Radicado: 18001-23-33-000-2023-00175-01 (29370) Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia- Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 18001-23-33-000-2023-00175-01 (29370) Demandante ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA- ASOBANCARIA Demandado MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CAGUÁN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en el auto de la referencia que confirmó la decisión del Tribunal de negar la suspensión provisional de los efectos del artículo 73 del Acuerdo 21 del 30 de noviembre de 2017, dictado por el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán, por las siguientes razones: ASOBANCARIA en el recurso de apelación argumentó que la tarifa del impuesto de ICA para entidades del sector financiero, del artículo 73 del Acuerdo 21 de 2017 contraría los artículos 278 y 313 de la Constitución Política, puesto que mientras la norma demandada estableció una tarifa del diez por mil, el artículo 208 del Decreto Ley 1333 de 1986 determinó que la tarifa máxima del impuesto de industria y comercio para dichas entidades sería del cinco por mil.

Respecto del impuesto de industria y comercio, el Decreto Ley 1333 de 1986 prevé las reglas especiales que regulan el tributo para el sector financiero. Es así que el artículo 206 establece que “Los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio de acuerdo con lo prescrito en el mismo.” Por su parte, el artículo 207 ibidem contempla una base gravable especial para los sujetos referidos en la citada normativa, y el artículo 208 ibidem establece que sobre esta base “las corporaciones de ahorro y vivienda pagarán el tres por mil (3%o) anual y las demás entidades reguladas por el presente Código el cinco por mil (5%o), sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago.” Como se puede apreciar, las normas superiores citadas por la parte demandante establecen unas normas particulares respecto a la tarifa del ICA aplicada al sector financiero del tres por mil o del cinco por mil, las cuales resultan vulneradas por la regla fijada por el municipio de San Vicente del Caguán al establecer una tarifa del impuesto de industria y comercio del 10 por mil, que resulta superior a la autorizada para la actividad comercial y de servicios.

Es así, que del estudio preliminar de la legalidad del acto impugnado y su confrontación Radicado: 18001-23-33-000-2023-00175-01 (29370) Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia- Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 con las normas superiores invocadas como vulneradas, se evidencia la infracción de estas últimas.

Sin embargo, la providencia de la que me aparto concluyó que la medida cautelar no procedía porque el Acuerdo 21 de 30 de noviembre de 2017, perdió fuerza ejecutoria al quedar expresamente derogado por el Acuerdo 042 de 21 de diciembre de 2021, por lo que, la medida cautelar de suspensión provisional perdía su fundamento y se tornaba improcedente por cuanto ese acto no producía efectos precisamente por haber sido derogado.

Al respecto debo precisar que, como lo consagra el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, facultad que para este caso no se restringiría por el hecho de que la norma en cuestión fue derogada, porque lo cierto es que su derogatoria no implica que deje de producir efectos por cuanto en materia tributaria la Administración fiscaliza y determina los impuestos con la disposición vigente para la época de los hechos que se discuten, así, la norma podría seguir produciendo efectos a pesar de su derogatoria posterior.

Por lo expuesto, en mi criterio debía declararse la suspensión provisional de los efectos del artículo 73 del Acuerdo 21 de 2017. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador