la ley pone en cabeza del Liquidador y el cumplimiento efectivo del objeto que el régimen legal establece para el proceso liquidatorio. No es cierto lo que afirma el recurrente en el sentido que “A tales asociados, personas naturales o jurídicas ya se les pagaron las acreencias que forman parte del pasivo externo” lo cierto es que hasta el desarrollo actual de proceso liquidatario se han pagados los créditos correspondientes a los cinco primeros órdenes establecidos en la ley cooperativa, pero aún no se ha surtido la etapa procesal de reconocimiento y pago de los aportes de los asociados.

Conviene tener en cuenta, que además de las normas mencionadas, los pagos que hagan a los socios tienen como título legal y legítimo el monto de los aportes que estos realizaron efectivamente para la constitución de entidad la cooperativa y los cuales se encuentran en gran porcentaje irremediablemente comprometidos; FOGACOOP, es la entidad establecida para proteger la solidez y confianza del sector solidario, motivo por el cual, debe velar por el pago de los aportes a los asociados.

No existe por tanto ninguna suma de enriquecimiento sin causa en los pagos que eventualmente lleguen a ordenarse a favor de los asociados, lo que existiría en dicho caso, es el pago de una obligación legítima, reconocida expresamente por la ley y protegida por el estado a través del FOGACOOP. Se recalca que toda erogación suscitada dentro del proceso de liquidación, habrá de ser sustentada en acto propio de manera legal y bajo los parámetros de la norma vigente, y no como una decisión de facto, que simplemente realiza una remisión de recursos, máxime que los mismos se giran con el objeto de constituir la reserva correspondiente.

El espíritu de la Ley, va encaminado a que el Agente Especial, cancele las sumas adeudadas en cada una de las etapas a los acreedores, etapas que son sucesivas previa la preclusión de cada una de ellas, de tal manera que previo el cumplimiento de los requisitos y la fijación de los tiempos para el reconocimiento, la reposición, el pago de las acreencias y surtida la provisión de los dineros, si los acreedores no se presentan a solicitar la devolución de los dineros, se continuará con la etapa siguiente, procedimiento realizado por la de Cooperamos en Liquidación. Teniendo en cuenta además que para alegar el ámbito de aplicación del contexto de sumas no reclamadas que hacen los Decretos 756 de 2000 y 2211 de 2004, resulta procedente e indispensable, previo a resolver jurídicamente los planteamientos sobre este punto del recurrente, y en consideración a que la inconformidad se sustenta entre otras consideraciones en la aplicación normativa al asunto en comento, se debe establecer que el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, prescribe que “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

Así, el Decreto número 756 de 2000, tiene como título o epígrafe “reglas especiales para el procedimiento aplicable a la toma de posesión de las 11 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito.” y dicho contenido, es ineluctablemente dirigido a regular de forma especial, el procedimiento de toma de posesión, administración y liquidación de las cooperativas que desarrollan la actividad financiera.

La otra norma en discusión es el Decreto 2211 de 2004, que tiene como título o epígrafe “por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.”, y cuyo contenido concierne a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, el cual derogó de manera expresa el Decreto 2418 de 1999 y las normas que le sean contrarias, sin hacer mención alguna al decreto 756 de 2000.

Atendiendo lo anterior, no queda duda que existe norma especial para el proceso de liquidación forzosa de cooperativas de ahorro y crédito, caso dentro del cual encuadra COOPERAMOS, hoy en Liquidación. Basado en lo anterior, la aplicación normativa deberá ceñirse a los preceptos antes indicados, especial a lo atinente al principio de especialidad de la norma, la cual acudiendo al método racional de interpretación de las normas, se puede concluir, siguiendo el principio de especialidad, que si el legislador hubiese querido que el cuerpo normativo del Decreto 756 de 2000, hubiese sido reemplazado por la norma posterior, es decir, el Decreto 2211 de 2004, así lo hubiese expresado, situación que no se vislumbra en el contexto de la referida norma.

Cabe recordar que la derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua, y es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Dichas situaciones se reitera, no son aplicables en el presente caso. Por lo anterior, no es apresurado concluir que la norma aplicable al proceso de liquidación de esta cooperativa, por tratarse de la normatividad especial y vigente destinada a regular dicha materia, es el Decreto 756 de 2000 y sólo el Decreto 2211 de 2004, en las materias que expresamente no regula el primero. Una última razón refuerza la posición adoptada por esta cooperativa en liquidación, al tenor de los principios de interpretación de las normas: el principio en función de la materia, que establece que los términos susceptibles de doble significado deben ser tomados en el sentido que convenga a la materia, en el caso puntual debe prevalecer la aplicación de la disposición al caso específico, por ello, teniendo en cuenta que las disposiciones contenidas en el Decreto 756 de 2000, para el caso que se estudia, son lo suficientemente claras y aplicables al fin de la materia regulada por la norma, por contener ella la designación de la autoridad a la cual se habrá de realizar la entrega de los dineros, no existe necesidad en ese punto de establecer una doble regulación o preceptos ambiguos, por encontrarse sumamente clara la intención de quien proyectó la norma al ordenamiento jurídico, sin ser viable una interpretación distinta. 12 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]

VIGÉSIMO CUARTO: […] Así, dado que el artículo 44 del decreto 2211 de 2004 regula diferentes aspectos del proceso de liquidación como las reglas para determinar y pagar la compensación por la pérdida de poder adquisitivo y la orden de entregar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso.

Es legalmente válido, lógico, legítimo y moralmente procedente aplicar esa norma de carácter subsidiario solamente para los aspectos que ella regula y frente a los cuales nada dice el Decreto 756 de 2000 y descartar su aplicación en aquellos casos en los que la norma principal tiene una regla expresa que es especial y además contradictoria con la de la norma subsidiaria.

Es por ello que, como lo acepta el mismo recurrente, resulta ajustado al ordenamiento legal aplicar dicha norma para reconocer la desvalorización monetaria sufrida por los acreedores de las entidades cooperativas en liquidación pues de lo contrario se afectaría el derecho de igualdad de los acreedores de dichas entidades en comparación con el reconocimiento y pago a que tendrían derecho los acreedores de las entidades financieras sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

Sin embargo, no es legalmente procedente aplicar íntegramente y para todos los efectos las disposiciones del Decreto 2211 de 2004 a los procesos de liquidación de entidades cooperativas pues ello conduciría a negar la naturaleza de este tipo de entidades y la existencia misma del régimen legal especial establecido por el legislador. Así, en el caso de la entrega a FOGACOOP y a FOGAFIN de las sumas no reclamadas por los acreedores de los procesos liquidatarios, el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 y el artículo 44 literal c del Decreto 2211 de 2004 contienen disposiciones abiertamente diferentes frente a las cuales es preciso tener en cuenta que la ley especial es decir el Decreto 756 de 2000 prevalece sobre la norma de carácter general el Decreto 2211 de 2004.

VIGÉSIMO QUINTO: […]

VIGÉSIMO SEXTO: […]

VIGÉSIMO SÉPTIMO: una vez analizados, en forma detenida, los argumentos expuestos por FOGACOOP en el recurso de reposición no se encuentra ninguna razón jurídica valedera para revocar o modificar la decisión tomada mediante la Resolución No. 083 del 9 de enero de 2007. En mérito lo anteriormente expuesto, la Agente Especial

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 083 del 9 de enero de 2007, proferida por el Agente Especial de la Caja Cooperativa 13 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Ahorro y Crédito Social Ltda, Cooperamos en Liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP- que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede en firme la presente Resolución, restituya a la Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social – Cooperamos en Liquidación, la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON 18 CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($423.386.459,18), dineros que se encuentran en poder de Fogacoop, valor que Cooperamos en Liquidación entregó en cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Fondo.

ARTÍCULO TERCERO: Mantener una reserva destinada a atender el eventual resultado del posible litigio; La duración de la reserva se extenderá hasta el final del proceso, con destinación específica para garantizar la debida atención de esta posible situación jurídica, asegurando la no disposición de los dineros hasta tanto la situación jurídica se defina plenamente, ya sea por la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por disposición legal. […]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Dada en Ibagué, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de Dos Mil Siete (2007). EL AGENTE ESPECIAL ÁNGELA S. PARRA ARISTIZABAL” (Subrayas y negrita fuera del texto original) 1.1.3. Fundamentos de hecho Mediante Resolución No. 1303 de agosto 23 de 20001 el Superintendente Bancario de Colombia dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, de la entidad demandada, Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social Ltda. “Cooperamos” con el objeto de adelantar su liquidación; motivo por el cual el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas - FOGACOOP designó como Agente Especial de Cooperamos en Liquidación a la doctora Ángela Socorro Parra Aristizábal, por medio de la Resolución No. 0017 del 24 de agosto de 2000.

A través de la Resolución 001 de septiembre de 2000 se determinaron las acreencias de la no masa y masa de la liquidación, señalándose el orden de 1 Cuaderno principal Tomo I, folios 259 a 265. 14 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prelación de pagos a cargo de la masa, decisión contra la cual se interpusieron recursos, los cuales fueron decididos por medio de la Resolución 4 de 2000.

Por medio de la Resolución 002 de 22 de septiembre de 2000 se conformó el inventario del activo de la intervenida y mediante la Resolución 062 de 18 de noviembre de 20042 se determinó las acreencias que integran el pasivo cierto no reclamado por un valor total de $1.531.056.579. A través de la Resolución 078 del 30 de enero de 20063 se reconoció y ordenó pagar la desvalorización monetaria de las acreencias excluidas de la masa de liquidación (no masa) reconocidas dentro del proceso liquidatorio por un valor de $1.625.356.752,56.

Mediante comunicación No. 2006003330 1 1 de 6 de julio de 2006, Fogacoop solicitó a la agente liquidadora el traslado al Fondo de los recursos no reclamados por los acreedores en las diferentes etapas del proceso, específicamente, en las de pago del pasivo cierto no reclamado y de la desvalorización monetaria4, solicitud que se reiteró en las comunicaciones números 2006004414 1 1 del 1 de septiembre5 y 2006006087 de 21 de noviembre de 20066.

A través de la comunicación No. CLAE 03271 de 21 de noviembre de 20067 la agente liquidadora informó que el día 4 de septiembre de 2006 consignó a favor de Fogaccop la suma de $423.386.459,18; de los cuales solicita se reintegre $100.000.000 por concepto de dineros no cobrados por los acreedores reconocidos en el pasivo cierto no reclamado, ya que, en su criterio, dicho valor no se debe girar, pues los valores no cobrados en el pasivo cierto no reclamado, fueron utilizados para cancelar la compensación por la pérdida de poder adquisitivo sufrida por los titulares de los créditos conforme lo establecido en los artículos 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004.

Por medio de comunicaciones números 2006006585 1 1 de 11 de diciembre de 20068 y 2006006585 1 2 de 10 de enero de 20079, Fogacoop reiteró la solicitud de traslado al Fondo de todas las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso, en los términos establecidos en el inciso 2° del literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, lo cual corresponde a las sumas no reclamadas del pasivo cierto no reclamado y corrección monetaria. 2 Cuaderno de pruebas parte demandante Tomo III, folios 566 a 572. 3 Cuaderno de pruebas parte demandante Tomo V, folio 1381. 4 Cuaderno de pruebas parte demandante Tomo I, folio 1. 5 Ibidem, folio 3. 6 Ibidem, folios 5 y 6. 7 Ibidem, folios 8 a 11. 8 Ibidem, folios 13 a 16. 9 Ibidem, folio 18. 15 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante Resolución 083 de 2007 de 9 de enero la Agente Especial de Cooperamos en Liquidación ordenó i) no acceder a la solicitud de entrega de los recursos elevada por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas -FOGACOOP- en el Oficio 2006006585 1 1 de 11 de diciembre de 2006; y ii) restituir la suma de $423.386.459.18 a favor de Cooperamos en Liquidación y a cargo de Fogacoop. Fogacoop interpuso oportunamente recurso de reposición10 en contra de la anterior resolución, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 084 de 16 marzo de 2007, en el sentido de confirmarla en su totalidad.

En el año 2010 la persona jurídica CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SOCIAL LIMITADA Cooperamos en Liquidación cambió su razón social a Cooperativa Multiactiva de Aporte y Crédito Cooperamos según el Certificado de Cámara y Comercio de Ibagué expedido el 7 de febrero de 202211. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 1.1.3.1.

Previo a desarrollar las normas violadas y el concepto de violación, la parte actora señaló que la Ley 510 de 1999 en su artículo 102 estableció que en los procesos de toma de posesión y liquidación de entidades cooperativas que adelantan actividad financiera deben aplicarse los principios y reglas del EOSF para las entidades financieras sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de la naturaleza de las entidades cooperativas.

Manifestó que, entre las citadas reglas están las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 300 del EOSF12, las cuales disponen que las sumas que correspondan a pasivos no reclamados oportunamente por los acreedores dentro del proceso de liquidación, se entregaran a Fogafin con destino a la reserva correspondiente; y que una vez cancelado el pasivo externo o vencido el plazo para reclamar su pago y entregadas las sumas correspondientes a Fogafin, los accionistas podrán designar el liquidador que deba continuar con el proceso.

Agregó que el Decreto 756 de 2000 reglamenta el procedimiento aplicable a la toma de posesión, administración y liquidación de las cooperativas que desarrollan actividad financiera, normativa que en su artículo 16 numeral 7º reproduce el mismo contenido del artículo 5º numeral 17 del Decreto 2418 de 1999 para las entidades financieras vigiladas por la Superbancaria, en el 10 Cuaderno de pruebas parte demandante Tomo II, folios 330 a 344 11 Anotación 39 del expediente de la referencia en el Sistema de Consulta de Gestión Judicial del Consejo de Estado - SAMAI 12 Modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999 16 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido de establecer que una vez vencido el pago del pasivo cierto no reclamado se entregará los recursos no reclamados a Fogacoop para el caso de la liquidación de las cooperativas o a Fogafin para las entidades financieras, respectivamente.

Indicó que el Decreto 2211 de 2004 realiza modificaciones al proceso de liquidación de entidades financieras y deroga el Decreto 2418 de 1999. Entre las modificaciones resaltó que el literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, difiere el momento en que se efectúa el traslado de los recursos al fondo, pues ya no es con vencimiento del plazo para reclamar el pasivo cierto no reclamado, sino una vez vencido el término para reclamar el pago de desvalorización monetaria.

De igual forma, destacó la modificación en la cobertura de los recursos a trasladar al Fondo, pues no se limita a los recursos no reclamados en el pasivo cierto no reclamado, sino que se extiende a las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso. Refirió que el anterior cambio normativo es aplicable a la liquidación de cooperativas con actividad financiera, en razón a que i) el artículo 102 de la Ley 510 de 1999 establece que en dichos procesos se debe aplicar las mismas reglas del proceso de liquidación de las entidades financieras; ii) el artículo 25 del Decreto 756 de 2000 dispone que en lo no previsto en esta normativa se aplicará la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 199, así como las disposiciones que la adicionen o modifiquen; iii) no aplicar dicha normativa generaría un trato desigual, discriminatorio y desfavorable para los ahorradores de las cooperativas frente a los ahorradores de las entidades financieras, pues estos últimos tendrían la ventaja de que la desvalorización monetaria se pagaría antes de trasladar al Fondo las sumas no reclamadas, mientras que los de las cooperativas tendrían que esperar que hubiese activo suficientes después del traslado de los recursos al Fondo. 1.1.3.2.

Mencionado el anterior recuento normativo, en opinión de la parte actora los actos administrativos acusados infringen los artículos 13, 58, 83 y 335 de la Constitución Política; 291, 295, 300 y 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF; 29, 30, 44 y 57 del Decreto 2211 de 2004; 16 y 23 del Decreto 756 de 200; 25, 31 y 102 de la Ley 510 de 1999; 30, 31 y 63 del Código Civil; 249 del Código de Comercio; 2° del Decreto Ley 2206 de 1998; 120 de la Ley 79 de 1988; 3° del Decreto 2649 de 1993; 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y 77, 78, 83, 84, 85 y 137 del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación: - Violación de normas superiores al omitir el traslado a FOGACOOP de los recursos que no fueron reclamados en las etapas del pasivo cierto no reclamado y de la desvalorización monetaria.

Precisó que los actos acusados desconocen lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 y el inciso 2° del numeral 7 del 17 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 16 del Decreto 756 de 2000, al exigir una reclamación oportuna por parte del Fondo para solicitar las sumas no pretendidas dentro de la etapa de pasivo cierto no reclamado, así como de los recursos sobrantes de la etapa de desvalorización monetaria, ya que de la lectura de dichas normas no se desprende una obligación para el Fondo de presentar una reclamación formal para el traslado de dichos recursos, ni que exista un término preclusivo para acceder al pago por vía de reclamación. Indicó que el término para reclamar que exige la entidad demandada no existe, por cuanto la titularidad de dichas sumas es eventual y sólo se concreta y surge para el Fondo una vez vencido el término señalado por la liquidación para el pago de la desvalorización monetaria, pues sólo vencido el periodo de pagos se sabe si hay sumas no reclamadas, quiénes dejaron de reclamar y porqué cuantía; en ese sentido, el único límite temporal para que se efectúe el traslado, es que éste sea anterior a la designación del liquidador por parte de los propios asociados o accionistas.

Aseguró que el pasivo cierto no reclamado reúne como su nombre lo indica las sumas no reclamadas en las etapas anteriores y que, vencida tal etapa sin que se soliciten los recursos, la titularidad de los derechos se transfiere, por disposición legal (inc. 2 del literal c) del art. 44 del Decreto 2211 de 2004, en concordancia con el inc. 2º del numeral 7º del art. 16 del Decreto 756 de 2000), al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas.

Resaltó que lo señalado en el numeral décimo segundo de la Resolución 083 de 2007 y en el numeral vigésimo segundo de la Resolución 084 de 2007, respecto a que la disposición de recursos a Fogacoop debió ordenarse en la decisión administrativa que dio origen a la etapa de reconocimiento y pago del pasivo cierto no reclamado, no es cierto, ya que el traslado de las sumas no reclamadas está regulado directamente en la ley y es un deber de ejecución de la liquidadora inmediatamente han vencido las etapas de pasivo cierto no reclamado y desvalorización monetaria, sin necesidad de la expedición de un acto administrativo como condición para su cumplimiento.

Manifestó que se vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, al cumplirse parcialmente el artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, ya que dicha disposición fue el fundamento de la etapa de reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria a los ahorradores de la cooperativa, pero adelantada la misma, omitió dar cumplimiento del literal c) ibídem, negando el traslado al Fondo de los recursos no reclamados durante esta etapa, así como los no reclamados en la etapa del pasivo cierto no reclamado.

Destacó que el Fondo solicitó de manera permanente la entrega de las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso, y que además la liquidadora lo reconoció en diversos actos, por ejemplo, en los estados financieros de la liquidación correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006, circunstancias que no daban 18 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar a que se efectuara la instrumentalización de ninguna otra solicitud por parte del Fondo. - Vulneración del artículo 58 de la Constitución Política Señaló que las resoluciones acusadas trasgreden el derecho de propiedad de la actora amparado por el artículo 58 constitucional, al negar el traslado de las sumas no reclamadas en cualquiera de las etapas del proceso liquidatorio y pretender su transferencia a los asociados de la cooperativa, ya que como lo prevé el artículo 120 de la Ley 79 de 1988, el pago de los aportes de los asociados se encuentra en el 6° orden de prelación, esto es, después del pago de las obligaciones con terceros, en donde Fogacoop resulta ser un tercero acreedor designado por la ley respecto de dichas sumas de dinero. - Falsa motivación Manifestó que los actos demandados se fundan en razones de derecho aducidas únicamente en dichos actos y que no guardan relación con las diversas actuaciones desplegadas previamente por la liquidadora, en donde reconoce el pasivo a cargo de la entidad intervenida a favor de Fogacoop de los recursos no reclamados, y donde, incluso, inicia el traslado de las sumas correspondientes, posición que cambia sorpresivamente al expedir los actos acusados.

Insistió en que la liquidadora tenía conocimiento de la obligación de trasladar los recursos no reclamados en el proceso liquidatorio a Fogacoop y que, sólo una vez cumplido ello y pagado en su totalidad el pasivo externo, podía devolver los aportes a los asociados si quedaren remanentes para ello, pero que en lo expuesto en los actos demandados se contradice en su actuar.

Expuso como ejemplos que i) el 4 de septiembre de 2006 la liquidadora consignó a la actora $423.386.459,18, valor que discrimina así: $323.386.459,18 por concepto de sumas no reclamadas de la corrección monetaria y $100.000.000 como pago parcial por concepto de los remanentes del pasivo cierto no reclamado; ii) la liquidadora reconoció contablemente durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006 el derecho a Fogacoop sobre las sumas no reclamadas del pasivo cierto no reclamado y de la desvalorización monetaria; iii) en el acta No. 001 del 8 de febrero de 2007 de una reunión denominada “Junta Asesora” de Cooperamos en Liquidación se reconoce que se presentó un documento a Presidencia de la República con el fin de que se adelante un cambio legislativo dirigido a que “[…] se modifique la parte relacionada con los dineros del pasivo cierto no reclamado, para que dichas sumas se queden en la cooperativa y no sea necesario tenerlas como reserva ni girarlas a Fogacoop […]”. - Desconocimiento del “acto propio” por parte de la liquidadora 19 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que la liquidadora desconoció el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución, así como el respeto del acto propio y el principio de la confianza legítima, al reconocer e informar a Fogacoop que esos recursos le pertenecían e iban a serle transferidos, dando inicio, incluso, al traslado de los mismos, y sólo al finalizar el proceso liquidatorio, desconocer ese derecho.

Manifestó que Fogacoop como interesado en el proceso liquidatorio y como entidad competente para realizar su seguimiento, tuvo confianza en la gestión de la liquidadora y en el cumplimiento de sus deberes, en razón a que, como ya se explicó, en diferentes actuaciones del proceso de liquidación se reconoció la obligación de traslado de los recursos al Fondo, como por ejemplo en los informes de gestión, en los estados financieros, en los planes de actividades de la liquidación y en general en la contabilidad de la entidad. - Responsabilidad de la liquidadora Finalmente, adujo que la liquidadora incurrió en conductas enmarcadas en culpa grave y/o dolo, pues a pesar de que era consciente de la obligación de transferir los recursos no reclamados a favor del Fondo, negó el reconocimiento y entrega de los mismos, causando un perjuicio patrimonial a las reservas que el Fondo debe administrar y desviando ilegalmente los recursos a terceros que no tienen derecho sobre los mismos. 1.2.

Contestación de la demanda La Caja Cooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación” y Ángela Socorro Parra Aristizábal contestaron en tiempo la demanda y se opusieron a sus pretensiones, en los siguientes términos: Alegan la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y por no adjuntar los anexos de ley.

Manifiestan que el carácter universal y concursal del proceso liquidatorio establecido por el artículo 293 del EOSF implica que todos los acreedores deben concurrir y someterse a las reglas y cargas propias de las diferentes etapas procesales, razón por la cual ningún acreedor que concurre al proceso puede sustraerse a sus disposiciones ni acordar voluntariamente un trámite diferente al establecido en la ley.

Afirmaron que las normas del proceso liquidatorio permiten que los recursos no reclamados oportunamente en las etapas correspondientes por los acreedores, sean utilizados para pagar a los acreedores que fueron diligentes en los diferentes órdenes de la masa de liquidación. 20 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señalan que los actos demandados reconocen que en la liquidación de la cooperativas se debe tener en cuenta las normas propias del EOSF y del Decreto 2211 de 2004; sin embargo, estas disposiciones solamente son aplicables en cuanto las normas especiales que rigen la liquidación de las cooperativas de carácter financiero, Decreto 756 de 2000 y Ley 79 de 1988, así lo permitan.

Enfatizaron que la interpretación que realiza la parte actora del artículo 102 de la Ley 510 de 1999 es contraria a la letra y espíritu de dicho precepto, pues precisamente por la naturaleza cooperativa de las entidades, el legislador expidió un régimen especial para la liquidación de estas entidades, el cual está previsto en el Decreto 756 de 2000.

Estiman que los actos acusados se ajustan plenamente a dicha normativa y que la no presentación oportuna de la reclamación dentro del proceso de liquidación de las sumas que ahora pretende, así como la falta de impugnación de los actos administrativos con que se agotaron cada una de las etapas en las cuales según su tesis debía girársele recursos, facultaba a la liquidadora para continuar pagando con los dineros dejados de reclamar a los siguientes órdenes de prelación de pagos previstos en el artículo 120 de la Ley 79 de 1988.

Puntualizan que lo pretendido por la actora contraviene los principios de eventualidad y preclusión que gobierna el proceso liquidatorio. Indican que, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2206 de 1998 es función de Fogacoop designar el liquidador, así como adelantar la supervisión y seguimiento sobre la actividad que éste desarrolle, competencia que no lo faculta para presionar a los liquidadores con el fin de que realicen a su favor reconocimientos o pagos de dineros de la masa de liquidación que no corresponden a lo establecido en la ley, situación que fue la que ocurrió, cuando con ocasión de las instrucciones impartidas por Fogacoop, Cooperamos en liquidación le giró la suma de $423.3860459,18, pues dicha transferencia no tiene sustento en el numeral 8º del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 ni en ninguna norma aplicable al proceso de liquidación, situación que posteriormente se corrigió, y en los actos demandados se ordenó su reintegro.

Explican que en el proceso de liquidación rige el principio de igualdad, por lo que todos los acreedores están sometidos a las mismas normas y cargas procesales, lo que se corrobora con el numeral 1º del artículo 300 del EOSF y el artículo 15º del Decreto 756 de 2000, según los cuales Fogafin y Fogacoop tienen el mismo tratamiento que los demás ahorradores y depositantes.

Aseguran que no es posible, que una entidad en liquidación pague sumas como las que pretende Fogacoop, mediante actos de trámite o gestión sin darles la publicidad debida y sin permitir que los demás acreedores interesados puedan controlar la legalidad de las decisiones que afectan el patrimonio con el cual aspiran legítimamente a ser satisfechas sus 21 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreencias.

Por lo que, insisten en que todas las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos deben ser adoptadas mediante actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y cuyo control corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aducen que no es cierto que se haya vulnerado el principio de inescindibilidad de la ley, ya que el régimen legal que regula el proceso de liquidación de Cooperamos está integrado por un número plural de normas, por lo que, es válido aplicar la disposición subsidiaria, Decreto 2211 de 2004, en aquellos aspectos que ella regula y frente a los cuales nada dice el Decreto 756 de 2000 y descartar su aplicación en los que la norma principal tiene una regla expresa que es especial y además contradictoria con la norma subsidiaria.

Enfatizan en que no hay derecho de propiedad alguno por parte de Fogacooop sobre los bienes que se encuentran en el patrimonio de la entidad en liquidación y que lo que reclama es un típico derecho de crédito o derecho personal, el cual como todos los acreedores deben reclamar oportunamente dentro del proceso de liquidación e impugnar los actos que le nieguen la acreencia, circunstancia que la demandante se negó a cumplir.

Explican que los actos acusados no están falsamente motivados, pues, si bien en reuniones o comunicaciones privadas sostenidas entre la demandante y la liquidadora se indicó el pago de compromisos a favor del Fondo, lo cierto es que dichos actos no constituyen el medio idóneo para obtener el verdadero reconocimiento de acreencias dentro del proceso de liquidación, el cual sólo puede hacerse por medio de actos administrativos.

Agregan que los documentos con los cuales Fogacoop realizó seguimiento a la labor de la liquidadora no tienen como efecto modificar o crear a favor de dicho Fondo situaciones o efectos jurídicos específicos, por lo que no se puede alegar un desconocimiento del acto propio. Finalmente, puntualizan que la liquidadora no actúo con dolo o culpa grave y que la única acción que ésta realizó fue “… resistirse a cumplir las órdenes, esas si ilegales y temerarias, proferidas por Fogacoop mediante las cuales se pretendió apropiar ilegalmente de todas las sumas no reclamadas dentro del proceso liquidatorio, sin que exista norma expresa, en el régimen especial así lo establezca y además siendo negligente en la defensa de sus derechos”.

Señalan que, incluso si Fogacoop hubiese sido diligente en la presentación de sus reclamaciones o en la impugnación de los actos administrativos en los cuales se decidió el pago del pasivo cierto no reclamado y la desvalorización monetaria, no era viable reconocer a dicha entidad su pretensión de que le fueran transferidas las sumas no reclamadas en todas las etapas del proceso de liquidación, pues tales derechos no se desprenden del régimen legal aplicable, por cuanto el artículo 118 de la Ley 22 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 de 1988 impone de manera expresa la obligación de pagar las obligaciones de la entidad a sus asociados.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015, despachó desfavorablemente las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró la nulidad de las Resoluciones números 083 del 9 de enero y 084 del 16 de marzo de 2007 expedidas por la agente liquidadora de la Caja Coooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de la suma de $1.691.752.603,72 por concepto de pasivo cierto no reclamado y de $453.960.034,68 por concepto de desvalorización monetaria, a favor de la entidad demandante y a cargo de la Caja Coooperativa de Ahorro y Crédito Social “Cooperamos en Liquidación”, con fundamento en las siguientes consideraciones: Estimó, después de explicar el marco jurídico del procedimiento de la toma de posesión de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, que el análisis para determinar si los actos acusados estaban viciados de nulidad se debía realizar desde dos momentos o etapas del proceso liquidatorio, a saber: i) etapa de pasivo cierto no reclamado y ii) etapa de compensación por desvalorización monetaria.

Señaló, respecto de la primera etapa que, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, es deber de la entidad intervenida remitir a Fogacoop las sumas de dinero que no fueron reclamadas dentro de los 3 meses fijados por la entidad para el pago del pasivo cierto no reclamado, remanentes que harán parte de la reserva constituida para atender los seguros de depósito o los diferentes riesgos que puedan generarse de la actividad financiera, cuya administración está a cargo de dicho fondo.

Indicó que, para el caso en estudio, una vez vencido el periodo de pago del pasivo cierto no reclamado, esto es, a partir del 1º de agosto de 2005, el Agente Liquidador debió girar a Fogacoop las sumas de dinero que no fueron reclamadas durante dicha etapa, es decir, $1.128.573.178 que quedaron de remanentes y que no fueron cobrados por los acreedores de la entidad intervenida, circunstancia que no ocurrió. Manifestó que el argumento expuesto en los actos demandados respecto de que la entrega de los recursos a Fogacoop no era procedente por cuanto no se había solicitado y ordenado la entrega de los remanentes dentro de la oportunidad fijada en el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, es contrario a las disposiciones que rigen el proceso liquidatorio de las entidades cooperativas, ya que el Gobierno Nacional ordenó expresamente 23 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al Agente liquidador la entrega de los remanentes, sin que se exigiera al Fondo un procedimiento administrativo para el recaudo de dichas sumas, máxime cuando éste no tiene la calidad de acreedor de la entidad, y las sumas reclamadas constituyen una obligación legal impuesta al liquidador que no pueden ser cataloga como una acreencia sujeta a limitaciones u objeciones.

Anotó que como regla general las acreencias que se integran al proceso de liquidación son aquellas que preexisten al momento del inicio del proceso, y que, en el asunto bajo examen, la obligación a favor de Fogacoop sólo surge una vez determinado el pasivo cierto no reclamado. Resaltó que antes de expedirse los actos acusados, la entidad demandada durante todos los balances financieros reconoció las sumas de dinero adeudadas a Fogacoop y las incluyó dentro de su pasivo, comportamiento contable que permite inferir el conocimiento que tenía el agente liquidador frente a la exigencia y obligación de entrega de los remanentes, pues en cada uno de los documentos aportados al plenario se reconoció la deuda a favor del demandante, manifestando en varias ocasiones la provisión de dichos recursos.

Precisó, refiriéndose a la segunda etapa, esto es, a la de pérdida de poder adquisitivo que, si bien el Decreto 2211 de 2004 que regula el proceso liquidatorio de las entidades financieras incluyó dentro de sus disposiciones la obligación de remitir a Fogafin los remanentes que resulten del pago de la compensación por desvalorización monetaria y la compensación por pago parcial de las acreencias, dicha circunstancia no fue incluida en el proceso liquidatorio de cooperativas.

Sin embargo, reiteró que el legislador al expedir la Ley 79 de 1988, pretendió que el proceso liquidatorio de cooperativas se ajustara a las mismas etapas y términos del procedimiento especial establecido para las instituciones financieras, como ocurrió con el Decreto 756 de 2000 y Decreto 2418 de 1999, por ello en el primer decreto se incluyó que ante los vacíos normativos, se debía aplicar las disposiciones de la liquidación de entidades financieras.

Por lo anterior, consideró que ante el vació legal del literal c) numeral 8 de artículo 16 del Decreto 756 de 2000, al no disponer el trámite a seguir con los remanentes de las sumas de dinero que no fueron reclamadas dentro de la desvalorización monetaria y la compensación por pago parcial de las acreencias, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 756 de 2000, esto es, acoger las disposiciones del proceso liquidatorio de las entidades financieras previsto en el Decreto 2411 de 2004.

Agregó que no resulta razonable aplicar un trato diferencial a ambas entidades intervenidas, pues las etapas y trámites que se adelantan en los procesos liquidatorios de las entidades cooperativas y financieras gozan de identidad e igualdad, sin que resulte admisible acoger la distinción efectuada en los actos acusados, razón por la cual es pertinente declarar su nulidad. 24 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ordenó, a título de restablecimiento del derecho a favor de Fogacoop, una vez realizada la actualización de las sumas acreditadas en el proceso, el pago de $1.691.752.603,72 por concepto de pasivo cierto no reclamado y $453.960.034,68 por concepto de desvalorización monetaria.

Señaló, respecto de la solicitud de lucro cesante, que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios ni comerciales de las sumas reconocidas, dado que, a partir de la nulidad declarada en la sentencia se está constituyendo el derecho a favor del demandante, razón por la cual los intereses empezarán a partir de la ejecutoria de la providencia. Consideró, frente a la liquidadora de la entidad demandada que, no se le puede imputar responsabilidad a título de dolo o culpa grave, pues para estudiar el caso concreto, el Tribunal tuvo que realizar un análisis exhaustivo de las múltiples interpretaciones y/o ambigüedades que se presentan al estudiar las normas que regulan el proceso liquidatorio de las entidades cooperativas y financieras, disposiciones que claramente podían generar el problema jurídico planteado en el asunto de la referencia, donde era razonable la expedición de los actos demandados.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en orden a que sea revocada. En sustento de la impugnación señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Cooperativa a pesar de haber sido sometida al proceso de liquidación forzosa administrativa, por voluntad de la mayoría de los asociados se reactivó en el año 2010 y, por tanto, continuó con su existencia jurídica.

Manifestó que, al proceso de liquidación forzosa administrativa de las instituciones financieras de naturaleza jurídica cooperativa, se les aplica directamente el marco legal especial establecido en el EOSF, en concordancia con el régimen cooperativo. Específicamente, la entidad cooperativa graduó, reconoció y canceló el pasivo cierto no reclamado y la desvalorización monetaria conforme el artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, por lo que los remanentes de la etapa de pasivo cierto no reclamado debían destinarse al pago de desvalorización monetaria.

Resaltó que el artículo 43 del citado decreto que hace referencia al pago de pasivo cierto no reclamado no hace alusión a entrega de dineros remanentes a Fogafin o Fogacoop con destino a reserva. Indicó que el Tribunal aplica una normativa diferente a la establecida para las entidades financieras y discriminatoria frente a la Cooperativa, desconociendo el principio de igualdad, pues pretende que los dineros remanentes resultantes del pago del pasivo cierto no reclamado sean 25 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entregados a Fogacoop, disminuyendo la posibilidad de un mayor número de pagos en la etapa de desvalorización monetaria, cuando en la normatividad financiera, esos dineros remanentes, no se dirigen a formar la reserva de Fogafin, sino como lo disponen los artículos 43 y 44 del Decreto 2211 de 2004, son destinados al pago de la desvalorización monetaria.

Insistió que lo sostenido por el Tribunal de devolver los remanentes resultantes del pago de pasivo cierto no reclamado al fondo, se aparta del Decreto 2211 de 2004 y del principio de igualdad, además de que no tuvo en cuenta el interrogatorio de parte efectuado al representante legal de la cooperativa, quien de manera reiterada aclaró el destino que se le dio a los remanentes del pasivo cierto no reclamado para pagar la siguiente etapa, acatando los principios de eventualidad y preclusión, quedando satisfechas las acreencias del pasivo externo. Subrayó que es equivocado que el Tribunal ordene a la cooperativa devolver a Fogacoop los dineros no reclamados durante la etapa de pasivo cierto no reclamado con fundamento en lo establecido en el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 y la devolución de remanentes resultantes del pago de la desvalorización monetaria con fundamento en el artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, sin tener en cuenta que al proceso de liquidación forzosa administrativa de la cooperativa le son aplicables las normas que regulan la liquidación de las entidades financieras.

Adujo que el fallo recurrido crea un trato desigual entre la liquidación de una cooperativa y la de un establecimiento financiero, pues para la cooperativa se debe aplicar el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 y el artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, que determinan la entrega a Fogacoop de los dineros no reclamados durante la etapa de pago del pasivo cierto no reclamado, así como la entrega a este mismo fondo de los dineros remanentes luego de la desvalorización monetaria, mientras que a las entidades financieras sólo les aplicaría el Decreto 2211 de 2004, esto es, entregar únicamente los recursos remanentes de la desvalorización monetaria, lo que vulnera el principio de igualdad.

Aseveró, que no es viable ordenar a la cooperativa demandada la devolución de recursos remanentes no reclamados en la etapa de pago del pasivo cierto no reclamado y desvalorización monetaria, cuando el Decreto 2211 de 2004, derogó tácitamente las normas que le fueren contrarias. Precisó que el artículo 64 ibídem “[…] derogó tácitamente las normas que le sean contrarias al procedimiento establecido, esto es la aplicación del numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, que determinaba la entrega de los dineros no reclamados en la etapa de pago del pasivo cierto no reclamado al FOGACOOP con destino a la reserva, pues la norma nueva deroga todo lo que le sea contrario en la normatividad antigua […]” 26 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, señaló que el fallo recurrido se equivoca al afirmar que la liquidación aceptó la deuda a favor del fondo en razón a que en los balances financieros del proceso liquidatorio de la Cooperativa se reconocía e incluía dentro del pasivo las sumas de dinero adeudadas a Fogacoop, ya que dicha situación ocurrió en acatamiento de las normas contables y sus principios procesales, en especial el de prudencia. Afirmó que el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 determina que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias de pérdidas, por lo que, al reconocerse contablemente las contingencias derivadas de un hecho económico, como una demanda inicial en contra de la entidad, es indispensable que el registro se encuentre justificado, cuantificable y confiable.

Puntualizó que, en el caso de procesos judiciales, la provisión se debe registrar a la iniciación de éstos por el valor que el ente económico estime pertinente, o cuando el fallo se produzca en contra del mismo. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda, a lo cual agregó que, destinar los remanentes de las etapas de pasivo cierto no reclamado y de desvalorización monetaria señalados en las Resoluciones 062 de 2004 y 078 de 2006 para el pago de los aportes de los cooperados, trasgrede el ordenamiento legal, ya que impone el interés particular sobre el general, el cual debe estar presente en este tipo de decisiones.

Resaltó que el Fondo siempre actúo en derecho, respetando el principio de legalidad, así como las decisiones de la liquidadora, las que controvirtió a través de la vía gubernativa y de la jurisdicción contencioso administrativa. Aseguró que no existe prueba de que Fogacoop hubiera abusado del poder. Insistió en que ninguna de las normas que regula el asunto establece plazos perentorios para el pago, ni la exigencia de una reclamación por parte de la demandante, ni las consecuencias de no efectuarla, pues dicho traslado opera ope legis.

Destacó que por ser un mandato legal ninguna disposición autoriza al liquidador a cambiar la destinación de los recursos que deben ser entregados al Fondo, para utilizarlos en el pago de pasivo interno, es decir, para la devolución de los aportes como lo hizo la liquidadora, pues dicha actuación constituye una apropiación indebida de recursos.

Acotó que, a pesar de los cambios normativos, el legislador siempre ha mantenido vigente la obligación de hacer entrega de los recursos a Fogacoop o Fogafin, según sea el caso de las sumas no reclamadas en los procesos liquidatorios, lo que no desmejora ni vulnera el derecho de los acreedores. La parte demandada, reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a lo cual adicionó que, el Tribunal invoca el Decreto 2418 de 1999, norma que fue 27 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derogada por el Decreto 2211 de 2004, por lo que, ésta última es la norma aplicable, la cual permite que los dineros no reclamados luego de surtirse la etapa de pago de pasivo cierto no reclamado sean destinados al pago de la desvalorización monetaria.

Señaló que las actuaciones desplegadas en la Cooperativa se llevaron a cabo de manera mancomunada con Fogacoop, ya que siempre se concertó la manera en que debía efectuarse el reconocimiento y pago de las acreencias, por lo que mal podría interpretarse que una vez autorizado el reconocimiento y pago de la desvalorización monetaria, con recursos remanentes del pago del pasivo cierto no reclamado, la actora pretenda la devolución de esos mismos remanentes, en contravía de lo concertado y afectando los intereses generales de los asociados.

Agregó que Fogaccop conocía que la Cooperativa no tenía recursos para cancelar los valores pretendidos por dicho Fondo, y que por ello consintió el pago de la desvalorización monetaria, siendo el primer acreedor que recibió la cancelación de la desvalorización monetaria y firmó los formatos de pago donde Cooperamos quedaba a paz y salvo por todo concepto, formatos que reposan en el expediente y que no tuvo en cuenta el Tribunal.

Afirmó que la cooperativa durante el periodo 2005 a 2009 tuvo pérdidas, las cuales sólo con la reactivación de la entidad en el 2010 con la expedición de los Decretos 557 y 558 del 26 de febrero de 2009, fueron superadas. Agregó que no se puede pretender que sean entregados los recursos a Fogacoop, cuando la cooperativa existe como persona jurídica y continúa ejerciendo sus funciones y su objeto social, por lo que tales dineros deben seguir en el colectivo de la cooperativa, pues, de lo contrario, se estaría realizando una expropiación de los recursos sin el pago de la debida indemnización a que se tiene derecho; además que de entregar esos recursos, las pérdidas se aumentarían considerablemente y se desnaturalizaría el objeto del proceso liquidatorio, ya que no se hubiese logrado cancelar un mayor número de acreencias en la etapa del pago de la desvalorización monetaria, como en este caso se logró. El Ministerio Público no intervino en este proceso.

V.- CONSIDERACIONES 5.1. Marco normativo para el procedimiento de liquidación de entidades cooperativas y financieras. Ley 79 de 1988, "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa", estableció que para la liquidación de las entidades cooperativas se deberá seguir el procedimiento especial previsto para las instituciones financieras, así: 28 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 120.

En la liquidación de las cooperativas deberá procederse al pago de acuerdo con el siguiente orden de prioridades: 1. Gastos de liquidación. 2. Salarios y prestaciones sociales ciertos y ya causados al momento de la disolución. 3. Obligaciones fiscales. 4. Créditos hipotecarios y prendarios. 5. Obligaciones con terceros, y 6. Aportes de los asociados.

Cuando se trate de cooperativas autorizadas para captar recursos de asociados y de terceros, estos depósitos se excluirán de la masa de la liquidación. En los procesos de liquidación de las cooperativas de seguros y en las organizaciones cooperativas de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, se seguirá el procedimiento especial establecido para las instituciones financieras.” Posteriormente, el Decreto 756 de 200013 reguló el procedimiento aplicable a la toma de posesión de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, e indicó, en el artículo 25, que en lo no previsto en el citado Decreto se debían aplicar las normas pertinentes al proceso de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa para entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF y en especial lo establecido en la Ley 510 de 199914, el Decreto 2418 del 30 de noviembre de 199915, así como lo previsto en las disposiciones que las adicionen o modifiquen.

Ahora bien, el Decreto 756 de 2000, norma especial para las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, reguló en su artículo 16 las etapas del proceso liquidatorio de este tipo de entidades, a saber: 1. Orden de restitución y prelación de pagos; 2.

Enajenación de activos de la entidad intervenida; 3. Restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación; 4. Provisión para la restitución de sumas excluidas de la masa de liquidación; 5. Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación; 6. Provisión para el pago de créditos a cargo de la masa de la liquidación; 13 “Por el cual se determinan reglas especiales para el procedimiento aplicable a la toma de posesión de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito”. 14 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”. 15 “Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras”. 29 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Pasivo cierto no reclamado; 8. Pérdida de poder adquisitivo; 9. Certificación de Existencia y representación; 10. Gastos de administración de la liquidación; 11. Restitución de depósitos a herederos; 12 Compensación; 13. Terminación de la existencia legal; 14. Culminación del proceso liquidatorio; y 15. Asamblea de Asociados. Concretamente, para el asunto que nos ocupa, el numeral 7º del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 estableció la etapa de pasivo cierto no reclamado, en los siguientes términos: “[…] 7.

Pasivo cierto no reclamado. El Liquidador determinará el pasivo cierto no reclamado mediante resolución motivada, para lo cual tendrá en cuenta las acreencias de cuyos titulares no se hubieren presentado a recibir el pago oportunamente pero que aparezcan debidamente justificados en los libros y comprobantes de la intervenida. Dentro de dicho pasivo no se incluirán las obligaciones respecto de las cuales se hayan cumplido los términos de prescripción o caducidad.

El pago del pasivo cierto no reclamado procederá únicamente en los casos en los que existan remanentes y dependerá de las disponibilidades de la entidad intervenida. Para su pago se señalará un período que no excederá de tres (3) meses, vencido el cual se entregarán al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas las sumas no reclamadas con destino a la reserva correspondiente.

La resolución que establezca el pasivo cierto no reclamado se notificará por edicto y se publicará en un lugar visible al público en las oficinas de la intervenida. […]”. Ahora bien, el pasivo cierto no reclamado, corresponde a todas aquellas acreencias respecto de las cuales los titulares no se hubieren presentado a recibir el pago oportunamente, pero que se encuentren debidamente justificadas en los libros de la entidad intervenida.

Establece la disposición trascrita que, para el pago del pasivo cierto no reclamado, el agente liquidador señalará un período que no excederá de 3 meses, vencido el cual se entregarán al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – Fogacoop16 las sumas no reclamadas con destino a la reserva correspondiente. El numeral 7º del artículo 16 del Decreto 756 de 2000 previó que una vez vencido el término de 3 meses dispuesto por el agente liquidador de la entidad intervenida para el pago del pasivo cierto no reclamado, los 16 Cabe señalar que de acuerdo con el Decreto 2206 de 1998, norma que creó el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – Fogacoop, dicha entidad tiene por objeto la protección de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas inscritas, y en desarrollo de su objeto, actuará como administrador de las reservas correspondientes al seguro de depósitos, así como de los demás fondos y reservas que se constituyan con el fin de atender los distintos riesgos asociados a la actividad financiera cooperativa. 30 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co remanentes o las sumas no reclamadas en esta etapa del proceso liquidatorio se entregarán al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas con destino a la reserva constituida para atender los seguros de depósito y demás reservas o fondos que se constituyan para garantizar los diferentes riesgos que puedan generarse de la actividad financiera cuya administración está a cargo de dicho Fondo.

Ahora bien, una vez surtida la anterior etapa, el proceso liquidatorio continúa con el pago de la pérdida de poder adquisitivo, previsto en el numeral 8 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, así: “[…] 8. Pérdida de poder adquisitivo. Con el fin de compensar la pérdida de poder adquisitivo sufrida por los depositantes, ahorradores y demás acreedores por la falta de oportunidad en el pago, se aplicarán las siguientes reglas. a) Una vez atendidas las acreencias reconocidas o el pasivo cierto no reclamado, si hay lugar a él, si quedare un remanente de activos se reconocerá y pagará desvalorización monetaria a los titulares de los créditos atendidos por la liquidación, cualquiera sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos, con excepción de los créditos que conforme al presente artículo correspondan a gastos de administración; b) Para liquidar la compensación por desvalorización monetaria se procederá así: Se utilizará el índice mensual de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE, del mes calendario siguiente a aquel en el cual la Superintendencia respectiva haya dispuesto la toma de posesión. Se actualizará cada crédito reconocido en la liquidación en moneda legal o el saldo del mismo, según el caso, con el índice antes señalado, certificado desde el mes indicado por el inciso anterior hasta la fecha que se fije para el inicio del período de pagos por compensación monetaria.

En todo caso, las sumas se actualizarán desde la fecha en que el respectivo pago haya sido puesto a disposición de los acreedores; c) Una vez descontadas las provisiones a que haya lugar conforme a la ley, la desvalorización monetaria será reconocida y pagada por la entidad en liquidación con cargo a sus propios activos y hasta concurrencia del remanente de éstos, a prorrata del valor de cada crédito.

El pago se efectuará con sujeción al orden que corresponda a cada clase de acreencias, según su naturaleza y prelación legal, de acuerdo con lo indicado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas civiles y comerciales; d) Para el pago de la desvalorización monetaria el Liquidador señalará un período de pagos que no podrá exceder de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su iniciación. Las sumas por desvalorización que por cualquier causa no sean reclamadas dentro de ese plazo se 31 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinarán a completar el pago de quienes recibieron compensación parcial, si a ello hubiere lugar; e) Para efectos del pago, el Liquidador contratará con una o varias entidades financieras.

En la medida en que haya realizado el pago del seguro de depósito, al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas le corresponderá la desvalorización monetaria a que haya lugar sobre cada acreencia respecto de la cual reconozca ese amparo, en forma proporcional a los pagos efectivamente realizados por concepto del seguro de depósito, calculada desde la fecha en que el Fondo realice el pago respectivo y hasta la fecha en que la liquidación reconozca el pago de la desvalorización. […]” (subrayas y negrita fuera del texto original) De la lectura del artículo trascrito se advierte que el agente liquidador con el fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo sufrida por los acreedores de la cooperativa en liquidación, por el no pago oportuno de sus acreencias, señalará un término que no podrá exceder de 6 meses para el pago de la desvalorización monetaria, sumas de dinero que serán reconocidas y pagadas por la entidad en liquidación con cargo a sus propios activos.

Agrega la citada disposición que las sumas por desvalorización que no se reclamen dentro de dicho plazo se destinarán a completar el pago de quienes recibieron una compensación parcial. Sin embargo, la norma en estudio nada señala sobre la destinación de los remanentes o recursos no reclamados una vez agotada la etapa de desvalorización monetaria y de pago por compensación parcial.

De otro lado, la liquidación de las entidades financieras se encuentra regulada por el Decreto 2211 de 2004, “Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa”, norma que derogó expresamente el Decreto 2418 de 199917 y que desarrolla las etapas de pasivo cierto no reclamado y pago de compensación por la pérdida de poder adquisitivo en los siguientes términos: “ARTÍCULO

43. PAGO DEL PASIVO CIERTO NO RECLAMADO. Si después de cancelados los créditos a cargo de la masa de la liquidación subsistieren recursos, se procederá a cancelar el pasivo cierto no reclamado respetando la prelación de créditos prevista en la ley, para lo cual el Liquidador señalará un período que no podrá exceder de tres (3) meses.

ARTÍCULO

44. REGLAS PARA DETERMINAR Y PAGAR LA COMPENSACIÓN POR LA PÉRDIDA DE PODER ADQUISITIVO. Si después de cancelados los créditos a cargo del pasivo cierto no reclamado subsistieren recursos, de conformidad con lo establecido en el numeral 17 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por 17 Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras 32 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el 24 de la Ley 510 de 1999, se procederá a cancelar la compensación por la pérdida de poder adquisitivo sufrida por los titulares de los créditos atendidos en la liquidación debido a la falta de pago oportuno cualquiera sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos, con excepción de los créditos que conforme al presente decreto correspondan a gastos de administración. Para liquidar la compensación por desvalorización monetaria se procederá así: a) Se utilizará el índice mensual de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, del mes calendario siguiente a aquel en el cual la Superintendencia Bancaria haya dispuesto la toma de posesión. Se actualizará cada crédito reconocido en la liquidación en moneda legal o el saldo del mismo, según el caso, con el índice antes señalado, certificado desde el mes indicado en el inciso anterior hasta la fecha que se fije para el inicio del período de pagos por compensación monetaria.

En todo caso, las sumas se actualizarán hasta la fecha en que el respectivo pago haya sido puesto a disposición de los acreedores; b) Una vez descontadas las provisiones a que haya lugar conforme a la ley, la desvalorización monetaria será reconocida y pagada con cargo a los activos que quedaren de la institución financiera intervenida y hasta concurrencia del remanente de estos, a prorrata del valor de cada crédito.

El pago se efectuará con sujeción al orden que corresponda a cada clase de acreencias, según su naturaleza y prelación legal, de acuerdo con lo indicado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas civiles y comerciales; c) Para el pago de la desvalorización monetaria se señalará un período de pagos que no podrá exceder de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su iniciación. Las sumas por desvalorización que por cualquier causa no sean reclamadas dentro de ese plazo se destinarán a completar el pago de quienes recibieron compensación parcial en un término máximo de dos (2) meses, si a ello hubiere lugar.

Vencido este último término, las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso se entregarán al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con destino a la reserva correspondiente; d) Al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras le corresponderá la desvalorización monetaria a que haya lugar sobre cada acreencia en forma proporcional a los pagos efectivamente realizados por concepto del seguro de depósito, calculada desde la fecha en que el Fondo realice el pago respectivo y hasta la fecha en que proceda el pago de la desvalorización.” (subrayas y negrita fuera del texto original) De la lectura de las disposiciones trascritas, se advierte que el pasivo cierto no reclamado se cancelará en un término máximo de 3 meses, vencido el 33 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se procederá, a cancelar la compensación por la pérdida de poder adquisitivo sufrida por los titulares de los créditos debido a la falta de pago oportuno, en un término que no podrá exceder de 4 meses, el que una vez agotado, si subsistieren recursos, se destinarán a completar el pago de quienes recibieron una compensación parcial en un plazo máximo de 2 meses.

Adicionalmente, el legislador señaló que, vencido este último término, los remanentes o sumas no reclamadas en cualquiera de las etapas del proceso liquidatorio se deberán entregar al Fondo de Garantías de instituciones Financieras - Fogafin. 5.2. Argumentos del recurso de apelación. El recurrente fundamenta su apelación principalmente en tres puntos a saber, el primero, en que el Tribunal, al ordenar a cargo de la Cooperativa a favor de Fogacoop la entrega de los remanentes del pasivo cierto no reclamado y de la desvalorización monetaria, no tuvo en cuenta que la Cooperativa a pesar de haber sido sometida al proceso de liquidación forzosa administrativa, por voluntad de la mayoría de sus asociados reactivó su actividad en al año 2010 continuando con su existencia jurídica, por lo que dicha orden afectaría la situación financiera de la entidad lo que iría en contra del objeto del proceso liquidatorio.

El segundo, estima que el fallo recurrido se apartó de los artículos 43 y 44 del Decreto 2211 de 2004, disposiciones de la liquidación de las entidades financieras que, en su criterio, son aplicables al presente asunto, en razón a que, de un lado, son más favorables para los acreedores de las cooperativas y garantizan el derecho de igualdad con los acreedores de las entidades financieras, ya que permiten que los remanentes del pasivo cierto no reclamado puedan ser utilizados para pagar la desvalorización monetaria y no ser entregados al Fondo como lo pretende el actor y, equivocadamente fue ordenado en el fallo recurrido; y de otro, el artículo 64 de la citada normativa deroga las normas que le fueren contrarias, esto es, derogó tácitamente el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000.

Finalmente, alega que la sentencia recurrida se equivoca al afirmar que la liquidación aceptó la deuda a favor del fondo por el hecho de que en los balances financieros del proceso liquidatorio se reconoció y se incluyó en el pasivo las sumas de dinero adeudadas a Fogacoop, pues dicha situación se realizó en acatamiento de las normas contables.

De los efectos de la no liquidación de la Cooperativa Financiera. 5.2.1. Pues bien, respecto del argumento de que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Cooperativa por voluntad de los asociados reactivó su actividad en al año 2010 continuando con su existencia jurídica, y que, por 34 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, la orden impuesta en el fallo recurrido afectaría su situación financiera, lo que va en contra de la finalidad del proceso liquidatorio; es preciso recordar que el control de legalidad se realiza respecto de la validez del acto administrativo, esto es, la concordancia del acto con el orden jurídico superior al momento en que fue expedido respecto a elementos tales como la competencia, la motivación, su forma de expedición, el respeto al debido proceso y al derecho de audiencia y defensa y la atención a los fines para los cuales se expidió18.

Estudio de validez que el juez contencioso administrativo le corresponde realizar con base en las circunstancias vigentes al momento del nacimiento del acto acusado19, es decir, el juzgamiento de legalidad se debe efectuar teniendo en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho existentes al momento de su expedición20. En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal debía pronunciarse sobre el hecho de que la Cooperativa continúa con personería jurídica, ya que la reactivación económica de la entidad en el año 2010 obedece a una situación que se presentó aproximadamente 2 años y medio después de la expedición de los actos acusados como lo señala la misma parte demandada21.

En este punto, es necesario mencionar que la entrega a Fogacoop de las sumas no reclamadas por concepto de pasivo cierto no reclamado y desvalorización monetaria, no estaba condicionada a que la cooperativa en liquidación se liquidará definitivamente y extinguiera su personería jurídica; pues como se explicará más adelante, dicha obligación nace cuando dentro del proceso liquidatorio finalizan las etapas de pasivo cierto no reclamado y de desvalorización monetaria, respectivamente.

En ese sentido, el hecho de que la cooperativa demandada posteriormente haga uso de la facultad de 18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2020, Rad. 11001- 03-24-000-2015-00236-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. “[…] el control de legalidad es procedente, pues este último se relaciona con la validez del acto administrativo, que no es otra cosa que la concordancia del acto con el orden jurídico superior al momento en que fue expedido en atención a elementos tales como la competencia, la motivación, su forma de expedición, el respeto al debido proceso y al derecho de audiencia y defensa y la atención a los fines para los cuales se erigió […]”. 19 Sección Primera, Sentencia 15 de agosto de 2019, Rad. 25-000-23-24-000-2012-00307- 00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, “[…] la Sala recuerda que se ha considerado que cuando se incumplen los primeros, como cuando el acto administrativo es expedido sin facultad o atribución asignada en norma expresa al funcionario (falta de competencia), con falsa motivación, o con desviación de poder, el instrumento procesal puesto a disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la administración es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se trata de analizar los posibles vicios en su formación, esto es, respecto de su legalidad en sentido amplio […]”;

Sentencia 10 de mayo de 2012, Rad. 66001-23-31-000-2006-00353-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 20 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 10 de marzo de 2011, Rad. 11001-03- 24-000-2004-00380-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 21 Cuaderno de Segunda instancia, folio 16. 35 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reactivación prevista en el artículo 1° del Decreto 4030 de 17 de noviembre de 200622 no es una circunstancia que afecte o modifique el análisis de validez de los actos censurados, ya que se insiste, la reactivación y sus consecuencias, son el resultado de hechos e incluso de fundamentos jurídicos, Decretos 55723 y 55824 de 26 de febrero de 2009, que se presentaron de manera posterior al nacimiento de los actos objeto de estudio.

De la aplicación del Decreto 2211 de 2004. 5.2.2. Estima la parte recurrente que el fallo de primera instancia desconoció los artículos 43 y 44 del Decreto 2211 de 2004, disposiciones de la liquidación de las entidades financieras que, en su criterio, son aplicables al presente asunto, en razón a que, de un lado, son más favorables para los acreedores de las cooperativas y garantizan el derecho de igualdad con los acreedores de las entidades financieras, ya que permiten que los remanentes del pasivo cierto no reclamado puedan ser utilizados para pagar la desvalorización monetaria y no ser entregados al Fondo; y de otro, el artículo 64 de la citada normativa deroga las normas que le fueren contrarias, esto es, derogó tácitamente el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000.

Ahora bien, los actos acusados fundamentan la decisión de no entregar a Fogacoop los dineros no reclamados durante la etapa de pasivo cierto no reclamado en que dicha entidad no presentó de manera oportuna la reclamación de los recursos dentro del término establecido por la ley, el cual, en criterio de la agente liquidadora que expidió los actos acusados, era el previsto en el numeral 7° del artículo 16 del Decreto 756 de 2000.

Agregan que tampoco era procedente la entrega de los remanentes de la etapa de desvalorización monetaria en razón a que el numeral 8 del artículo 16 del citado decreto no prevé la entrega a FOGACOOP de las sumas no reclamadas. Señalan que cada una de las etapas finalizó con un acto administrativo, por lo que la oportunidad para reclamar los recursos precluyó. Por último, afirman que el literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 no es aplicable al asunto bajo estudio porque la entrega de recursos a Fogacoop está expresamente prevista y regulada por el artículo 16 del Decreto 756 de 2000 norma especial que no fue derogada por el Decreto 2211 de 20004.

El fallo de primera instancia declaró la nulidad de los actos acusados al estimar 22 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de Cooperativas en Liquidación. 23 Por el cual se adiciona un parágrafo 4° al Decreto 4030 de 2006, modificado por los Decretos 1538 de 2007 y 1533 de 2008. 24 Por el cual se modifica el Decreto 756 de 2000. 36 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, norma aplicable para la entrega de los recursos no reclamados en la etapa de pasivo cierto no reclamado, no exige un procedimiento administrativo para el recaudo de dichas sumas, y que la entrega de esos recursos es una obligación legal impuesta al liquidador que no puede ser cataloga como una acreencia sujeta a limitaciones u objeciones.

Respecto de los remanentes de las sumas no reclamadas en la etapa de desvalorización monetaria y compensación por pago de parcial indicó que, como la norma especial, literal c) numeral 8 de artículo 16 del Decreto 756 de 2000, tiene un vacío legal al no señalar el destino de los remanentes, es aplicable el literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004, el cual establece que para la liquidación de las entidades financieras dichos recursos deben destinarse a Fogafin, que para el caso de las cooperativas será Fogacoop. Pues bien, la Sala comparte el criterio expuesto en la sentencia recurrida, pues estima que, el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 de 2000, norma vigente para el momento en que se surtió la etapa de pasivo cierto no reclamado, regula expresamente la destinación de los remanentes de dicha etapa, la cual como afirmó el a quo no requería de ninguna reclamación ni procedimiento especial por parte del Fondo para su trasferencia, pues dicha obligación opera por disposición de la ley.

Es decir, vencido el término para pagar el pasivo cierto no reclamado, la agente liquidadora debía entregar a Fogacoop las sumas de dinero no reclamadas con destino a la reserva. De igual forma, considera la Sala que no se vulnera el derecho de igualdad con los acreedores de la cooperativa en liquidación al no exigir una reclamación formal por parte del Fondo, pues como lo acotó la sentencia recurrida el valor a transferir de los remanentes, sólo se puede determinar una vez vencido el plazo fijado para el pago del pasivo cierto no reclamado, momento en el cual le corresponde al agente liquidador efectuar la transferencia de los recursos no reclamados.

Sobre este asunto, es necesario indicar que no se puede confundir la calidad de acreedor de Fogacoop cuando paga el seguro de depósito y se subroga en las mismas condiciones de los ahorradores o depositantes, a la situación de la entrega de las sumas de dinero por concepto de remanentes del pasivo cierto no reclamado y que es objeto de estudio, pues en esta última situación es una obligación legal del agente liquidador.

En la misma línea, la Sala comparte la posición acogida por el Tribunal Administrativo del Tolima al afirmar que existe un vacío normativo en el literal c) del numeral 8 de artículo 16 del Decreto 756 de 2000 al guardar silencio respecto de la destinación de los remanentes una vez cancelada la desvalorización monetaria y compensación por pago parcial, omisión que se suple con la remisión del artículo 25 del Decreto 756 de 2000 a las disposiciones de la liquidación de entidades financieras, que para el asunto específico, corresponde a la aplicación del literal c) del artículo 44 del 37 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 2211 de 2004 respecto a que una vez pagada la desvalorización monetaria y compensación por pago parcial, las sumas no reclamadas en esta etapa se entregarán a Fogafin, que para la liquidación de las entidades cooperativas corresponde a Fogacoop. Ahora bien, tampoco se advierte una vulneración al derecho de igualdad entre acreedores de las entidades cooperativas y entidades financieras, pues el literal c) del artículo 44 del Decreto 2211 de 2004 establece claramente que las sumas no reclamadas en cualquier etapa del proceso se entregarán al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en ese sentido los remanentes del pasivo cierto no reclamado, así como los de la desvalorización monetaria estarían incluidos en esta disposición, por lo que la lectura que el recurrente realiza al señalar que la aplicación de las normas de la liquidación de entidades financieras permite pagar la desvalorización monetaria y no trasferir los dineros al fondo, deja de lado lo establecido en el literal c) de dicha disposición, además de los previsto en el literal b) de este mismo precepto el cual señala que “la desvalorización monetaria será reconocida y pagada con cargo a los activos que quedaren de la institución financiera intervenida”.

Por último, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Decreto 2411 de 2004 derogó tácitamente el Decreto 756 de 2000, ya que dicha normativa tenía por objeto regular el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, pero de manera alguna tenía como fin comprender la toma de posesión y liquidación de las cooperativas financieras, cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, asunto regulado específicamente por el Decreto 756 de 2000, por lo que no se puede considerar que la norma posterior tiene disposiciones incompatibles con la norma antigua, en la medida en que no están regulando la misma materia, esto es, la liquidación y toma de posesión de entidades cooperativas, además de que tampoco se advierte la intención del legislador de replantear íntegramente el procedimiento de la liquidación de entidades financieras y cooperativas, pues se insiste únicamente se refirió al aplicable en la liquidación de entidades financieras al que, eso sí, en aplicación del artículo 25 del Decreto 756 de 2000, se puede acudir en caso de vacío normativo.

Del reconocimiento de la deuda a favor de FOGACOOP. 5.2.3. Por último, alega la parte recurrente que el juez de primera instancia se equivoca al afirmar que la liquidación aceptó la deuda a favor del fondo por el hecho de que en los balances financieros del proceso liquidatorio se reconoció e incluyó en el pasivo las sumas de dinero adeudadas a Fogacoop, pues dicha situación se realizó en acatamiento de las normas contables, ya que el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 determina que se deben 38 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados y contingencias de pérdidas, por lo que, al reconocerse contablemente las contingencias derivadas de un hecho económico, como una demanda en contra de la entidad, es indispensable que el registro se encuentre justificado, cuantificable y confiable.

Sobre este argumento, es preciso recordar lo que indicó el fallo recurrido: “[…] Adicionalmente, vale la pena destacar que antes de expedirse las Resoluciones No. 083 y 084 de 2007, COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN durante todos los balances financieros realizados en el proceso liquidatorio, reconoció las sumas de dinero adeudas a FOGACOOP y las incluyó dentro de su pasivo; comportamiento contable que permite inferir el conocimiento que tenía el agente liquidador frente a la exigencia y obligación de entrega de los remanentes pluricitados, pues en cada uno de los documentos aportados al plenario reconoció la deuda a favor de la demandante, manifestando en varias oportunidades la provisión de dichos recursos.

Así las cosas, no comparte esta Corporación los fundamentos jurídicos esbozados en los actos administrativos, que además de contrariar lo normado en el numeral 7 del artículo 16 del Decreto 756 del 2000, fueron expedidos en desconocimiento de los balances y estados financieros donde se aceptaba abiertamente la deuda a favor del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas. […]” De la lectura de lo trascrito, se advierte que no le asiste razón al recurrente, toda vez que parte de un supuesto equivocado, pues cuando en la sentencia recurrida se indica que Cooperamos en liquidación durante los balances financieros realizados en el proceso liquidatorio reconoció las sumas de dinero adeudadas a FOGACOOP y las incluyó dentro de su pasivo, se refiere al comportamiento contable de la entidad en liquidación antes de la expedición de los actos acusados, esto es, al plan general de actividades y presupuesto - septiembre de 2006 a marzo de 200825, balance general comparativo a agosto 31 de 200626, balance general comparativo a septiembre 30 de 2006, entre otros, y no de aquel, que se debe reflejar en los estados financieros de una entidad cuando hay obligaciones condicionales o litigiosas, en las que se contabilizan reservas o provisiones en caso de que estas se lleguen a hacer exigibles, como equivocadamente lo alega el recurrente.

Por consiguiente, por las razones expuestas en este acápite, no se encuentra llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 5.3. Del restablecimiento del derecho 25 Folio 61 cuaderno principal 26 Ibídem, folio 81. 39 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia recurrida el a quo indicó que la parte demandante solicita el traslado de las sumas de dinero que no fueron reclamadas durante la etapa de pasivo cierto no reclamado, así como el remanente resultante de la compensación por desvalorización monetaria, debidamente indexados.

Afirma que está acreditado que la Agente liquidadora de Cooperamos en Liquidación debía trasladar a Fogacoop $1.128.573.178 por concepto de remanentes del pasivo cierto no reclamado y $323.386.459 por las sumas no reclamadas en la compensación por desvalorización monetaria, las cuales debieron ser enviadas a la entidad demandante el 1 de agosto de 2005 y el 23 de mayo de 2006, respectivamente; circunstancia que habilita a reajustar las sumas reconocidas conforme el índice de precios al consumidor.

Por lo anterior, una vez efectuada la correspondiente actualización a la fecha de la providencia recurrida ordenó pagar a favor de Fogacoop la suma de $1.691.752.603,72 por los remanentes del pasivo cierto no reclamado y $453.960.034,68 por las sumas no reclamadas en la compensación por desvalorización monetaria. En atención a que en el escrito de alzada no se cuestiona la forma en que el a quo dispuso el restablecimiento del derecho, la Sala confirmará lo decidido por el tribunal de instancia actualizando las sumas ordenadas a la fecha de esta providencia. 5.3.1.

Actualización Remanentes Pasivo Cierto no Reclamado Vp: Vh * índice Final índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($1.691.752.603,72) Índice Final: Es el último IPC vigente a la fecha de la presente providencia. Septiembre de 2023 = 136,11 Índice Inicial: Es el IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia. Diciembre de 2015 = 88,05 Vp= $1.691.752.603,72 * 136,11 88,05 Vp= $2.615.155.558,12 40 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, el valor correspondiente a título de restablecimiento del derecho por concepto Remanentes Pasivo Cierto no Reclamado es de $2.615.155.558,12. 5.3.2.

Actualización Remanentes Desvalorización Monetaria R: Rh * índice Final índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($453.960.034,68) Índice Final: Es el último IPC vigente a la fecha de la presente providencia. Septiembre de 2023 = 136,11 Índice Inicial: Es el IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia. Diciembre de 2015 = 88,05 Vp= $453.960.034,68 * 136,11 88,05 Vp= $701.743.331,29 En ese orden, el valor correspondiente a título de restablecimiento del derecho por concepto de las sumas no reclamadas en la etapa de desvalorización monetaria es de $701.743.331,29. 5.4.

Conclusiones La reactivación económica de la entidad cooperativa demandada no es un asunto que deba analizar el juez administrativo en el estudio de validez de los actos acusados, en razón a que dicho análisis se realiza con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes al momento de expedición de los actos demandados. El Decreto 756 de 2000, es la norma especial que regula la entrega de las sumas no reclamadas en la etapa de pasivo cierto no reclamado a Fogacoop, trasferencia que no requiere reclamación por parte de Fondo y que opera por disposición de la ley.

La disposición de los remanentes de la etapa de desvalorización monetaria y compensación por pago parcial está regulada por el Decreto 2211 de 2004 ante el vacío normativo del Decreto 756 de 2000. 41 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entrega de las sumas no reclamadas en la etapa de pasivo cierto no reclamado y de desvalorización monetaria y compensación por pago parcial a Fogacoop no vulnera el derecho de igualdad de los acreedores de la cooperativa en liquidación. El Decreto 2411 de 2004 no derogó tácitamente el Decreto 756 de 2000, norma especial para la liquidación de las entidades cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito.

La sentencia recurrida hace referencia al reconocimiento de las sumas de dinero adeudadas a Fogacoop en los documentos contables de la entidad cooperativa demandada antes de la expedición de los actos acusados y no a la obligación contable de reflejar en los estados financieros de una entidad las reservas o provisiones cuando hay obligaciones litigiosas.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero del resuelve de la sentencia apelada de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual quedará así: “Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL “COOPERAMOS EN LIQUIDACIÓN” a pagar a favor del Fondo de Garantía de Entidades Cooperativas FOGACOOP, las siguientes sumas: Por concepto de pasivo cierto no reclamado $2.615.155.558,12 y por concepto de desvalorización monetaria $701.743.331,29.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada de 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. 42 Radicado: 73000-2331-000-2007-90204-01 Demandante: Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.