1 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual en representación del Resguardo Indígena Yascual Accionados: Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño. I.
ANTECEDENTES 1.1. A través de memorial del 28 de febrero de 2024, los ciudadanos Luis Eduardo Tipaz Cuaical, Walter Smith Zamora Rodríguez, Rosario del Carmen Tipaz Alpala, Gladis Beatriz Cumbalaza Chiran, Martha Lucía Chalparizan Chalparizan, Martha Yaqueline Cuaical Taimal, Amanda Yanira Cuastumal Rosero, Hilda Marili Arellano Mitis, Diana Paola Tarapues Tarapues, Tania Milena Pastas Quenan, Diana Lorena Benavides Moreno, Pedro Efraín Rosero Yépez, Delcy Catalina Patino Erazo, Lorena del Pilar Burbano Córdoba, José Luis Moreno Cuesta y Diana Elizabeth Castro Solís, solicitaron que se declare en desacato de lo previsto en el fallo SU- 245 de 2021 emitido por la Corte Constitucional, a la Secretaría de Educación de Nariño, por las siguientes razones: Indicaron que son etnoeducadores que pertenecen al Resguardo Cumbal y que el Gobernador de ese resguardo pidió a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño su nombramiento en propiedad en el régimen especial para dinamizadores pedagógicos y educadores indígenas.
Anotaron que, pese a que el 12 de diciembre de 2023 obtuvieron una respuesta favorable de la Secretaría de Educación de Nariño respecto al proceso de cambio de nombramiento de provisional a uno en propiedad, a la fecha no se habían expedido los actos correspondientes, circunstancia que impide que se les apliquen los beneficios del Decreto 1345 de 2023, lo cual desconoce su derecho a la igualdad, toda vez que otros etnodocentes de los resguardos Mallama y Santa Cruz que se encontraban en sus mismas condiciones ya fueron nombrados por esa entidad accionada. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, elevaron las siguientes peticiones: “PRETENSIONES Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 52 y 53 del decreto 2591 de 1991 solicito de manera respetuosa señor Presidente Sección Primera del Consejo de Estado se sirva:
PRIMERO: Admitir y tramitar el presente incidente de desacato.
SEGUNDO: Por los hechos aquí narrado y probados, constituir en desacato a la SED Nariño.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior ordenar a la SED Nariño, el cumplimiento estricto del fallo judicial emitido por la Corte Constitucional mediante sentencia SU245/21 el cual tiene efectos inter comunis, y corolario con lo anterior que la SED Nariño, en nuestro caso cumpla de manera oficiosa, con la verificación de que los 16 educadores indígenas relacionados en el presente escrito nombrados en provisionalidad logren el cambio de nombramiento de provisionalidad a propiedad, docentes indígenas que cumplimos con los requisitos exigidos por la normatividad vigente aceptado así por la SED Nariño y encontrándonos en las mismas condiciones de nuestros compañeros educadores.
TERCERO (Sic): Imponer las sanciones que su despacho estime pertinentes.”1 1.2. En auto del 22 de marzo de 2024, el Despacho requirió a la Secretaría Departamental de Nariño, para que manifestara lo que considerara pertinente sobre el escrito incidental, así como para que solicitara y acompañara las pruebas que considerara pertinentes2. 1.3.
La Secretaría de Educación de Nariño contestó de manera extemporánea3. II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades del incidente de desacato 3.2. Generalidades 3.2.1. Del objeto del incidente de desacato en la acción de tutela 1 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI 2 Visible en el índice 14 del Sistema de Gestión SAMAI. 3 El auto del 22 de marzo de 2024 fue notificado el 2 de abril de los corrientes a la entidad demandada como consta en el índice 17 del Sistema de Gestión SAMAI.
A su vez, la Secretaría de Educación de Nariño respondió el 6 de mayo de 2024, como se evidencia en el índice 19 del anotado sistema SAMAI 3 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La finalidad del incidente de desacato es conminar a la autoridad para que dé cumplimiento a la sentencia; para ello, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de imponer sanción de multa y arresto con el fin de que el obligado acate lo ordenado en ella.
Así lo prevé la norma en comento: “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” (Negrilla y subrayas del Despacho). Por otra parte, la Corte Constitucional4 ha sido reiterativa en definir la esencia del incidente de desacato, así: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.
Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal Sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. 2.2.
Caso concreto En tal contexto, en aras de determinar si la secretaria de Educación de Nariño incurrió en desacato de la sentencia SU – 245 de 2021, es necesario traer a colación la parte resolutiva de dicha providencia: “PRIMERO.- REVOCAR la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 2 de diciembre de 2019, actuando como juez de primera instancia, dentro del expediente T-8.114.575 y declarar la improcedencia de la acción. En consecuencia, se ordenará DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de remplazo dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de julio de 2020, en cumplimiento de las órdenes dictadas por la Subsección A de la Sección Tercera de la misma Corporación.
SEGUNDO. CONFIRMAR parcialmente las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2019, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2019, en lo que tiene que ver con (i) la decisión de dejar sin efecto las sentencias dictadas por el Juzgado 4º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia respectivamente; y CONCEDER el amparo invocado por Fidencio Hernando Maingual (cuyas pretensiones fueron confirmadas por José Alirio Oviedo Amana), en nombre del Resguardo de Yascual.
TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.
La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal.
CUARTO. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.
Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación a que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes.
QUINTO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que, previo el agotamiento de la consulta previa ordenada desde la Sentencia C- 208 de 2007, adopten la normativa que respete los estándares y principios logrados, y además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales.
SEXTO. La presente decisión tiene efectos inter comunis y, por tal razón, sus efectos se extienden a todos los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren en las mismas circunstancias amparadas en la presente providencia.
SÉPTIMO. Librar las comunicaciones por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes, a través del juez de tutela de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991”5 (Subrayas de la Sala). 5 Corte Constitucional. Sentencia SU 245 del 29 de julio de 2021.
Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera 5 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la revisión de lo expuesto, se advierte que la Corte Constitucional dispuso las siguientes reglas: en primer lugar, para el caso particular del Resguardo Yascual, en el numeral tercero de esa providencia, ordenó a la Secretaría de Educación de Nariño la aplicación oficiosa de las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política.
En este punto, es necesario señalar que ello obedeció a que esa comunidad solicitó su aplicación directa dentro del trámite constitucional, de modo que expresamente se indicó que, por esa razón, era viable acceder a dicha petición y, por ende, a juicio de la Sala, ese mandato únicamente es aplicable a ese resguardo. En segundo lugar, ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, ya sea en el marco de la CONTCEPI o del espacio específico que determine para esos efectos, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de dicha providencia, se defina un sistema transitorio de equivalencias que permita a los etnoeducadores que sean nombrados en propiedad, gozar de las prestaciones a las que tienen derecho los titulares de esos cargos.
Y en tercer lugar, exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, previo agotamiento del proceso de consulta con las comunidades indígenas, se adopte la normatividad que respete los estándares y principios logrados y avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad.
Finalmente, se dio efectos inter comunis a esa decisión. 2.2.1. Descendiendo al caso en concreto, lo que se observa es que los peticionarios consideran que la Secretaría de Educación Departamental de Nariño incurrió en desacato de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU – 245 de 2021, toda vez que de oficio no ha dispuesto sus nombramientos en propiedad ni les ha otorgado los beneficios correspondientes, pese a que son etnodocentes del Resguardo Cumbal. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vistas así las cosas, debe indicarse que, como quedó en evidencia, en la sentencia SU – 245 de 2021 no se expuso ningún mandato para que los entes territoriales de oficio nombren en carrera administrativa a los etnodocentes y se les otorguen los beneficios prestacionales y salariales que de ello derivan, dado que, se insiste, la única orden en ese sentido versó exclusivamente sobre el resguardo Yascual, puesto que éste tenía la condición de demandante en ese proceso.
De otro lado, se advierte que el Gobierno Nacional, a través de la emisión de los Decretos 1345 y 888 de 2023, ya definió el sistema de equivalencias transitorio que permite a los etnodocentes del resto del país gozar de los derechos propios del escalafón docente; de ahí que las comunidades deban adelantar los procedimientos allí dispuestos a efectos de acceder a las prerrogativas contempladas en esos actos.
Ahora, se encuentra que, en observancia de lo previsto en esas disposiciones, el representante legal del Cabildo Cumbal solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño el nombramiento en propiedad de los incidentistas. A su vez, esa entidad, en oficio del 12 de diciembre de 2023, señaló que, una vez se revise el cumplimiento de los requisitos definidos por el ordenamiento jurídico, procedería a cambiar el nombramiento en provisionalidad de los actores para pasarlos a propiedad; veamos: “Además, para llevar a cabo el cambio de tipo de nombramiento de provisionalidad a propiedad de los Dinamizadores Pedagógicos o Educadores Indígenas, se debe efectuar un proceso de validación de planta docente que determine el número de las vacantes definitivas que pueden ser provistas mediante nombramiento en propiedad.
Así las cosas, una vez se presenta el cumplimiento de todos los requisitos expuestos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad. Aclarado lo anterior, es importante informar que, con el propósito de dar trámite a la solicitud interpuesta por parte del señor VILLACRIZ; por medio de oficio con radicado No. NAR2023IE006297, se pidió al Dr. ALEXANDER ARTURO OROZCO CORTES, PROFESIONAL UNIVERSITARIO G.2 de la Oficina de Recursos Humanos de la SED, realizar el proceso de validación de planta de docente; con respecto de los educadores indígenas adscritos al Resguardo Indígena del Gran Cumbal.
Posteriormente, con oficio NAR2023IE006642, el Dr. ALEXANDER ARTURO OROZCO CORTES, PROFESIONAL UNIVERSITARIO G.2 de la Oficina de Recursos Humanos de la SED, envía información de validación de planta relacionada con educadores indígenas adscritos al Resguardo El Gran Cumbal; sin embargo, por error, el profesional no remitió la información de manera completa.
En vista de lo anterior, por medio de oficio NAR2023IE006831, se procede a solicitar que se informe el número de vacantes de los educadores indígenas vinculados en provisionalidad, que se encuentran adscritos al Resguardo 7 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indígena El Gran Cumbal (N) que puedan ser provistas con nombramiento en propiedad; y que la información se entregue en un archivo en el cual, se incluya, como mínimo, los nombres y apellidos de los educadores indígena vinculados en provisionalidad, número de cédula de ciudadanía; así como también, el establecimiento educativo en el cual, se encuentran laborando.
Actualmente, nos encontramos a la espera de un pronto pronunciamiento por parte del Dr. Orozco Cortes. Finalmente, es menester manifestar que, una vez revisados los expedientes y verificado el cumplimiento de los requisitos, la SED, procederá a proferir los actos administrativos de cambio de tipo de nombramiento de provisionalidad a propiedad, los cuales se notificarán a los interesados.”6 (Subrayas del Despacho).
De este modo, es claro que las solicitudes efectuadas por los incidentistas, desbordan el objeto de la sentencia SU – 245 de 2021 y que, en realidad, lo que se pretende en esta sede es intentar impulsar la anotada actuación administrativa que se encuentra en trámite en la Secretaría de Educación de Nariño. Por tal razón, no se dará apertura al incidente de desacato presentado en contra de la Secretaría de Educación de Nariño. Sin embargo, se instará a esa entidad para que en el menor tiempo posible defina si los actores cumplen con los requisitos para el cambio en el nombramiento, toda vez que está en trámite desde diciembre de 2023, sin que conste en el plenario que el mismo haya finalizado.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: NO DAR APERTURA al incidente de desacato promovido en contra de la Secretaría de Educación de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INSTAR a la Secretaría de Educación de Nariño para que, en el menor tiempo posible, defina si los incidentistas cumplen con los requisitos definidos por el ordenamiento jurídico vigente, para cambiar su nombramiento en provisionalidad a uno en propiedad por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, 6 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI 8 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 06 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.