CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el Fomag contra la sentencia de 30 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 147 a 166). El señor Abel Vélez García, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Tuluá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 310-044-031-1131 de 16 de marzo y 310-044-031 de 26 de abril, ambos de 2017; y se anulen las Resoluciones 310-054-372 de 13 de junio y 310-059-710 de 23 de octubre de esa anualidad, por medio de los cuales se negó al demandante la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) reconocer «[…] pensión de jubilación por vejez […] con base en la Ley 33 de 1985, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios, ingresos y/o factores salariales del último año de servicios en el sector público anterior a adquirir el estatus de pensionado (09 de abril de 2012)» (sic); lo anterior, junto con el retroactivo y los ajustes de valor;
(ii) sufragar los intereses moratorios y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, se le condene en costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 9 de abril de 1957 y «desde el 01 de diciembre de 1978 hasta la fecha del presente libelo, todos sus tiempos laborales han sido al servicio público y actualmente se encuentra vinculado como docente activo al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» (sic).
Que, mediante escrito de 30 de enero de 2017, deprecó del accionado el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 6, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 56 de la Ley 962 de 2005, 1º de la Ley 33 de 1985, 11, 35, 36, 141 y 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994 y 66 del Decreto 2277 de 1979; las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y el Decreto 1075 de 2015.
Arguye que «[…] la parte demandada pretende sustraerse la competencia para el reconocimiento y pago de pensión de jubilación de docente activo inscrito en el Escalafón Docente Nacional, que actualmente tiene más de 60 años de edad y más de 39 de servicio en el sector público desde el 01 de diciembre de 1978, por lo cual, están plenamente cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 que tan solo establece “veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Colpensiones (ff. 194 a 204).
Por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan; y propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
Asevera que «[…] la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, señala que solo pueden ser objeto del ingreso base de liquidación los factores que se tuvieron en cuenta para hacer los aportes a la seguridad social. Sin embargo en el caso en concreto debe examinarse solo si existe la posibilidad de incluir nuevos factores salariales en aras de que ya fue reliquidada la pensión de vejez conforme lo solicita [e]l demandante» (sic). 1.2.2 Municipio de Tuluá (ff. 213 a 218).
A través de apoderada, se opone a las súplicas del medio de control; formula las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción; y aduce que «[…] corresponde a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el reconocer la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta que se encuentra probado que el docente efectivamente tuvo una vinculación desde marzo de 1978, que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 cumplió con el tiempo de servicio requerido en el art. 36 de la norma en comento para encontrarse en el régimen de transición […], de igual forma se encuentra probado que el docente actualmente está en comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción de manera ininterrumpida desde el 2004 hasta la fecha, y con 16 años de aportes al Fondo de Prestaciones del Magisterio […]» (sic). 1.2.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda), mediante sentencia de 30 de julio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la vinculación del actor al servicio educativo oficial data del 01 de diciembre de 1978, por lo que al estar vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003), el régimen que gobierna su situación jurídica particular es el contemplado en la Ley 33 de 1985».
Argumenta que «[…] si bien el actor ha hecho uso de la figura de la comisión no remunerada, tal como lo advierte el certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE TULUÁ, en el que se evidencia que incluso actualmente se encuentra laborando bajo esa modalidad en la Gobernación del Valle del Cauca, lo cierto es que su v[í]nculo como docente oficial ha estado y sigue vigente durante el tiempo de la comisión, pudiendo regresar a su cargo cuando se termine esta, por tanto, […] el reconocimiento de su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, al ostentar una vinculación docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003».
Que «[…] en el marco de la relación laboral del demandante en el sector público docente, acumula un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 11 días; por lo que, en principio, podría pensarse que no le asiste el derecho, por no haber completado los 20 años de servicio que exige la norma. Sin embargo, […] cuenta con cotizaciones en el sector público, las cuales se efectuaron ante COLPENSIONES, y […] pueden computarse válidamente con miras a completar los 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985; por lo que ha de entenderse entonces que cumple con el requisito del tiempo de servicio […].
En tal sentido, se encuentra acreditado que el señor ABEL VELEZ GARCIA cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, el 09 de abril de 2012, fecha ésta última en la que adquirió el status pensional […], de manera que su mesada pensional debe calcularse sobre un 75% de lo devengado en el último año de anterior a la adquisición del status pensional, pero incluyendo como factores salariales solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 […]» (sic).
Sostiene que «[…] teniendo en cuenta que la prestación a reconocer se deriva del tiempo laborado en el sector público como docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y como servidor público afiliado a COLPENSIONES, la administradora de pensiones que tendrá a su cargo la pensión en el presente asunto es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quien tendrá derecho a repetir contra COLPENSIONES a prorrata, por el tiempo que el beneficiario de la pensión hubiere servido o aportado a ellos, tal como lo señala el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 […]» (sic).
En lo concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción, afirma que «[…] el demandante adquirió el estatus pensional el 09 de abril de 2012 y presentó solicitud ante la entidad demandada el 30 de enero de 2017, por lo que han de entenderse prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 30 de enero de 2014 […]». 1.4 El recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] el señor ABEL VELEZ GARCIA solo cotizo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 16 años, por cuanto al momento de adquirir el status de pensionado se encontraba afiliado a Colpensiones y esta la Entidad encargada de reconocer la pensión reclamada […]. [En consecuencia,] […] la entidad que represento no debe reconocer la pensión de jubilación por cuanto no cumple con el requisito de tiempo de servicio exigido por la ley como docente dado a que ha estado en comisión de servicio no remunerado por más de 21 años.
Por lo anterior respetuosamente solicito […] REVOCAR Y/O MODIFICAR la sentencia de primera instancia […] y en consecuencia ordenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de jubilación reclamada por el demandante, así mismo revocar la condena en costas […]» (sic para toda la cita). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 2 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 2023 (f. 258 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante aportó escrito, en el que expresa que «[l]a autoridad competente para reconocer y pagar [su] pensión de jubilación […] es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entidad que tiene el derecho de repetir proporcionalmente contra COLPENSIONES sobre los tiempos cotizados ante esta última entidad […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante concierne a Colpensiones o, por el contrario, dicha obligación atañe al Fomag, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En lo atinente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 1969 preveía: Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. [ ] Por su parte, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 52, determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones, y estableció que «[l]as cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la mencionada Ley 100, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificados como afiliados obligatorios al sistema y, a voces del 128 ibidem, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse y quienes se acogieran al de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde, a más tardar el 30 de junio de 1995.
En todo caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estipuló que «[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos»; y creó un régimen de transición con el objetivo de evitar menoscabar expectativas o derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio.
Lo anterior derivó en procedimientos administrativos complejos de adaptación al nuevo sistema pensional en cuanto a traslados, afiliaciones (y sus efectos), cotizaciones, otorgamiento de bonos pensionales y competencia para proveer los reconocimientos de las pensiones, entre otros, que necesitaron ser reglamentados por el ejecutivo. En tal virtud, el Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 1994, en cuyo artículo 6, reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados, en los siguientes términos: Artículo 34.
Entidades administradoras del régimen de prima media. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.
Las cajas o entidades que administren pensiones del nivel departamental, municipal o distrital, podrán continuar afiliando trabajadores de estos niveles territoriales del sector público, hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador, sin que exceda del 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual, se regirán por lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo.
A su vez, el artículo 6º. del Decreto 813 de 1994 consagró in extenso los supuestos fácticos de acuerdo con los cuales correspondía a las cajas, fondos o al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos afiliados y beneficiarios del régimen de transición, entre otros: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional.
Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales prescribió que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional emitió el Decreto 2527 de 2000, en el que dispuso: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida correspondió, en principio, al extinguido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6º.), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1º.), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas.
Por otro lado, a través de los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012, el Gobierno nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de Colpensiones, ordenó la supresión del entonces ISS y lo declaró en estado de liquidación, entre otros asuntos; todo ello a partir del 28 de septiembre de 2012. Por consiguiente, en el Decreto 2011 de 2012 se previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones, por tanto, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al primero en materia pensional se reasignaron a la Administradora, con inclusión del reconocimiento de los derechos pensionales que era competencia de aquel Instituto.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció cuáles son las entidades responsables de asumir el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente, de la siguiente manera: Artículo 2º De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.
Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. […] Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. De lo citado se colige que la competencia para conceder las pensiones de los maestros corresponde a la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado el empleado oficial al momento de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley; de igual modo, las prestaciones que se causen a la fecha de publicación de la Ley 91 de 1989 están a cargo de Cajanal y del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) o los que hagan sus veces, según el caso, o del Fomag siempre y cuando el personal docente se encuentre vinculado a este al 29 de diciembre de 1989 o con posterioridad. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 9 de abril de 1957 (f. 9). Constancia expedida por la secretaría de educación de Tuluá, que indica que el demandante prestó sus servicios como docente, en propiedad, desde el 1º de diciembre de 1978; y «mediante Decreto número 280-018-0565 de 6 de julio de 2012, se le concedió una comisión no remunerada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Gobernación del Valle» (f. 11). «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Tuluá el 4 de noviembre de 2016 (ff. 12 a 14), según el cual el accionante ha laborado en condición de profesor en propiedad, durante 16 años, 2 meses y 16 días, y en comisión no remunerada, por 21 años, 9 meses y 17 días (activo para la fecha de expedición del documento), de la siguiente manera: Constancia de 16 de noviembre de 2017 de la secretaría de desarrollo institucional de Tuluá, que informa que el demandante trabajó, en diferentes cargos administrativos, desde el 16 de enero de 1995 hasta el 2 de mayo de 2002, durante 7 años, 3 meses y 13 días (ff. 88 a 90).
Certificado elaborado por la gobernación del Valle del Cauca, conforme al cual el actor se desempeña como director técnico, grado 902, en la secretaría de gobierno del departamento, y que de agosto de 2011 a julio de 2012, devengó asignación básica, bonificación por recreación, primas de vacaciones, navidad, «semestral y extra semestral»; gastos de representación, viáticos ocasionales y vacaciones (f. 18).
De conformidad con «CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL» de 2 de diciembre de 2016 de la alcaldía de Tuluá, el actor laboró en calidad de maestro desde el 1º de diciembre de 1978 hasta el 19 de agosto de 1991 y durante ese interregno efectuó aportes para pensión al Fomag (f. 40). «CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL» de 5 de enero de 2017, emanado de la gobernación de Valle del Cauca, de acuerdo con el cual el accionante ha trabajado del 9 de octubre de 1992 al 15 de junio de 1994, en condición de jefe de distrito educativo; entre el 9 de enero de 2004 y el 3 de mayo de 2012, como director técnico; y en ese mismo cargo, desde el 11 de julio de 2012, activo para la fecha del documento (f. 29).
Asimismo, constata que el actor efectuó los siguientes aportes: Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones de 6 de diciembre de 2016, que señala que el demandante acreditó 969,71 semanas, por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1995 y el 31 de octubre de 2016, en condición de empleado del municipio de Tuluá y de la gobernación del Valle del Cauca (ff. 19 a 22 vuelto).
Resolución 48329 de 17 de septiembre de 2008, por cuyo conducto la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia al demandante, a partir del 9 de abril de 2007 (ff. 91 y 92). Escrito (sin fecha) por medio del cual el actor deprecó del Fomag y de la secretaría de educación de Tuluá pensión de jubilación «[…] por los servicios prestados como docente NACIONALIZADO […]» (ff. 6 y 7), lo que le fue negado con oficio 310-044-031-1131 de 16 de marzo de 2017, por cuanto «[…] tiene tiempo de servicio de 16 años 02 meses y 11 días, en razón que la mayor parte del tiempo ha realizado comisión no remunerada y licencia no remunerada, por lo tanto no se tienen en cuenta para calcular el total de tiempo servido […].
Si se toma la edad para pensión (09 de abril de 1957) el señor Vélez adquiere el estatus en el año 2012, el cual no se encontraba vinculado al Magisterio, presenta factores salariales de la Gobernación del Valle» (sic) [ff. 50 a 52]. Contra la anterior determinación el demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 54 a 68).
Oficio 310-044-031 de 26 de abril de 2017 (ff. 69 y 70), con el que la secretaría de educación de Tuluá advierte al accionante que comoquiera que «[…] desde octubre de 1992 cuando se le concedió licencia para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción […] tuvo que afiliarse a otra caja o entidad competente para el reconocimiento de prestaciones económicas, y teniendo en cuenta que bajo dicha afiliación cumplió con los requisitos para obtener su pensión, el otorgamiento de la prestación económica compete al fondo de pensiones, donde este activo el titular del derecho» (sic).
Resolución 310-054-372 de 13 de junio de 2017, por la cual la secretaría de educación de Tuluá, en representación del Fomag, negó la pensión de jubilación al demandante, porque «[…] NO ES COMPETENCIA DEL FNPSM APROBAR LA PENSIÓN DE JUBILACION DADO QUE EL DOCENTE SE ENCUENTRA REALIZANDO APORTES A OTRA ENTIDAD DE PREVISION [LA] CUAL HASTA ESTE MOMENTO SERIA LA COMPETENTE PARA PENSIONAR AL DOCENTE» (sic para toda la cita) [ff. 71 y 72].
Contra la anterior disposición el actor interpuso recurso de reposición (ff. 73 a 83), desatado de manera desfavorable por Resolución 310-059-710 de 23 de octubre de 2017 (ff. 84 a 86). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante nació el 9 de abril de 1957; (ii) fue nombrado como docente, en propiedad, de la secretaría de educación de Tuluá desde el 1º de diciembre de 1978 y efectuó sus aportes al Fomag durante 16 años, 2 meses y 16 días;
(iii) desde el 9 de octubre de 1992 hasta el 4 de noviembre de 2016, se le concedieron comisiones no remuneradas para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en el municipio de Tuluá y en la gobernación del Valle del Cauca, y mientras desempeñó dichos empleos cotizó a Colpensiones 969,71 semanas (18 años, 10 meses y 9 días); y (iv) solicitó del Fomag y de la secretaría de educación de Tuluá el reconocimiento de la pensión de jubilación «[…] por los servicios prestados como docente NACIONALIZADO […]», negado a través de los actos acusados.
Cabe precisar que el régimen pensional de los docentes establece, como factor determinante para acceder a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, que su vinculación al magisterio oficial sea anterior al 27 de junio de 2003, mientras que los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán adquirir la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).
Así las cosas, dado que el demandante fue nombrado como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, como lo determinó el a quo y sobre lo cual no hay inconformidad. Ahora bien, en el asunto sub examine el Fomag alega que comoquiera que el demandante «[…] al momento de adquirir el status de pensionado se encontraba afiliado a Colpensiones […], dado que ha estado en comisión de servicio no remunerado por más de 21 años», carece de competencia frente a cualquier reconocimiento pensional, por tanto, la que debe asumirlo es la aludida Administradora.
Sobre el particular, cabe precisar que si bien es cierto que el demandante se incorporó como maestro oficial desde el 1º de diciembre de 1978, también lo es que la entidad a la cual se encontraba afiliado al momento de la adquisición del estatus pensional (9 de abril de 2012), dada su situación administrativa de comisión de servicios, y en la que efectuaba los correspondientes aportes pensionales para esa época fue Colpensiones, por consiguiente, contrario a lo determinado por el a quo, es dicha Administradora la competente para estudiar y adoptar las decisiones sobre su derecho pensional.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, en cuanto dispone que la responsable del pago de las pensiones es la «administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente», puesto que el suceso del cual se deriva la obligación de reconocer una determinada pensión es el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley para ello.
Por otra parte, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará tal determinación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda;
(ii) modificará el ordinal tercero de su parte decisoria, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); y (iii) revocará la condena en costas impuesta a la accionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala segunda), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Abel Vélez García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Tuluá, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3º. Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas a la accionada. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente