Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante LUIS HERNANDO MADRIGAL JARAMILLO Demandado JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Medio de control de reparación directa. Defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente. Decreto de prueba testimonial. Testigo técnico. Requisitos de procedencia de tutela: la subsidiariedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Luis Alejandro Madrigal Jaramillo contra la sentencia del 13 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que resolvió: “PRIMERO. NEGAR la tutela al derecho fundamental del debido proceso instaurada por el señor LUIS HERNANDO MADRIGAL JARAMILLO a través de apoderado judicial en contra del JUZGADO 33 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, tal y como se indicó en las consideraciones de este fallo”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 12 de diciembre de 20221, el señor Luis Alejandro Madrigal Jaramillo, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Con fundamento en los hechos narrados y en los fundamentos de derecho expuestos, respetuosamente solicitamos TUTELAR el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 7 de diciembre de 2015, el señor Hernando Antonio Ramírez Garzón ingresó por primera vez al servicio de urgencias, con diagnóstico de enfermedad cerebrovascular no especificada, por lo que fue atendido en esa oportunidad. Sin embargo, posteriormente, asistió a varios chequeos, exámenes y 1 Fecha de radicación al correo de tutelas en línea.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoraciones médicas y, ante el estado de salud que presentó, nuevamente fue ingresado por urgencias al Hospital Marco Fidel Suárez, pero dada su situación de salud, se remitió a la Fundación Clínica del Norte, donde finalmente falleció el 21 de abril de 2016. 2.2.

Por lo anterior, sus hijas Alba Nelly Ramírez Zapata, Claudia Patricia Zapata, sus nietos Kevin Madrigal Ramírez, Kelly Johana Rodríguez Zapata y Juan David Ocampo Zapata y, su yerno Luis Alejandro Madrigal Jaramillo, <<hoy accionante>>, en ejercicio del medio de control de reparación directa demandaron a la ESE Hospital Marco Fidel Suárez, con el fin de que se declarara administrativamente responsable de la muerte del señor Hernando Antonio Ramírez Garzón y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de perjuicios por daños morales y a la vida de relación. 2.3.

Del asunto conoció en primera instancia al Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín (radicación 05001-33-33-033-2018-00171-00). La demanda fue admitida por auto del 22 de mayo de 2018. Dentro del término la parte demandante presentó reforma de la demanda, la que se admitió por auto del 2 de octubre de 2018. 2.4. El 23 de agosto de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial por parte del juzgado accionado, en la que, luego de agotadas las respectivas etapas previas, se decretaron algunas de las pruebas decretadas por las partes demandante, demandada y por los llamados en garantía. En la mencionada diligencia, luego de notificadas en estrados las decisiones adoptadas en la etapa de decreto de las pruebas, la parte demandante interpuso recurso de reposición, entre otros aspectos, al considerar que se había decretado la prueba de testigo técnico que solicitó la parte demandada, cuando las personas citadas no tenían tal calidad al no tener un conocimiento directo de los hechos y que, de lo que se trataba era más de un dictamen de parte que generaba un desequilibrio procesal, al haber sido decretado otro dictamen a la parte demandada. 2.5.

En la misma diligencia, el juzgado corrió traslado a las partes, y concretamente con respecto al testigo técnico, concluyó que acudía a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, particularmente al auto del 3 de marzo de 2010 (Exp. 2006-00311-00) para resolver sobre el recurso, en consecuencia, sostuvo que el testigo técnico no tenía necesariamente que haber tenido conocimiento directo de los hechos, sino que se necesitaba que tuvieran conocimiento de ellos por cualquier medio, además de la formación técnica, pero que no era necesario haber tenido conocimiento directo de los hechos.

Por lo anterior, concluyó que la prueba cumplía con los requisitos de necesidad, pertinencia y conducencia, por lo que mantuvo la decisión. La decisión del recurso se notificó en estrados a las partes, sin recursos. 3. Fundamentos de la acción El accionante consideró que la decisión proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2022, frente al decreto de pruebas por el Juzgado 33 Administrativo de Medellín, en el medio de control de reparación directa Nro. 05001- Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33-33-033-2018-00171-00, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente jurisprudencial y sustantivo, por las razones que se exponen a continuación. 3.1.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Explicó que, el testigo técnico es aquel que debió percibir o presenciar los hechos, condición que no cumplían quienes habían sido llamados a declarar en tal calidad al no haber participado en ninguna parte del proceso de la atención médica que originó el proceso. En ese sentido, dijo que el juez en la decisión citó apartes de un auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, concretamente la providencia del 3 de marzo de 2010, expediente Nro. 2006-00311-01 pero de manera parcializada, ya que en dicha providencia se manifestaba que el testigo técnico debía haber presenciado los hechos.

Citó como desconocida una providencia de tutela de la Sección Cuarta de esta Corporación del 7 de marzo de 2022, radicación Nro. 11001-03-15-000-2022- 01239-00, en la que se hizo mención del testigo técnico y se citó la providencia del 3 de marzo de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se indicaba que, como se dijo, se trataba de una persona que hubiera presenciado los hechos.

Citó igualmente la sentencia T-274 de 2012 de la Corte Constitucional, respecto a las diferencias entre el peritaje y el testimonio técnico. Finalmente, citó la sentencia del 11 de abril de 2007, radicación Nro. 26128 y el auto AP 2020-2015 (45711) del 22 de abril de 2015, proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la definición de testigo técnico. 3.2.

Defecto sustantivo. Sostuvo que la figura del testigo técnico no estaba consagrada expresamente en la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, pero que, en virtud del principio de integración normativa contemplado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicha figura era aplicable a estos procesos, ya que el artículo 220 de la Ley 1562 de 2012 indicaba que el juez podía rechazar las preguntas inconducentes e impertinentes, a menos que fueran útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.

Por lo anterior, reiteró que el decreto de la prueba de testigo técnico era ajeno al ordenamiento jurídico, ya que se trataba de personas que no eran ni siquiera testigos, ya que no habían participado en ningún acto dentro del proceso de atención médica. 4. Trámite impartido 4.1. Por auto del 12 de diciembre de 2022 el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante, accionada y se dispuso vincular como terceros con interés a la ESE Hospital Marco Fidel Suarez de Bello, a Lisbet Sofía González, a La Previsora S.A., a MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., a la Procuradora 169 Judicial I Delegada ante los Juzgados Administrativos.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Estando el proceso en segunda instancia, la magistrada ponente emitió auto el 15 de marzo de 2023, en el que se dispuso la vinculación de los señores Alba Nelly Ramírez Zapata, Claudia Patricia Zapata, Kevin Madrigal Ramírez, Kelly Johana Rodríguez Zapata y Juan David Ocampo Zapata, quienes integraron la parte demandante en el medio de control de reparación directa y, se les puso de presente la existencia de una posible nulidad en los términos del artículo 137 del Código General del Proceso. 5.

Intervenciones 5.1. El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá, se pronunció e indicó que el presente asunto carecía de relevancia constitucional, en la medida que, se sustentaba en un hecho futuro e incierto ya que las pruebas no habían sido discutidas ni valoradas y que, debía tener presente que estas serían objeto de contradicción. Por lo demás, anunció que se trataba de la aplicación de una norma de orden procesal.

Explicó que la decisión se adoptó conforme con el criterio jurisprudencial vigente según el cual el conocimiento de los hechos por parte del testigo técnico podía ser directo o indirecto y, reiteró que, en todo caso, tal valoración aún no se ha hecho. Recordó que la jurisprudencia ha admitido la procedencia del testigo técnico por conocimiento indirecto de los hechos, lo que dijo, sería objeto de consideración tanto en la práctica como en la valoración de la prueba, pero que no impedía su decreto. 5.2.

La ESE Hospital Marco Fidel Suarez de Bello, presentó informe en el que manifestó que se garantizó el debido proceso a todos los sujetos procesales, que conforme con lo acontecido en la audiencia inicial, el juez otorgó la palabra a la parte demandante quien manifestó su inconformidad que fue resuelta en la misma audiencia, con lo que se cumplía lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando la oportunidad de presentar recurso de reposición el que fue resuelto y que, el actor no conforme con la decisión había optado por presentar acción de tutela, la que se tornaba improcedente ya que había agotado los medios con los que contaba para discutir la decisión con la que estuvo inconforme.

Así mismo precisó que la decisión del juzgado estuvo debidamente sustentada en la jurisprudencia del órgano de cierre, esto es, del Consejo de Estado y que, no existe norma en estricto sentido que regule la figura del testimonio técnico, razón por la cual el despacho conforme a criterios jurisprudenciales, argumentó de manera acertada que, el testimonio técnico no necesariamente debía tener conocimiento directo sobre los hechos.

Precisó que no se configuraba un desequilibrio en materia probatoria, ya que la parte demandante con la reforma de la demanda había aportado un dictamen judicial rendido por un médico cirujano especialista en medicina de urgencias, prueba decretada en la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2022. Consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez, al haberse presentado la tutela el 12 de diciembre de 2022 cuando la audiencia se había Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llevado a cabo el 23 de agosto de 2022, por lo que habían transcurrido 4 meses para la presentación de la acción. 5.3.

La señora Lisbet Sofía González, rindió informe en el que manifestó que la presente acción era improcedente, en la medida que la solicitud de prueba testimonial decretada a instancia de las partes había sido oportuna, que en concreto el decreto de la prueba objeto de la presente acción estuvo debidamente motivado conforme con el criterio de interpretación que asistía al juez.

Sostuvo que la parte demandante había presentado recurso de reposición contra la decisión y que había sido resuelto por la autoridad judicial, además, que la prueba se había decretado pero aún no se había practicado. 5.4. La Previsora S.A., a MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., la Procuradora 169 Judicial I Delegada ante los Juzgados Administrativos y los señores Alba Nelly Ramírez Zapata, Claudia Patricia Zapata, Kevin Madrigal Ramírez, Kelly Johana Rodríguez Zapata y Juan David Ocampo Zapata, no se pronunciaron en esta oportunidad. 6.

Providencia impugnada En sentencia del 13 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, negó el amparo solicitado por la parte actora. Del defecto sustantivo, anunció que precisamente la norma establecía una serie de requisitos que debían cumplirse para solicitar la prueba testimonial y para proceder a su decreto, concretamente los artículos 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 212 del Código General del Proceso, que de no cumplirse, conllevaban a la inadmisibilidad o rechazo, tales como: el nombre del testigo, domicilio o lugar de citación y enunciarse de manera concreta los hechos objeto de la prueba con la finalidad de determinar que esta resultaba pertinente, conducente y útil al proceso, así como garantizar el derecho de contradicción de la contraparte.

En ese sentido, anunció que no había limitación en la norma en relación con el decreto de la prueba técnica y que, cosa diferente era que al momento de recepcionarse el testimonio respectivo se llegara a la conclusión de no ser un testigo técnico sino experto, ya que en ejercicio de este derecho se podía contrainterrogar, tachar al testigo e impugnar su credibilidad.

Aseguró que si bien existen diferencias entre el testigo técnico y la prueba pericial, con el primero, la norma no traía requisitos especiales para su decreto, toda vez que conforme con el artículo 220 inciso 3 del Código General del Proceso, eran las formalidades de la recepción del testimonio y no su decreto, de manera que, para el tribunal, las pruebas testimoniales habían sido decretadas conforme a los requisitos de la norma aplicable y que además por tratarse de un auto interlocutorio que no había puesto fin al proceso, contaba con otros mecanismos de defensa, como recurrir la decisión final.

Frente al defecto por desconocimiento del precedente, dijo que lo analizaría en la modalidad de defecto sustantivo y que, contrario a lo afirmado por el accionante, el juez había aplicado una norma vigente al decretar la prueba testimonial solicitada, Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el supuesto de hecho mantuvo conexidad material con los presupuestos del caso, no se efectuó una interpretación desproporcionada en su decreto y que, las sentencias de los órganos de cierre mencionadas se circunscribían a la valoración del testimonio técnico más no a su decreto, de manera que conforme con lo dispuesto en el artículo 211 del Código General del Proceso, en el desarrollo del periodo probatorio, el demandante podía tachar el testimonio e impugnar su credibilidad.

Dijo que se ha definido el testigo técnico como aquel tercero cualificado, sin interés en las resultas del proceso, que conoce los hechos en ejercicio de su profesión y que es llamado como declarante por alguna de las partes dentro de un proceso, debiendo estar sujeto a las reglas del testimonio de terceros, es decir, que se encontraba reglamentado en los artículos 208 y 211 del Código General del Proceso.

Así las cosas, para el juez de tutela de primera instancia, el juzgado no había incurrido en el defecto de desconocimiento del precedente por decidir decretar y practicar los testimonios técnicos de los señores Leobardo de Jesús Ortiz, Johan Stiven Morales y Juan Felipe Morales, máxime cuando las sentencias no habían establecido una regla para su decreto y que, por el contrario, se infería que tenían el tratamiento de testimonio de terceros. 7.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela e insistió en que “el testigo técnico debe haber presenciado, percibido o conocido directamente los hechos, condición que no cumplen las personas citadas a declarar en tal calidad, pues no participaron en ninguna etapa del proceso de la atención médica que originó el proceso”.

Además, sostuvo que era claro que los médicos, cuyo testimonio se decretó a modo de testigos técnicos, fueron contratados para analizar la historia clínica y rendir informe ante el comité de conciliación y contestación de la demanda, razón por la que no habían sido conocedores directos de los hechos y tenían un interés en el resultado del proceso pues estaban a favor de la entidad hospitalaria, parte demandada, que los había contratado para tal fin.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3. Cuestión previa Previa la resolución del caso, es relevante precisar que en esta instancia se hizo necesario vincular las personas que conformaron la parte demandante en el medio de control de reparación directa que cursa actualmente en el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín y, en el auto de vinculación, se les puso de presente la posible existencia de una nulidad, para que de ser el caso la propusieran.

Sin embargo, se evidencia en el aplicativo SAMAI la constancia secretarial de notificación a los vinculados sin que se hubieran pronunciado, de manera que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 136 del Código General del Proceso, la nulidad se considera saneada, entre otros eventos, cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, lo que ocurre en el presente caso razón por la que se entiende saneada cualquier posible nulidad al no haber pronunciamiento de los interesados. 4.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala verificar previamente si se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el de subsidiariedad. De encontrar que este requisito si fue satisfecho, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponderá analizar si asistió 3 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15- 000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2010. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014.

Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones de la demanda de tutela frente a la decisión emitida el 23 de agosto de 2022 en audiencia inicial por parte del Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Medellín, de decretar la prueba de testigo técnico solicitada por la parte demandada, dentro del medio de control de reparación directa Nro. 05001-33-33-033-2018-00171-00. 5.

El requisito de subsidiariedad y su análisis en el caso concreto 5.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Esa norma dispone que la tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa idóneos para amparar los derechos fundamentales invocados; o siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Así las cosas, la tesis de la Sección consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante. En ese estudio también debe analizarse la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características 6 Al respecto, Corte Constitucional, sentencias SU-041 de 2018, SU-695 de 2015 y SU-081 de 2020 Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que amerite la intervención urgente del juez constitucional;

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5.2.

De acuerdo con las actuaciones llevadas a cabo en el proceso ordinario, advierte la Sala que la inconformidad planteada por el actor tuvo que ver con el decreto de la prueba de testigo técnico, solicitada por la parte demandada en el medio de control con radicado Nro. 05001-33-33-033-2018-00171-00, pues, insiste, que tal prueba no debió decretarse toda vez que los declarantes solicitados no fueron testigos directos de los hechos, por tanto, entiende que se trata de una prueba pericial, y que tal prueba también se decretó a favor de la entidad hospitalaria y que, a su juicio, rompe el equilibrio y la igualdad de las partes en el proceso.

Pues bien, a juicio de esta Sección, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues en la actualidad existe un medio en curso, en concreto, el medio de control de reparación directa, escenario en el que podrá el accionante controvertir las pruebas que fueron decretadas por el juez de conocimiento, en términos de pertinencia, conducencia, imparcialidad y demás aspectos que considere en relación con la prueba.

En este punto resulta relevante referirse a las oportunidades para controvertir la prueba que se ha decretado en un proceso, ya que es posible hacerlo en etapas posteriores, en garantía del derecho de contracción de la prueba. El principio de contradicción es un criterio que rige el derecho procesal, aplicable a la etapa probatoria y que está dirigido a la posibilidad de controvertir, cuestionar y oponerse de considerarlo pertinente, a determinado medio de prueba decretado por el juez natural en la etapa procesal correspondiente.

En este sentido, conforme lo indica el artículo 212 del CPACA, las pruebas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas, a efectos de que sean apreciadas por el juez. Sin embargo, luego de decretada una prueba, la posibilidad de controvertir no se agota, pues posteriormente en la práctica de la misma existe la posibilidad de que la parte contraria cuestione el medio probatorio según se trate, bien sea de un testimonio, un dictamen pericial y, en general, con relación a los medios de prueba autorizados por el Código General del Proceso.

Así, en el caso de los testigos es posible ejercer el derecho de contradicción de la prueba en la diligencia de recepción de la declaración respectiva, si se Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trata de dictamen pericial es posible acudir la objeción del dictamen respectivo, si la prueba es documental existe la posibilidad de tachar de falsedad la misma, de manera que, justamente la posibilidad de controvertir el medio de prueba no se agota en el decreto de la misma, sino que se cuenta con etapas posteriores dentro del respectivo proceso ordinario para manifestarse y ejercer el derecho de contradicción. 5.3.

Finalmente, tampoco se encuentra acreditada la configuración de un perjuicio irremediable que permita la eventual protección transitoria de los derechos invocados como vulnerados por la accionante. Esto en la medida que como queda dicho, aún está pendiente la práctica de la prueba y es en el curso del proceso donde debe discutir la inconformidad del testimonio técnico, al haber ejercido los recursos con los que contó y eran procedentes, en este caso el recurso de reposición, resuelto por la autoridad judicial en el curso de la misma diligencia y notificado en estrados, quedando por tanto en firme el decreto de la prueba de testigo técnico sobre la que cimenta su inconformidad.

De manera que, aún está la práctica de la misma y en general, las demás etapas para controvertir el medio probatorio con el que se está en desacuerdo, en el curso del proceso respectivo, sin que se haga necesario en este momento la intervención del juez constitucional, pues la prueba se decretó previa la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el estatuto procesal civil por parte del juez natural y, se ejerció el derecho de contradicción agotando el recurso de reposición por la parte demandante, hoy accionante, como quedó dicho, de manera que la tutela en este momento procesal en el que se encuentra el medio de control, resulta improcedente.

En consecuencia, no se advierte la necesidad de intervención urgente e inmediata del juez de tutela en el caso propuesto, ya que es el proceso ordinario que está en curso el medio idóneo de defensa con el que cuenta para solicitar lo que propone ahora en sede constitucional. 6. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión de tutela de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que negó las pretensiones de la tutela, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la decisión impugnada, proferida el 13 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Hernando Madrigal Jaramillo, por las razones expuestas en la presente providencia. Radicado: 05001-23-33-000-2022-01425-01 Demandante: Luis Hernando Madrigal Jaramillo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4 Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON