CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: EN SCENA ENTRETENIMIENTO Y PRODUCCIÓN S.A.S. Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Y CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – asuntos objeto de su conocimiento / DECLARATORIA DE OFICIO DE NULIDAD DE LOS CONTRATOS – el ejercicio de esta atribución del juez es procedente cuando el vicio aparece de forma palmaria o manifiesta / PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – la puede solicitar la parte cumplida o que se haya allanado a cumplir.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la nulidad absoluta de los contratos objeto de litigio. El conflicto versa sobre el incumplimiento de unos contratos para la presentación de varios artistas en el Aguinaldo Boyacense 2013 y los perjuicios que se le habrían causado a la demandante.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 11 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió: “PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de los contratos Nos. 004 y 006 del 13 de noviembre de 2013, que suscribió el CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA con EN SCENA ENTRETENIMIENTO Y PRODUCCIONES S.A.S., por lo expuesto con precedencia.
SEGUNDO. – NO SE ORDENAN RESTITUCIONES MUTUAS, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. – CONDENAR en costas a cargo de la parte actora. Por Secretaría liquídense.
QUINTO. – COMPULSAR copias de este proceso a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría Municipal de Tunja y a la Procuraduría Regional de Boyacá para que en la órbita de sus competencias investigue los delitos, hallazgos fiscales y/o faltas disciplinarias que se hubiesen podido configurar por los hechos aquí ventilados. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 2 SEXTO. – NOTIFICAR la presente providencia a las partes de conformidad con lo reglado en el CPACA.
SÉPTIMO. - Ejecutoriada esta providencia ARCHIVAR el expediente dejando constancias del caso”1. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 13 de noviembre de 20152 por En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. (en adelante, la sociedad, la demandante o la contratista), en contra del municipio de Tunja (en adelante el Municipio o la entidad) y el Consejo Superior de Policía (en adelante el contratante o el Consejo), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: Pretensiones 3.
Se solicitó que se declare que las demandadas incumplieron los contratos Nos. 004 y 006 suscritos el 13 de noviembre de 2013, cuyo objeto consistió en la prestación de unos servicios para la presentación de unos artistas en el marco del Aguinaldo Boyacense, los días 20 y 22 de diciembre de 2013. Consecuencialmente se pidió que se les condene al pago de los saldos derivados de los referidos contratos, así como al pago de los intereses causados desde la fecha en que se debió efectuar el desembolso hasta el momento en que se realice el pago efectivo, así como los demás perjuicios que le fueron ocasionados3.
Hechos 4. En apoyo de las pretensiones se enunciaron los hechos que la Sala resume a continuación. 5. El Municipio transfirió al Consejo los recursos para la organización y ejecución del Aguinaldo Boyacense de 2013, en consideración a que su objeto social contemplaba la organización, celebración, fomento, comercialización, administración y contratación, por cuenta propia o de terceras personas, de dicho evento en la ciudad de Tunja. 6.
El 13 de noviembre de 2013, la demandante y el Consejo celebraron los contratos Nos. 004 y 006, cuyo objeto consistió en la contratación de los servicios de varios artistas para su presentación en el Aguinaldo Boyacense, versión 2013. El primero de los acuerdos versó sobre la actuación de los artistas Víctor Manuel y Grupo Niche. El segundo se refirió a la función de los artistas Don Omar, Guayacán Orquesta y Pipe Peláez. 1 Folios 530 y 531 del cuaderno principal. 2 Folio 17 del cuaderno 1. 3 En las pretensiones número 3 y 6 de la demanda la sociedad no especificó en qué consistieron los demás perjuicios cuyo reconocimiento y pago reclamó, no obstante, de la lectura integral del libelo se colige que se refiere a los gastos en los que habría incurrido para las reprogramaciones de las presentaciones de los artistas, en particular, las erogaciones relativas a visas, tiquetes aéreos, viáticos y demás en que habría asumido para cubrir los gastos de los artistas y sus equipos para las nuevas fechas programadas (hechos 17, 18, 37 y 38 de la demanda).
En el acápite de “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA”, la demandante tasó las pretensiones relativas al contrato No. 004 de 2013 en $397’279.000 y las referentes al contrato No. 006 de 2016 en $990’885.000 -folio 16 del cuaderno 1-. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 3 7.
En ambos contratos se convino como forma de pago la entrega del 50% del precio acordado al momento de su suscripción y el 50% restante a más tardar el 11 de diciembre de 2013. 8. El 18 de noviembre de 2013, en el marco del contrato No. 006 de 2013, el Consejo giró a la sociedad la suma de $235’700.640. Con base en ese pago ésta concertó los servicios de Don Omar, Guayacán Orquesta y Pipe Peláez.
Los dos últimos se presentaron el 22 de diciembre de 2013. El valor total de estas presentaciones se cubrió con recursos suministrados por el contratante. 9. El Consejo no cumplió con el pago de la presentación de Don Omar en el plazo pactado, por lo que el 20 de diciembre de 2013 la sociedad asumió todos los costos de su contratación, para lo cual hizo la transferencia a través del Bank of America Merill Lynch –referencia 13C20G3415B2024–.
Este artista no se presentó el 22 de diciembre de 2013 debido a la cancelación tardía de sus honorarios, aunque el mismo día del concierto el cantante lo canceló por motivos de enfermedad (según manifestó en la red social Twitter). Se acordó entre el Consejo y la sociedad que el artista se presentaría el 1 de marzo de 2014; luego se reprogramó para el 4 de abril siguiente.
El 18 de marzo de 2014, el Consejo pidió aplazar el evento frente a lo que el artista no accedió, lo cual le produjo pérdidas económicas a la sociedad, representadas en el pago del artista, viáticos, visas, transporte y costos financieros para cubrir los créditos que contrajo para solventar el incumplimiento del Consejo. 10. El 15 de noviembre de 2013, la contratante desembolsó $131’100.000 como pago del contrato No. 004, por lo que la sociedad contrató los servicios del Grupo Niche y Víctor Manuel El primero se presentó el 20 de diciembre de 2013, pero no ocurrió lo mismo respecto del segundo, puesto que el Consejo no cumplió con la obligación de girar el saldo restante a más tardar al 11 de diciembre de ese año, por lo cual, el 17 de diciembre siguiente, con sus propios recursos, la sociedad realizó la transferencia 13C20G3415B2024 a través del Bank of America Merill Lynch al artista.
La operación quedó registrada el 20 de diciembre de ese año a las 3:21:17 pm, después del momento en que el artista tenía el vuelo programado, por lo cual no autorizó su traslado y el de su equipo a la ciudad de Tunja (Colombia). 11. De común acuerdo entre el Consejo, la sociedad y el artista, se fijó como nueva fecha de presentación el 1 de marzo de 2014, y se reprogramó para el 4 de abril de ese año. El 18 de marzo de 2014, la sociedad le informó al artista que no era posible programar el concierto en la fecha prevista y le solicitó agendar un nuevo día para ello, frente a lo cual este se negó. Desde ese momento hasta la presentación de la demanda, la sociedad ha reclamado al Consejo la cancelación del saldo debido, así como los intereses y costos financieros en que incurrió sin obtener una respuesta positiva de su parte.
Los fundamentos de derecho 12. Como sustento de sus pretensiones sostuvo: (i) El contrato es ley para las partes y debe cumplirse de buena fe. El Consejo inobservó las reglas negociales al no efectuar el pago del precio en los plazos Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 4 pactados en los contratos Nos. 004 y 006 de 2013.
Ante su omisión, la contratista tuvo que consignar, extemporáneamente y con recursos propios, los saldos a los artistas; no obstante, debido al cambio de horarios, esos giros no llegaron en tiempo, ocasionando que no se presentaran. Se fijaron nuevas fechas para las actuaciones, pero no se concretaron por causas imputables al Consejo.
(ii) El no pago oportuno de la obligación desconoció la función administrativa. (iii) Desconocimiento de las finalidades de la contratación estatal. Contestación de la demanda 13. El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso los siguientes medios exceptivos: 14. Inexistencia de causa, falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.
El Municipio no hizo parte del vínculo contractual. En todo caso, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones económicas, pues la demanda adolece de su debida precisión y concreción. 15. No comprender la demanda todos los litis consortes necesarios. En los estatutos del Consejo se indicó que está al servicio de la comunidad y del Comando del Departamento de Policía de Boyacá, razón por la cual debió vincularse4. 16.
Ausencia de cumplimiento del requisito de procedibilidad. El agotamiento de la audiencia de conciliación prejudicial no debió llevarse a cabo ante el Ministerio Público, porque no estaba vinculada una entidad estatal, sino ante lo centros de conciliación establecidos para los particulares5. 17. El Consejo también se opuso a las súplicas de la demanda.
Adujo que es un ente de carácter privado, sin ánimo de lucro, con autonomía e independencia administrativa, financiera y presupuestal, ajeno al Municipio, el cual no está llamado a participar en este proceso ni a responder por el supuesto incumplimiento endilgado. 18. La demandante confesó que utilizó la totalidad de los recursos recibidos para cancelar los servicios de los artistas, sin efectuar ningún aporte dinerario, circunstancia que denota que se financió exclusivamente con los recursos suministrados por el Consejo, lo que evidencia su falta de solvencia económica para desarrollar la actividad en la que tenía más de 20 años en el mercado.
La sociedad, sin contar con los recursos requeridos, no podía contratar la presentación de artistas internacionales; además, dada la aludida experiencia en esas actividades, debía conocer cuánto tiempo toman en oficializarse las transacciones bancarias 4 El Tribunal, en la audiencia inicial del 10 de mayo de 2018, también negó este medio exceptivo.
Señaló que no es necesario llamar al proceso al Comando de Policía de Boyacá, pues la decisión a proferir solo tiene incidencia en el Consejo Superior de Policía, como persona jurídica autónoma e independiente -folio 235 del cuaderno 2-. 5 En la audiencia inicial, juez de primer grado se abstuvo de declarar probada esta excepción, dado que la demandante cumplió con este requisito, en los términos del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 -folio 235 del cuaderno 2-.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 5 internacionales y, en todo caso, debió enviar una constancia de las mismas a los representantes de los artistas para acreditar el pago oportunamente. 19.
Las diferencias surgidas por la cancelación de la presentación del artista Don Omar por enfermedad debieron ser llevadas ante un Tribunal en Estados Unidos, según se pactó directamente entre la sociedad y este artista. Los perjuicios ocasionados por dicha circunstancia no pueden ser trasladados al Consejo. 20. Sobre la cancelación del artista Víctor Manuel, las conversaciones vía WhatsApp aportadas al expediente dan cuenta de que la sociedad sabía que no se iba a presentar mucho tiempo atrás de lo manifestado en la demanda.
La causa de tal determinación obedeció a que la sociedad no pagó el anticipo a este artista, por cubrir el pago total del Grupo Niche, lo cual reitera la falta de solvencia de la demandante y su propósito de obtener lucro sin realizar inversión alguna. 21. No es cierto que la sociedad, junto con los artistas y el Consejo hubieran concertado nuevas fechas para las presentaciones.
Las reprogramaciones fueron concertadas entre la demandante y los artistas. Se trató de la imposición de unas fechas al Consejo sin relación alguna con el desarrollo del Aguinaldo Boyacense. 22. Con base en lo anterior, propuso las excepciones que denominó: Inexistencia de causa, mala fe, cobro de lo no debido, y también la genérica o innominada y la de caducidad, toda vez que el plazo para la presentación de la demanda debía contabilizarse desde la suscripción de los contratos –13 de noviembre de 2013–, por lo que operó el 13 de noviembre de 20156.
Alegatos en primera instancia 23. Vencido el período probatorio7, en el término para alegar de conclusión8, el Municipio9 ratificó las razones de su defensa y señaló que no obra material 6 En el curso de la audiencia inicial, el Tribunal manifestó que no se configuró la caducidad del medio de control, toda vez que el plazo para demandar debe contabilizarse desde el día siguiente en que se cumplió o debió cumplirse la prestación pactada, por tratarse de contratos de ejecución instantánea.
De modo que los dos (2) años establecidos para demandar corrieron desde el 20 de diciembre de 2013, para el caso del contrato No. 004 de 2013, y a partir del 22 de ese mismo mes y año, respecto del contrato No. 006 de 2013, por lo que se extendieron hasta el 21 y 23 de diciembre de 2015, respectivamente. Como la demanda se presentó el 13 de noviembre de 2015, ello aconteció dentro de la oportunidad legal.
Esta decisión no fue recurrida por las partes (folio 236 del cuaderno 2). 7 En la audiencia inicial celebrada el 10 de mayo de 2018, el Tribunal incorporó como pruebas los medios documentales aportados con la demanda (fls. 18 a 121 del c. 1) y en la contestación tanto por el municipio (fls. 143 a 163 del c. 1), como por el Consejo Superior de Policía (fls. 179 a 193 del c. 1); asimismo, ofició al municipio de Tunja para que certificara el traslado de dineros al Consejo Superior de Policía para cancelar los contratos No. 004 y 006 de 2013 (fls. 254 y 255 del c. 2, 402 y 403 del c. 3), decretó el dictamen pericial contable pedido por la parte actora (visible a fls. 271 a 290 del c.2, en la audiencia de pruebas el perito expresó las razones y conclusiones de su experticia -fls. 393 y 394 del c 2- y a fls. 409 a 448 del c 3, el auxiliar de justicia aportó los soportes documentales en los cuales basó su dictamen) y el testimonio del señor Miguel Ángel Molina Sandoval, en su condición de Gerente Directivo del Aguinaldo Boyacense 2013, versión 58 (declaración rendida en la audiencia de pruebas del 29 de junio de 2018 -fls. 391 a 394 del c. 2).
En auto del 29 de agosto de 2019, de conformidad con lo previsto en el art. 213 del CPACA, el a quo ofició a las demandadas para que informaran: (i) si el Consejo Superior de Policía forma parte de la estructura de la Administración Municipal, (ii) si el Consejo Superior de Policía, para esa fecha, fue suprimido o liquidado, (iii) si la Resolución 317 del 27 de noviembre de 1970 ha sido objeto de modificación (respuesta visible a fls. 500 a 502 del c. 3).
También ofició a la Cámara de Comercio de Tunja a fin de que aportara el certificado de existencia y representación legal del Consejo Superior de Policía (respuesta obrante a fls. 495 a 498 del c. 3). 8 En la continuación de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de octubre de 2018, el Tribunal corrió traslado, por 10 días, a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto -folios 456 a 458 del cuaderno 3-. 9 Folios 483 a 487 del cuaderno 3.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 6 probatorio que demuestre las erogaciones (honorarios, producción, tiquetes aéreos, viáticos y demás gastos) en que habría incurrido la sociedad para la presentación de los artistas.
Agregó que los contratos celebrados directamente con los representantes de los artistas dan cuenta de que muchos de los gastos pedidos sólo se hacían efectivos una vez llegaran a Colombia y el dictamen pericial rendido en el proceso carece del respaldo suficiente, de objetividad, seriedad y credibilidad. 24. La parte actora10 reiteró las razones de sus pedimentos.
Sostuvo que no es cierto que la contratante cumpliera con sus compromisos económicos y que el vínculo con el Municipio sí existió, puesto que su alcalde es el presidente del Consejo. Arguyó que el dictamen pericial rendido en el proceso demuestra los perjuicios que le fueron ocasionados con el incumplimiento contractual de los demandados. 25.
El Ministerio Público guardó silencio. Los fundamentos de la sentencia impugnada 26. El Tribunal declaró la nulidad absoluta de los contratos No. 004 y 006 de 2013 por objeto ilícito, por cuanto se financiaron con recursos provenientes del Municipio sin que para ello mediara sustento contractual, lo que configuró la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado. 27.
A pesar de que en la certificación expedida por la Tesorería del Municipio se indicó que las transferencias de recursos al Consejo se efectuaron en virtud del acta única del convenio No. 117 de 2013, cuyo objeto consistió en aunar, articular y coordinar esfuerzos entre el Consejo y la entidad territorial para la realización del Aguinaldo Boyacense 2013, la sola mención de dicho acuerdo no resulta suficiente para corroborar su veracidad, dado que no obra en el proceso, por lo que se desconoce si realmente buscaba impulsar programas y actividades de interés público, acordes con los planes de sectoriales de desarrollo. 28.
Negó el reconocimiento de restituciones mutuas, en tanto las pruebas no demuestran con certeza el conocimiento de las partes respecto del objeto ilícito, además, se acreditó que ambas resultaron beneficiadas por las prestaciones otorgadas mutuamente, específicamente en función de las presentaciones de los artistas Pipe Peláez, Guayacán Orquesta y Grupo Niche. 29.
Ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría Municipal de Tunja y a la Procuraduría Regional de Boyacá para que, en la órbita de sus competencias, investigaran la conducta relativa a la indebida transferencia de recursos del Municipio al Consejo. 10 Folios 464 a 482 del cuaderno 3. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 7 II.
EL RECURSO DE APELACIÓN 30. La demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Sostuvo: 31. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de la controversia.
Sin embargo, el a quo acudió al Código Civil para sustentar su decisión, en lugar de aplicar lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, con lo cual se transgredió su derecho al debido proceso, al desconocer las formas propias de cada juicio, la igualdad en la aplicación de la ley, la defensa y tutela de la jurisdicción efectiva. 32.
Los negocios suscritos por el Consejo constituyeron verdaderos contratos estatales, en tanto provinieron de un convenio de asociación celebrado previamente por éste con el Municipio, además, se ejecutó con recursos públicos11 y bajo la tutela de la Alcaldía de Tunja. Los convenios de asociación que se celebran con entidades públicas deben sujetarse al régimen contractual que coincida con su naturaleza y el régimen propio de la función administrativa que tienen a cargo. 33.
El convenio de cooperación No. 117 de 201312 suscrito entre el Municipio y el Consejo encaja en la excepción consagrada en el artículo 355 de la Carta Política, dado que se fundamentó en el plan de desarrollo municipal 2012-2015 y persiguió el fortalecimiento del sector cultural, promoviendo la creatividad, participación, capacitación, conservación y organización de la vida artística y creativa de los habitantes de la capital boyacense; por tanto, no se configuró la causal de nulidad referida por el Tribunal, ni la consagrada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 199313. 34.
De forma subsidiaria y en caso de concluirse que los contratos en litigio sí transgredieron la normativa vigente, se deben aplicar las normas del EGCAP en el marco del cual procedería el reconocimiento de las restituciones mutuas, pues no es cierto que las partes se hubieren beneficiado mutuamente. 35. El a quo desconoció los artículo 167 del CGP y 213 del CPACA al abstenerse de esclarecer la verdad del proceso, por cuanto, pese a que en el auto del 30 de agosto de 2019 requirió el aporte de varias pruebas relativas a la naturaleza del Consejo, prescindió de solicitar la totalidad de documentos requeridos para dilucidar la controversia, como lo son, el convenio de cooperación No. 117 de 2013 y sus estudios previos, los cuales resultaban necesarios para sustentar su análisis jurídico, ante la duda por la supuesta vulneración del artículo 355 Constitucional. 36.
La controversia se limitó al incumplimiento de los contratos No. 004 y 006 de 2013 respecto de los cuales se fijó el litigio, por lo cual fue inesperado que el conflicto se desatara en función del convenio de cooperación No. 117 de 2013, que 11 Para desarrollar el Aguinaldo Boyacense el aporte de dineros públicos correspondió a más del 95% del proyecto. 12 Aportado con el recurso de alzada -folios 570 a 575 del cuaderno principal. 13 Cuando el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 8 no fue mencionado en el debate judicial. Con todo, la sociedad conoció este convenio hasta el 16 de diciembre de 2019, cuando se archivó el proceso de responsabilidad fiscal No. 045 de 2015, razón por la cual solicitó que dicho convenio y los demás documentos que lo comprenden fueran decretados como prueba de oficio14, puesto que el Tribunal fundamentó su decisión en la ausencia del mismo.
Trámite en segunda instancia 37. En auto del 13 de febrero de 202015, el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 28 de mayo de ese año16. En providencia del 21 de junio de 202117, esta Colegiatura corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. 38.
La demandante reiteró las razones de su alzada18. 39. El Municipio pidió confirmar la sentencia impugnada toda vez que: (i) el conflicto sí se podía desatar con base en las normas de derecho privado, pues la misma Ley 80 de 1993 remite al derecho común en torno a las estipulaciones contractuales, además de que no se trasgredió el derecho al debido proceso de la sociedad, pues el trámite procesal se surtió según lo previsto en el ordenamiento;
(ii) no era carga del Tribunal decretar de oficio lo documentos referidos en la apelación, en tanto debía actuar de manera imparcial; (iii) no procedían las restituciones mutuas porque, en los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, solo proceden en contratos de tracto sucesivo, además, la entidad no se benefició con su ejecución, dado que los artistas no se presentaron19. 40.
El Ministerio Público y el Consejo guardaron silencio20. 14 Mediante proveído del 15 de octubre de 2020 -folios 654 y 655 del cuaderno principal-, esta Corporación se pronunció sobre las siguientes piezas documentales aportadas con el recurso de apelación: 1. Estudios previos del 01 de noviembre de 2013. 2. Acta única convenio No. 117 de 2013. 3.
Resolución No. 1453 de 2013. 4. Acta de inicio del convenio de cooperación del 8 de noviembre de 2013. 5. Acta 004 del Consejo Superior de Policía de Boyacá reunión ordinaria de junta directiva. 6. Adición No. 01 al convenio de cooperación y sus documentos de planeación. 7. Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal 045 de 2015. 8.
Notificación por aviso del 2 de octubre de 2018. Conforme al artículo 106 de la ley 1474 de 2011, y el artículo 69 de la ley 1437 de 2011. 9. Auto de archivo proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 045 de 2015 de 18 de septiembre de 2018. 10. Auto que resuelve un grado de consulta del proceso ordinario de responsabilidad fiscal 045 de 015, del 15 de octubre de 2019 En dicho auto, se incorporaron únicamente los documentos relativos al proceso de responsabilidad fiscal 045- 2015, proferidos desde 2018, adelantado por la contratación de unos artistas para el Aguinaldo Boyacense de 2013, es decir, los relativos a los numerales 8 a 10, por versar sobre hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia y negó tener como pruebas los demás medios documentales allegados (los numerales 1 a 7), al aducir que pudieron ser aportados con la presentación del libelo introductorio.
La parte demandante presentó su inconformidad contra el anterior auto, por considerar que los documentos cuya incorporación fue negada sólo fueron conocidos por ésta hasta el 16 de diciembre de 2019 y, además, resultan relevantes para debatir la sentencia de primer grado. En auto del 26 de abril de 2021 -folios 658 y 659 del cuaderno principal-, el Despacho sustanciador no adecuó dicho escrito al trámite del recurso de súplica, puesto que el mismo fue presentado fuera del tiempo previsto en la norma para el efecto. 15 Folios 641 y 642 del cuaderno principal. 16 Folio 648 del cuaderno principal. 17 Folio 661 del cuaderno principal. 18 Índice 027 del aplicativo SAMAI. 19 Índice 028 del aplicativo SAMAI. 20 Según consta en el informe secretarial del 31 de agosto de 2021, visible en el índice 029 de SAMAI.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 9 III. CONSIDERACIONES Cuestiones previas 41. La controversia se fijó en torno a la petición de declaratoria de incumplimiento de los contratos No. 004 y 006 de 2013, en los que fungieron como partes el Consejo –contratante– y En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. –contratista–, los cuales versaron sobre la contratación de varios artistas para su presentación en el Aguinaldo Boyacense de 2013. 42.
El Consejo es una persona jurídica de derecho privado21. La Gobernación de Boyacá, bajo la normativa vigente para entonces, a través de la Resolución 317 de 197022 reconoció personería jurídica al Consejo Superior de Policía23, por cumplir con las formalidades consagradas en el artículo 44 de la Constitución Política de 188624 y los Decretos 1326 de 192225 y 1510 de 194426, ente que en los términos de sus estatutos, “es una institución cívico social, sin ánimo de lucro con personería jurídica y patrimonio propio, al servicio a la Comunidad y del Comando del Departamento de Policía Boyacá, con funciones de organismo asesor y de consulta e impulsor de campañas y actividades en pro del bienestar de los habitantes del Departamento de Boyacá”27, con la expresa mención como parte de su objeto social el de “organizar, celebrar, fomentar, comercializar, administrar o contratar por cuenta propia o por terceras personas el Aguinaldo Boyacense en la ciudad de Tunja”28, cuya dirección estaba en cabeza del presidente, cargo designado al alcalde de Tunja, y del vicepresidente, grado concedido al comandante del Departamento de Policía de Boyacá29. 21 El propio Consejo Superior de Policía, al contestar la demanda y como ya se referenció en los antecedentes de esta providencia, manifestó: “el CONSEJO SUPERIOR DE POLICIA es un ente de carácter privado, persona jurídica sin ánimo de lucro, autónoma e independiente, con capacidad jurídica para contratar” (folio 169 del cuaderno 1). 22 Folios 151 y 152 del cuaderno 1. 23 Según consta en la Resolución 317 de 1970, el señor Hugo Arias Castellanos, en su condición de presidente del Consejo, le solicitó a la Gobernación de Boyacá el reconocimiento de personería jurídica del referido ente. 24 ARTICULO 44.
Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. Las asociaciones religiosas deberán presentar a la autoridad civil, para que puedan quedar bajo la protección de las leyes, autorización expedida por la respectiva superioridad eclesiástica. 25 Artículo 1º Las solicitudes sobre reconocimiento de personería jurídica deberán dirigirse por conducto de la respectiva Gobernación, la cual, antes de enviarlas al Ministerio de Gobierno deberá emitir su concepto sobre si los fines y organización de la respectiva entidad no contienen nada contrario a la moralidad ni al orden legal, y si reúnen los demás requisitos que las leyes exigen para el reconocimiento de las personas jurídicas 26 Artículo 2º.- Las solicitudes sobre reconocimiento de personería jurídica, que por mandato del Decreto 1326 de 1922, hacia el Gobierno, deberán dirigirse por conducto de la respectiva Gobernación, la cual, antes de enviarla al Ministerio de Gobierno para su reconocimiento, deberá emitir su concepto sobre si los fines y organización de la respectiva entidad no contienen nada contrario a la moral no el orden legal, y sí reúne los demás requisitos que las leyes exigen para el reconocimiento de las personas jurídicas. 27 Cuyo patrimonio está integrado por: (i) bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso, (ii) donaciones, bonos, rifas, auxilios, (iii) aportes de entidades públicas o privadas del ámbito internacional, nacional, departamental o municipal, y (iv) dineros provenientes de actividades en las que participe, programe, administre o comercialice, Folio 153 del cuaderno 1. 28 Folio 154 del cuaderno 1. 29 ESTATUTOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA: “Artículo Dieciséis.
El Presidente del CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA DE BOYACÁ será el Alcalde Mayor de Tunja y el Vicepresidente será el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá, por derecho propio. Artículo Diecisiete. Son funciones del PRESIDENTE: (…) c) Representar judicial o extrajudicialmente al CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA DE BOYACÁ” -fls. 158 y 159 del c. 1-.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 10 43. El Municipio informó con destino a este proceso que el Consejo “no forma parte de la actual estructura de la Administración Municipal”30 y en el certificado de existencia y representación legal de esta persona jurídica consta que es una entidad sin ánimo de lucro, con el objeto social y los órganos de representación referidos31. 44.
Si bien en los estatutos del Consejo se indica que en los órganos de dirección está el alcalde de Tunja, esto no da lugar a calificarlo como una entidad pública, pues la designación de un servidor público como su presidente en nada altera la naturaleza jurídica bajo la cual fue constituido. 45. En la audiencia inicial celebrada el 4 de agosto de 2016, el a quo declaró que a esta jurisdicción no le corresponde conocer del sub lite, dada la naturaleza de las partes que suscribieron los negocios jurídicos respecto de los cuales gira el litigio – ambos sujetos de derecho privado– y en consideración a que el Municipio no actuó en ellos como contratante ni como contratista; en consecuencia, remitió el proceso a la jurisdicción ordinaria, la cual planteó el conflicto negativo de jurisdicciones que fue resuelto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de providencia del 11 de octubre de 201732, en el sentido de asignar el conocimiento del asunto a esta jurisdicción, bajo el entendido que en la ejecución de los contratos se involucraron recursos públicos provenientes de una entidad territorial33. 46.
La Sala, en respeto de las decisiones impartidas en el marco del ejercicio de las competencias constitucionales34, se sujeta al cumplimiento de esta decisión y bajo ese panorama resolverá el recurso de alzada instaurado por la parte demandante. Sin embargo, advierte que en este caso no se configuró ninguno de los supuestos que definen los asuntos de los cuales corresponde conocer a esta jurisdicción, en la medida que (i) ninguna de las partes de los contratos Nos. 004 y 006 de 2013 tiene la condición de entidad pública, (ii) el carácter público de los recursos con los que se financiaron los negocios jurídicos, en los términos de la ley, no es un elemento que defina la jurisdicción35 ni les da el carácter de estatal a los 30 Escrito del 5 de septiembre de 2019 -fl. 500 del c. 3-. 31 Fls. 496 a 498 del c.3. 32 Folios 5 a 15 del cuaderno 6. 33 En la audiencia inicial, celebrada el 4 de agosto de 2016 -folios 206 a 209 del cuaderno 2-, el Tribunal remitió el proceso a la jurisdicción ordinaria.
El 8 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Civil de Oralidad de Tunja, manifestó su falta de competencia para conocer del asunto y, por esa vía, planteó el conflicto negativo de competencias. En auto del 4 de octubre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare remitió el conflicto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por ser la competente para dirimir los conflictos que se susciten entre diferentes jurisdicciones.
En providencia del 11 de octubre de 2017 -folios 5 a 15 del cuaderno 6-, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dirimió el conflicto planteado, en el sentido de remitir su conocimiento al Tribunal Administrativo de Boyacá; como fundamento, adujo que se debe tener en cuenta que en la demanda se pide que la declaratoria de incumplimiento de los contratos por parte del municipio de Tunja y el Consejo Superior de Policía y que los contratos objeto del litigio involucran recursos públicos provenientes de la entidad, razones por las cuales “no cabe duda que el conocimiento del asunto corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que lo pretendido es la declaración de incumplimiento contractual y en consecuencia se ordene la liquidación e indemnización de los perjuicios causados”. 34 El artículo 256 de la Constitución Política consagraba la competencia a cargo del Consejo Superior de la Judicatura de “6.
Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Con el Acto Legislativo No. 2 de 2015 se derogó el aparte de dicho artículo que establecía esa competencia a cargo del referido órgano y adicionó, a través de su artículo 14, el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, en el sentido de asignar a la Corte Constitucional la labor de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
Lo anterior, sin perjuicio de las normas de transición pertinentes. 35 El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y señala de cuáles asuntos le corresponde conocer, no hace mención a ese aspecto para determinarlos. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 11 negocios jurídicos que con ellos se financien36;
(iii) no se configura un fuero de atracción, en tanto no se cumplen las condiciones para que proceda su aplicación37. 47. El Municipio no tiene legitimación en la causa por pasiva. (i) No fungió como parte dentro de los contratos enjuiciados, ni la litis se dirige a cuestionar la validez del convenio No. 117 de 2013 que suscribió con el Consejo;
(ii) la designación de la calidad del presidente del Consejo en cabeza del alcalde del Municipio, de ninguna manera ubica a esa persona jurídica como representante de la entidad territorial; por ello, las actuaciones que realizara el mencionado funcionario como presidente del Consejo se deben entender hechas en condición de tal, por tanto, no vinculan al Municipio;
(iii) en los contratos Nos. 004 y 006 de 2013 no se indicó que el Consejo estuviera actuando como mandatario o representante del municipio, sino en su propio nombre y representación. El convenio No. 117 que entre estos dos sujetos se habría celebrado no fue decretado como prueba en el proceso38, por lo cual no es posible establecer con certeza los términos en los que se habría celebrado ese negocio jurídico;
(iv) en virtud del principio de relatividad de los contratos (art. 1602, Código Civil), el negocio jurídico solo obliga a quienes intervinieron en él a través de su expresa manifestación de voluntad de vincularse a la relación contractual; por lo mismo, las pretensiones que se soportan en el artículo 1546 del Código Civil solo pueden proponerse en contra de quienes tomaron parte en el contrato, pues las obligaciones que se derivan de este tipo de fuente son personales, es decir, que solo vinculan a quien las asumió. 48.
Al constatar que el Municipio no ocupó un rol en los negocios jurídicos cuyo incumplimiento se examina, la Sala declarará su falta de legitimación. El objeto de la apelación 49. El debate, en esta instancia, se centra en establecer si están acreditados los elementos para declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos No. 004 y 006 de 2013; de no ser así, se estudiarán de fondo los pedimentos de la demanda. 50.
Empieza la Sala por precisar que dado que las partes de los contratos Nos. 004 y 006 son particulares, es claro se rigieron por el derecho común y advierte que la jurisdicción encargada de definir el debate –en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo definido por el Consejo Superior de la 36 El EGCAP concibió la determinación del contrato estatal con apoyo en un criterio orgánico.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 determina que son contratos estatales los que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2 de dicha ley, con independencia del régimen al que se sujeten. 37 En virtud de la figura del fuero de atracción esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos cuyos conflictos, en principio, no están sometidos a esta jurisdicción, pero han sido demandados de manera conjunta con una entidad pública, siempre que: (i) las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular tengan sustento en los mismos fundamentos fácticos y jurídicos;
(ii) exista una identidad en la fuente o causa de las imputaciones endilgadas y, con base en ello, (iii) se configure la probabilidad razonable de que la entidad pública pueda ser condenada. Examinados tales elementos de cara al caso concreto se concluye que no se reunieron dado que, si bien las pretensiones que se hicieron frente al municipio se basaron en los mismos supuestos fácticos que aquéllos que soportaron las pretensiones contra el Consejo, lo cierto es que ninguna imputación se le hizo de manera directa, sino que los pedimentos de la demanda se construyeron todos sobre la base de las inobservancias de unos contratos de los que esa entidad pública no fue parte, de manera que no solo no es posible identificar con claridad la causa por la que tendría que responder frente a las pretensiones de incumplimiento, sino que no se observa probabilidad razonable de la entidad territorial pudiese ser condenada. 38 Ver pie de página No. 15 de esta providencia. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 12 Judicatura– en nada altera o define el régimen jurídico aplicable al contrato, en tanto es de raigambre sustantivo y no procesal. 51.
La Sala encuentra que no era procedente declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos enjuiciados, porque no están dados los elementos previstos en la ley para el ejercicio de esa facultad y deber que debe desarrollarse bajo los estrictos lineamientos que la misma ley impone —y la jurisprudencia desarrolla— en garantía de la seguridad jurídica39. 52.
Con base en lo dispuesto en los artículos 1742 del Código Civil y 141, inciso final, de la Ley 1437 de 2011, la referida atribución judicial se activa siempre que se consoliden las premisas que dan lugar a su ejercicio excepcional, las cuales se concretan en: (i) que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario; (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones;
(iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes; (iv) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria. 53. El juicio del Tribunal partió de considerar que los contratos No. 004 y 006 de 2013 adolecen de objeto ilícito por haberse financiado con recursos provenientes del Municipio que habrían sido trasladados al Consejo sin sustento contractual, lo que habría configurado la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política.
Es decir, derivó la nulidad aludida de aspectos no contenidos en los referidos negocios jurídicos, sino de lo acontecido en otro negocio que no se invocó en el litigio como fuente de las obligaciones40, que no obraba en el plenario41, y respecto del cual, además, no se observa de manera palmaria ni están plenamente acreditados en este proceso los supuestos fácticos en los que se soportó la declaración. 54.
La argumentación de la que se sirvió el a quo para hacer uso de la facultad oficiosa consistió en que si bien la tesorería del Municipio expidió una certificación en la que indicó que las transferencias de recursos al Consejo se efectuaron con fundamento en el acta única del convenio No. 117 de 2013, cuyo objeto, según ese documento, consistió en aunar, articular y coordinar esfuerzos entre el Consejo y la entidad territorial para la realización del Aguinaldo Boyacense 2013, lo cierto era que ese negocio jurídico no obraba en el expediente, por lo cual no era posible establecer si verdaderamente se encuadraba o no en la excepción del inciso segundo del artículo 355 constitucional42. 55.
Surge como evidente que el Tribunal no concluyó la vulneración de la norma constitucional en la advertencia de un vicio percatable a simple vista o evidente sin 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 21 de mayo de 2021, expediente 57.822 y del 19 de abril de 2024, expediente 66.616, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 40 Se reitera que el incumplimiento se pretendió respecto de las obligaciones derivadas de los contratos Nos. 004 y 006 de 2013, no del negocio jurídico que habrían celebrado el Municipio y el Consejo. 41 Ver pie de pág. 14. 42 “ARTICULO 355.
Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 13 esfuerzo alguno, o que se encontrara plenamente probado en el proceso. Sus razonamientos se construyeron con base en una duda –la causa en la que se justificó el traslado de los recursos del municipio al Consejo– que no estaba llamada a ser resuelta en este juicio, porque, se itera, el convenio no se invocó como fuente del litigio planteado, por lo mismo no se allegó al proceso en las etapas procesales pertinentes, ni las partes encaminaron sus argumentos a defender o negar su validez. 56.
Lo anterior cobra relevancia de cara al ejercicio de la facultad inquisitiva de declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del contrato, comoquiera que el juez no puede sustentar esa declaración en un yerro que no está fehacientemente acreditado, y menos aún que ni siquiera toca directamente los contratos sometidos a examen judicial, y que se atribuye a otro pacto que no fue traído al proceso, circunstancia que torna claro que el vicio reseñado no es palmario frente a los acuerdos bajo examen, en tanto no corresponde a una falencia y anomalía relativa a sus elementos de validez ni se trata de un defecto que, de haber existido, se comunique automáticamente a éstos. 57.
Lo dicho impone revocar la sentencia de primera instancia. No obstante, se advierte que la imposibilidad de declarar de oficio la nulidad de los contratos Nos. 004 y 006 de 2013 debido a la ausencia de los requisitos de la ley y, a su vez, la imposibilidad de referirse a la validez del convenio No. 117 de 2013, en tanto no fue objeto de esta litis, de ninguna manera constituye una cortapisa respecto de cualquier pronunciamiento que sobre esos aspectos pudiera darse en otras instancias judiciales. 58.
Entra la Sala a pronunciarse sobre las pretensiones no decididas. 59. La sociedad pretendió que se declare que el Consejo incumplió las obligaciones de los contratos Nos. 004 y 006 de 2013, según se deriva de la causa invocada, por dos razones: (i) porque no realizó el pago del saldo del precio pactado en ambos en la fecha acordada, 11 de diciembre de 2013; y (ii) porque renegociadas las condiciones para que las presentaciones se hicieran en una fecha posterior, éste pretendió variarlas, lo que condujo a que el objeto no se cumpliera definitivamente.
Pidió que se le ordene al demandado cumplir su obligación de pago con el reconocimiento de los intereses moratorios y que se reconozcan a su favor los perjuicios que se habrían causado. 60. Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por las razones que se pasan a explicar. 61. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente43, la causa que condujo a la celebración de los contratos 004 y 006 estuvo determinada por el interés que tenía el Consejo en la organización y realización del Aguinaldo Boyacense 2013, en tanto ese aspecto se enmarcaba en su objeto social.
En concordancia, en la parte considerativa de los negocios jurídicos se hizo alusión a dicha motivación y a la propuesta que presentó la sociedad para prestar sus servicios para realizar las presentaciones artísticas en el marco de ese evento, 43 Contrato 004, folios 62 a 62, c. 1; contrato 006 19 a 21, c. 13 Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 14 específicamente, para los espectáculos de los cantantes Víctor Manuel (contrato 004) y Don Omar (contrato 006), entre otros. 62.
En línea con ello, en ambos contratos, se estipuló que la sociedad “se obliga para con el CONSEJO SUPERIOR DE POLICÍA PRESTAR SUS SERVICIOS ARTÍSTICOS MEDIANTE UNA PRESENTACION EN TUNJA” los días 20 (contrato 004) y 22 de diciembre de 2013 (contrato 006) “CON UNA DURACIÓN MÍNIMA DE NOVENTA MINUTOS CADA UNO44, en el marco del Aguinaldo Boyacense Tunja 2013”.
Consecuentemente, se obligó, entre otras cosas, a “[re]alizar la presentación oportunamente, el día señalado y con la duración mínima acordada”. 63. Según expresó la demandante, ante la imposibilidad definitiva de desarrollar el objeto pactado –en tanto las fechas acordadas en el marco del Aguinaldo Boyacense se cumplieron sin que las presentaciones de los mencionados cantantes se efectuaran por causas que no le eran imputables sino a su contratante, quien no realizó los pagos acordados–, las partes llegaron a nuevos acuerdos para la realización de esos espectáculos, ya no en el marco de ese evento cultural, sino en una fecha totalmente desligada de él. 64.
Como más adelante se verá, los elementos demostrativos que obran en el plenario no permiten establecer cuáles habrían sido las condiciones y términos que soportaron esas negociaciones posteriores al mes de diciembre de 2013 y, por ende, si efectivamente se dio un nuevo acuerdo. Para la Sala, por las razones que se expresarán, no está acreditado un nuevo contrato, que en sus elementos esenciales debió comprender tanto el servicio como la remuneración acordada, pues miradas las cosas en una línea de tiempo, se debió referir a un objeto diferente al pactado inicialmente, en tanto ya no se trataba de llevar a unos artistas a las festividades del Aguinaldo Boyacense.
Esta circunstancia impide a la sociedad exigir el cumplimiento de una hipotética obligación de pago con base en esos negocios jurídicos posteriores no acreditados, en tanto no media prueba de que efectivamente se hubiere dado una renegociación que hubiere dado lugar al nacimiento de un nuevo vínculo contractual –se itera, por falta prueba de sus elementos esenciales– y, con ello, al abandono de las obligaciones anteriores – supuestamente pendientes de cumplir–, para abrir camino al surgimiento de unas nuevas. 65.
La pretensión que se formuló en la demanda se encaminó a que se declare el incumplimiento del Consejo respecto de las obligaciones de pago a las que se comprometió a través de los contratos Nos. 004 y 006 de 2006 y a que se ordene cumplirla con el reconocimiento de los intereses moratorios que se hubieren causado, de manera que la Sala se ocupará de revisar las pruebas atinentes al cumplimiento del débito obligacional. 66.
El artículo 1546 del Código Civil habilita a la parte cumplida del contrato o a quien se ha allanado a cumplir, a reclamar de la otra la resolución del negocio jurídico o su cumplimiento y, en ambos casos, la indemnización de perjuicios; no obstante, lo cierto es que al analizar las circunstancias que impidieron el 44 En el caso del contrato 004 se refiere, entre otros artistas, a Víctor Manuel, en el del contrato 006, entre otros artistas, a Don Omar.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 15 cumplimiento del objeto de los contratos Nos. 004 y 006, se observa que no se asocian a la falta de pago en la que incurrió el Consejo; dicho de otra manera, tal incumplimiento no fue la causa determinante de dicha inejecución, por lo cual no habría justificación para compelirlo a remunerar una prestación que, finalmente, por causas no imputables a él y, como se verá, sí a la contratista, no se ejecutó. 67.
Antes de presentar las razones que conducen a soportar las anteriores conclusiones, la Sala advierte que en los términos del artículo 247 del CGP45. valorará la impresión en papel de los mensajes46 que la demandante aportó al proceso bajo las reglas generales de los documentos. Se trata de documentos cuya autoría se atribuye a los representantes legales del Consejo y de la sociedad, y también a unos terceros, los señores Vince Galis – Menéndez, que según los contratos que suscribió la demandante con los artistas Víctor Manuel y Don Omar, era su representante, y Willie Cortés que era el enlace entre la sociedad y el señor Galis – Menéndez47.
Se debe presumir la autoría de los referidos documentos, en tanto no fueron tachados de falsos ni desconocidos por el Consejo48. Respecto de las declaraciones de los terceros49, tampoco se pidió su ratificación50, por tanto, se abre paso su valoración51. 45 “ARTÍCULO 247. VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. 46 Mensajes de WhatsApp. 47 Así lo indicó la parte demandante y se puede inferir a partir del contenido de la referida impresión de los mensajes. 48 “ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”. 49 “ARTÍCULO 262. DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS.
Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”. 50 En vigencia del Código de Procedimiento Civil el régimen para la apreciación de los documentos de contenido declarativo difería de aquellos de contenido representativo y dispositivo, en la medida que, mientras que respecto de los segundos se exigía que fueran auténticos para poder ser valorados, dicha exigencia no se aplicaba a los segundos, respecto de los cuales se disponía que se podían valorar sin más requisitos, salvo que la contraparte pidiera su ratificación. Así surgía de lo dispuesto en el artículo 277, según el cual, salvo disposición en contrario, los documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o representativa, sólo podían ser estimados por el juez si era auténticos, mientras que los declarativos se podían apreciar sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la contraparte lo solicitara.
Tal diferenciación de trato la explicó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en razón de la naturaleza de los documentos declarativos, cuyo contenido se asimila al del testimonio (sentencia del 3 de septiembre de 2015, Exp. 11001-31-03-024- 2009-00429-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez). El artículo 262 del CGP señala, igualmente, que los documentos declarativos de terceros serán valorados por el juez sin necesidad de ratificación, salvo que la contraparte lo solicite, además, el artículo 272 indica que el desconocimiento de los documentos de terceros (que enerva la presunción de autenticidad) únicamente opera respecto de documentos dispositivos o representativos, lo que permite inferir razonadamente que, también en el régimen del actual estatuto procesal, la regla para la apreciación de los de naturaleza declarativa no depende de su autenticidad, sino de que la contraparte pida o no su ratificación. No obstante, hay quienes consideran que entre los artículos 244 y 266 existe una contradicción que no deja claro si en la regulación actual para la valoración de los documentos declarativos se requiere, además de la ratificación si la parte contraria lo pide, que sean o se presuman auténticos.
Al respecto se puede consultar: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “CÓDIGO GENERAL PROCESO Pruebas”, Dupre, Bogotá, 2017, pág. 455. 51 En relación con su alcance probatorio, cabe resaltar que, según lo previsto en el artículo 260 ídem, “[l]os documentos privados tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros”, esto es, en los términos del artículo 257 de esa misma normativa, “hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 16 68. En los contratos No. 004 y 006 de 2013 se pactaron las siguientes cláusulas negociales (se relacionan de manera conjunta por ser coincidentes): CONTRATOS No. 00452 y 00653 DE 2013 Partes Contratante: Consejo Superior de Policía Contratista: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S Fecha de suscripción 13 de noviembre de 2013 Objeto Cláusula primera Contrato No. 004: La prestación de los servicios artísticos en el Aguinaldo Boyacense 2013, a través de la presentación de los artistas Víctor Manuel y Grupo Niche el 20 de diciembre de ese año, en la ciudad de Tunja.
La función de cada artista se pactó con una duración de 90 minutos. Contrato No. 006: La prestación de los servicios artísticos en el Aguinaldo Boyacense 2013, a través de la presentación de los artistas Don Omar, Guayacán Orquesta y Pipe Peláez el 22 de diciembre de ese año, en la ciudad de Tunja. La función de cada artista se pactó con una duración de 90 minutos.
Valor Cláusula segunda Contrato No. 004: $431’660.000 –incluidos impuestos y demás costos a que haya lugar– Contrato No. 006: $1.022’590.640 –incluidos impuestos y demás costos a que haya lugar– Forma de pago Cláusula tercera Contrato No. 004: El 50% del valor –$215’830.000– serían pagados a la firma del contrato y el saldo – $215’830.000– sería cancelado el “ONCE (11) DE DICIEMBRE DE 2013”54.
Contrato No. 006: El 50% del valor –$511’295.320– serían pagados a la firma del contrato y el saldo – $511’295.320– sería cancelado el “ONCE (11) DE DICIEMBRE DE 2013”55. Ejecución instantánea Cláusula cuarta Corresponde al día de la presentación artística, es decir, el 20 de diciembre de 2013, para el contrato No. 004 – presentación de Víctor Manuel– y el 22 de ese mismo mes y año, para el contrato No. 006 –espectáculo de Don Omar–.
La vigencia del contrato será de un (1) día. Obligaciones Cláusula quinta Contratista: 1. Realizar la presentación oportunamente, el día señalado y con la duración mínima acordada; 2. Realizar el montaje de la escenografía requerida; 3. Ejecutar el objeto del contrato según el clausulado del mismo y la propuesta. Contratante: 1. Dar cumplimiento de los derechos y deberes consagrados en el contrato; 2.
Cancelar al contratista la suma estipulada en la forma y oportunidad pactada en la cláusula tercera –forma de pago–. 3. Ejercer la supervisión del contrato 69. En las propuestas formuladas por la sociedad y que precedieron los anteriores contratos, fechadas el 31 de octubre de 2013 y dirigidas al presidente del Consejo, se plasmó la programación artística que se desarrollaría puntualmente los días 20 y 22 de diciembre de ese año en el marco del Aguinaldo Boyacense 2013, allí se indicó, respecto de los artistas Don Omar y Víctor Manuel, que el costo de la función del primero era de $786’890.000, valor que incluía honorarios, tiquetes internacionales, viáticos, hotel, transporte y carga56, mientras que la gala del 52 Folios 62 a 65 del cuaderno 1. 53 Folios 19 a 21 del cuaderno 1. 54 Folio 63 del cuaderno 1. 55 Folio 20 del cuaderno 1. 56 Folio 27 del cuaderno 1.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 17 segundo tenía un valor de $300’560.000, cifra que comprendía los mismos conceptos57. 70. El examen de los contratos que suscribió la sociedad con el representante de los artistas que no asistieron al Aguinaldo Boyacense 2013 muestra que la falta del pago del Consejo en las fechas y condiciones convenidas en los contratos 004 y 006 no fue la causa determinante de la no realización de los eventos en las fechas inicialmente programadas –20 y 22 de diciembre de 2013–, en tanto el pago del precio estipulado por sus espectáculos no pendía de la observancia de la prestación a cargo del demandado.
Contrato Don Omar58 Contrato Víctor Manuel59 Partes En Scena Entretenimiento y Producción SAS y Vince Galis- Menendez representante de Sogi 24 Music, compañía que tiene los derechos de contratación de Don Omar -denominado el Artista-. Partes En Scena Entretenimiento y Producción SAS y Vince Galis- Menendez representante de Sogi 24 Music, compañía que tiene los derechos de contratación de Víctor Manuel -denominado el Artista-.
Fecha suscripción 9 de octubre de 2013 Fecha suscripción 9 de octubre de 2013 Objeto La presentación en vivo del Artista, el 22 de diciembre de 2013, en el Estadio de la Independencia de Tunja Objeto La presentación en vivo del Artista, el 20 de diciembre de 2013, en la Plaza de Bolívar o el Teatro de la Cámara de Comercio de Tunja Precio $180.000 dólares Estadounidenses, libres de gravámenes, tasas o impuestos - cláusula 2- Precio $48.000 dólares Estadounidenses, libres de gravámenes, tasas o impuestos -cláusula 2- Forma de pago “3.
La EMPRESA pagará un depósito inicial a la firma de este contrato en o antes del día en que se firma este contrato de USD NOVENTA MIL DOLARES (90.000) … la EMPRESA pagará el resto del balance en o antes del 1 de Diciembre del 2013 de USD NOVENTA MIL DOLARES ($90.000.00) en efectivo y en moneda Norteamericana de curso legal vía transferencia bancaria” (énfasis agregado) – cláusula 3– Forma de pago “3.
La EMPRESA pagará un depósito inicial a la firma de este contrato en o antes del día en que se firma este contrato de USD VENTE Y CUATRO (sic) MIL DOLARES (24.000) … la EMPRESA pagará el resto del balance en o antes del 1 de Diciembre del 2013 de USD VENTE Y CUATRO (sic) MIL DOLARES ($24.000.00) en efectivo y en moneda Norteamericana de curso legal vía transferencia bancaria” –cláusula 3– Incumplimiento en el pago “Si algunas de estas cantidades, no se han hecho efectivas en o antes de las fechas acordadas, LA EMPRESA no podrá reclamar al ARTISTA bajo ningún concepto el cumplimiento de este contrato ni la cantidad o cantidades que se le hayan ingresado como anticipo.
El ARTISTA no se desplazará al lugar de la presentación del espectáculo sin que haya sido confirmado por este la cancelación del cien por ciento (100%) del valor del contrato según se estipula en las cláusulas 2 y 3 de este documento” (énfasis agregado) Incumplimiento en el pago “Si algunas de estas cantidades, no se han hecho efectivas en o antes de las fechas acordadas, LA EMPRESA no podrá reclamar al ARTISTA bajo ningún concepto el cumplimiento de este contrato ni la cantidad o cantidades que se le hayan ingresado como anticipo.
El ARTISTA no se desplazará al lugar de la presentación del espectáculo sin que haya sido confirmado por este la cancelación del cien por ciento (100%) del valor del contrato según se estipula en las cláusulas 2 y 3 de este documento” (énfasis agregado) Solución de controversias Los desacuerdos derivados de la interpretación o cumplimiento del contrato, se someten Solución de controversias Los desacuerdos derivados de la interpretación o cumplimiento del contrato, se someten 57 Folio 71 y 72 del cuaderno 1. 58 Folios 29 a 34 del cuaderno 1. 59 Folios 73 a 82 del cuaderno 1.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 18 expresamente a los juzgados y tribunales de Miami, Florida U.S.A. expresamente a los juzgados y tribunales de Miami, Florida U.S.A. 71.
Como se lee, desde el 9 de octubre de 201360, es decir, mucho antes de que la sociedad siquiera hubiere presentado las propuestas de espectáculo de los artistas ante el Consejo –31 de octubre de 201361– suscribió los contratos con el representante de Don Omar y Víctor Manuel para su actuación en el Aguinaldo Boyacense 2013 y fijó las fechas para el pago del 100% del precio pactado en esos negocios jurídicos, obligaciones cuyo cumplimiento no se condicionó a la aquiescencia, beneplácito o desembolso previo de recursos por parte del Consejo, al que, valga mencionar, no se hizo alusión en el texto de esos acuerdos de voluntades. 72.
En el expediente no obra prueba que indique que la conducta de la sociedad se sustentara en negociaciones previas con el Consejo62, por lo cual debe colegirse que asumió tales compromisos sin contar con los recursos del demandado y en el marco del manejo interno de sus negocios, para lo cual debía tener el respaldo financiero suficiente que soportara las obligaciones que contrajo antes de que siquiera presentara una propuesta al demandado, lo que supone que las asumió bajo su propio riesgo, circunstancia que no varía en consideración a que, posteriormente, suscribiera los contratos 004 y 006. 73.
Lo anterior, aunado al propio contenido de los contratos Nos. 004 y 006 de 2013, evidencian que el pago al que el Consejo se comprometió no estaba destinado propiamente a remunerar las presentaciones de los mencionados artistas en el Aguinaldo Boyacense 2013 y, por tanto, tampoco estaba llamado a garantizar su actuación, sino a retribuir a la sociedad por la prestación de los servicios artísticos a los que se obligó, es decir, se trataba de un pago que se hacía al margen de la estructuración financiera y económica del negocio que la sociedad concertó con los cantantes; de manera que el hecho de que el demandado no desembolsara la totalidad de los recursos en las fechas convenidas, si bien denota una inobservancia de sus obligaciones, no se muestra como el evento directo, determinante y desencadenante de la cancelación de los conciertos en las fechas inicialmente estipuladas, por lo cual no es posible imputarle responsabilidad por este fracaso. 74.
Del mismo modo, las circunstancias descritas muestran como abiertamente injustificado que la demandante pretenda exigir al Consejo el pago de una prestación que no se cumplió debido a la inobservancia de los compromisos que ella asumió con los cantantes, sin que puedan justificarse en los incumplimientos de su contratante. 75. En los términos del artículo 1546 del Código Civil, solo el contratista cumplido puede pedir de su contraparte la resolución del contrato o su cumplimiento y, en ambos casos la indemnización de perjuicios.
Esto se traduce en que la parte que 60 Los contratos reportan fechas diferentes: 18 de septiembre, 5 y 9 de octubre, se toma la última fecha que es la que aparece al pie de las firmas de los suscriptores. 61 Las propuestas obran a folios 27 y 28 y 71 y 72 del cuaderno 1. Ambas fueron aportadas por la demandante y están fechadas el 31 de octubre de 2013.
Aunque no se tiene constancia de la fecha exacta en la que fueron radicadas ante el Consejo, lo claro es que ello no pudo haber ocurrido antes de la fecha de su expedición. 62 Los mensajes de WhatsApp no dan cuenta de ello. El más antiguo data del 19 de diciembre de 2013. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 19 plantee cualquiera de esas pretensiones tiene la carga de acreditar que ha cumplido con las obligaciones que adquirió o que se allanó a hacerlo.
En este caso, las razones antedichas y las que pasan a exponerse, impiden arribar a la conclusión de que la sociedad estuviera habilitada para formularlas, en la medida que no se trataba de la parte cumplida de contrato. 76. Es pertinente mencionar que la demandante discutió específicamente que la imposibilidad de realizar el pago oportunamente a los artistas se debió al incumplimiento del Consejo de hacer el desembolso total de los recursos al 11 de diciembre de 2013.
Sin embargo, lo que expone el expediente es que, para ese momento, la sociedad ya había incurrido en incumplimiento de las obligaciones que contrajo con los cantantes, puesto que, de conformidad con lo estipulado con ellos, el pago total debía concretarse el 1 de diciembre de 2013, es decir, 10 días antes del segundo desembolso al que se comprometió el Consejo. 77.
La sociedad aportó las constancias de pago realizadas ante el Bank of America Merrill Lynch63, dirigidas a la cuenta indicada en los contratos que celebró con los artistas, ambas fechadas el “12/20/2013”, en las que se reflejan las consignaciones de USD 90.000 y USD 24.000. Estos documentos evidencian que la demandante no cumplió con la prestación en tiempo, en tanto no se ciñó a los términos negociales, puesto que efectuó las consignaciones referidas hasta el 20 de diciembre de 2013, aunque se comprometió a hacerlo, a más tardar el 1 de diciembre de ese año. En el expediente no obra prueba de nuevos acuerdos con los artistas o sus representantes frente a los pagos debidos y no realizados a tiempo. 78.
Pese a las condiciones y las fechas en las que convino el pago a los artistas, que suponían que si su totalidad no se reflejaba en las cuentas acordadas antes de los plazos fijados, éstos no se desplazarían al lugar de las presentaciones, y aún ante el conocimiento que afirmó tener en el campo de esta clase de contrataciones, la demandante realizó las transacciones bancarias internaciones el “12/20/2013”, es decir, el mismo día de la presentación de Víctor Manuel y solo 2 días antes del evento de Don Omar, cuando, según su propio dicho, era conocedora de que esta clase de operaciones podían “…durar hasta tres días hábiles o más, dependiendo de los bancos”64. 79.
Según se deriva de las conversaciones que sostuvieron la representante de la sociedad y el señor Willie Cortés, se constata que la razón por la que Víctor Manuel no arribó a su presentación consistió en que al momento de su desplazamiento a Colombia aún no se había reportado el pago del 100% en las cuentas indicadas en el contrato, por lo cual se aplicaron las consecuencias pactadas en las cláusulas 2 y 3 previamente referenciadas65. 80.
En el caso de Don Omar está acreditado que tampoco se le había consignado el 100% del precio estipulado al 1 de diciembre de 2013 como se había convenido. La sociedad aseveró en la demanda que, pese a que a la fecha de su presentación ya se había realizado la totalidad del pago, el propio artista la canceló el mismo día 63 Visibles a folios 41 y 88, c. 1 y 463 y 464 del cuaderno 3. 64 Folio 4 del cuaderno 1. 65 Folios 44 a 46, c. 1.
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 20 en el que estaba programado el espectáculo, a través de la aplicación Twitter, por medio de la cual habría manifestado que no haría su presentación por motivos de enfermedad66; sin embargo, también afirmó que este artista no se presentó por falta de pago.
El supuesto mensaje de la red social no fue allegado al proceso. 81. Según el contrato celebrado con este cantante, en caso de enfermedad y en el evento de haberse seguido el conducto estipulado para este suceso, las partes podían reprogramar la fecha de su presentación, manteniendo las demás condiciones del contrato67. Sobre esto ninguna prueba obra en el expediente. 82.
La causa de las cancelaciones de ambos eventos en las fechas convenidas ni el incumplimiento de los pagos es atribuible al Consejo, pues como se vio, la estructuración de los acuerdos con los cantantes no se hizo en función del pago que éste se comprometió a efectuar después, sino en el marco del manejo de los negocios de la sociedad y, por tanto, bajo su propio riesgo financiero, por lo cual, en este escenario, que fue el invocado en la demanda, no hay lugar a considerar que la contratista se allanó a cumplir y como tal, se habilitó como sujeto apto para exigir el cumplimiento de pago de las obligaciones del Consejo o el reconocimiento de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de ello, cuando para la fecha en que este era debido, ya era claro que los artistas no harían sus presentaciones según los contratos suscritos con ellos. 83.
Según la estructura de los contratos Nos. 004 y 006, el pago al que se comprometió el Consejo no estaba destinado a remunerar las gestiones que pudiera haber realizado la demandante para la presentación de los artistas, al margen de que se obtuviera o no el resultado, pues la sociedad no asumió una obligación de medio, sino, específicamente y con independencia de las labores que aquella tuviera que emprender para lograrlo, lo que se convino remunerar fue una obligación de resultado consistente en la realización efectiva de los eventos en la forma y condiciones convenidas; de ahí que no pueda sostenerse que la pretensión de cumplimiento se abriera paso por el solo hecho de las gestiones que realizó con posterioridad a su incumplimiento para la realización de los eventos que finalmente no se concretaron. 84.
Por las mismas razones acabadas de expresar, las pretensiones indemnizatorias tampoco estarían llamadas a prosperar, en la medida que aun cuando no hay discusión respecto de que el Consejo no cumplió su obligación de pago, lo cierto es que para la fecha en que debía efectuarlo, la contratista no estaba en condiciones de garantizar la presentación de los artistas, según ya se ha explicado. 85.
La sociedad también fundó sus pretensiones en que, después de las fallidas presentaciones de los artistas en el Aguinaldo Boyacense 2013, se acordó entre ella, el Consejo y los cantantes nuevas fechas para las presentaciones. Sobre el 66 Hecho 16 de la demanda. 67 “la enfermedad debidamente justificada y acreditada será causa que exima al ARTISTA de la obligación de llevar a cabo el presente contrato.
En este caso señalado deberá ser notificada y justificada a la EMPRESA, la causa que imposibilite al ARTISTA de realizar las actuaciones en las fechas concertadas. En el caso de que dé la mencionada circunstancia, el ARTISTA, ofrecerá de común acuerdo con las EMPRESA, nuevas fechas para las actuaciones, en cuyo caso se mantendrán en vigor los acuerdos del presente contrato, con excepción de las fechas del mismo” (folio 34, c. 1).
Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 21 acuerdo referido, la Sala no encuentra prueba que lo acredite; por ende, no media posibilidad de resolver una responsabilidad contractual cuando no hay prueba de su existencia. 86.
Como se observó previamente, los contratos 004 y 006 terminaron sin que se hubiere dado cumplimiento al objeto pactado en su totalidad, el cual, por los términos y la forma en la que fue convenido, no podía ser cumplido después. Los supuestos acuerdos posteriores a los que habrían llegado las partes de esos mismos negocios jurídicos para la realización de las presentaciones de los cantantes Víctor Manuel y Don Omar debieron dar nacimiento a una nueva relación contractual.
Sin embargo, no se acreditó su existencia y, además, en la demanda no se formularon pretensiones tendientes a que se declarara su incumplimiento, que se ordenara su pago o que, derivado de lo anterior, se ordenara la indemnización de perjuicios –las pretensiones se asociaron solamente a los contratos 004 y 006–. 87. A partir de las conversaciones que sostuvo la representante de la sociedad con el presidente del Consejo, no es posible establecer si se concretó un nuevo acuerdo de voluntades respecto de la realización de los conciertos en una fecha específica, menos aún, de los términos y condiciones en que las partes lo hubieren negociado.
El material probatorio no revela que el presidente hubiere manifestado su aquiescencia definitiva respecto de que la nueva fecha para el evento fuera el 4 de abril de 2014, ni tampoco del valor con el que se remunerarían esas nuevas presentaciones, apenas dan cuenta de unas tratativas, pero no de su concertación. 88. Si bien, entre el 21 y el 24 de enero de 2014 se iniciaron conversaciones relacionadas con las posibles fechas para las nuevas presentaciones y, en ese marco, se habló de la posibilidad de que respecto de Don Omar fuera el 4 de abril de ese mismo año, a lo que, preliminarmente, el presidente asintió, lo cierto es que, según lo que indicó la propia representante, ello dependía de la suscripción de un documento firmado por el artista y sus representantes y, en todo caso, propuso que “Pensando en todo mejor, q la fecha sea el 8 de agosto, xq [sic] el 7 es posesión de presidente” (sic), frente a lo cual no se halla respuesta de su interlocutor. 89.
Posteriormente, a partir del 4 de febrero de 2014, la representante se comunicó con el presidente para definir la presentación de Víctor Manuel tanto en fechas como en el valor a reconocer, e indagó acerca de la posibilidad de continuar las negociaciones respecto de ambos artistas, a la vez que instó para que se pronunciara sobre las “propuestas” que había planteado.
No se encuentra respuesta del presidente frente a estas inquietudes, tal como se advierte en los siguientes mensajes (se transcribe literalmente): “6/02/14 13:11:22: Luz Miryam Tejada: Necesito q me confirmen o no sigo avanzando!! Q hago??? Esto de VM y Don Omar, también hay que confirmarlo. 6/02/14 15:06:24: Luz Miryam Tejada: Necesitamos hablar urgente de todo, no entiendo q pasa pq ustedes me piden definir cosas lo hago, les envío propuestas y ninguno contesta (…) Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 22 6/02/14 17:38:13: Luz Miryam Tejada: Urgente dígame señor Alcalde para cuando podemos comprometernos? (…) 14/02/14 14:25:17: Luz Miryam Tejada: Acabo de enviarles el correo con la confirmación de VM y sus condiciones, quedo atenta.
(…)”68. 90. En el expediente obra la impresión de un mensaje de correo electrónico69 del 14 de febrero de 2014, entre las cuentas luzmiryamt@gmail.com y corteswillie@gmail.com, sobre la confirmación de Víctor Manuel para presentarse el 4 de abril de 2014 y en el que se relacionaron los gastos que se tendrían que asumir para la reprogramación del evento, entre los que se señaló: (i) costo de las visas (USD5.900), (ii) balance caché de artista (USD20.000), (iii) los pasajes, (iv) transporte y (v) hotel cinco estrellas, sin especificar el valor de los últimos.
Según ese mismo documento, ese mensaje habría sido reenviado a “MIGUEL, fflorezesp, JSPIZON”. Se desconoce a quién pertenecen estas cuentas de correo electrónico, que no están completas. El mensaje no hace alusión a un otrosí de contrato con el Consejo. 91. Las siguientes comunicaciones son todas emitidas por la representante de la sociedad y datan del 20 de febrero hasta el 25 de ese mismo mes, solicitando reunirse con el presidente del Consejo, de quien se registra una respuesta hasta esa última fecha en la que únicamente aceptó reunirse con ella.
No se tiene noticia de si esta reunión ocurrió. 92. En mensaje del 1 de marzo de 2014 la representante de la sociedad le reiteró al presidente del Consejo que le había remitido un correo electrónico con las condiciones de Víctor Manuel para reprogramar su presentación y le advirtió que al artista se le debían consignar USD20.000 antes del 4 de marzo, pues de lo contrario no se presentaría, a lo cual él le manifestó que estaba a la espera del otrosí al contrato.
En el expediente no hay prueba de este otrosí (se transcribe literalmente): “1/03/14 8:42:24: Luz Miryam Tejada: Señor alcalde buenos días, solo quiero recordarle que si el dinero para VM, no está completo el día martes 4 de marzo, él no viene y no me reclamen nada, es incumplimiento de ustedes nuevamente y se pierde la fecha. (faltan 15 millones) 1/03/14 9:02:15: Fernando Florez: Me hablaron de 40 millones.
Estoy esperando el otro si al contrato. 1/03/14 9:21:13: Luz Miryam Tejada: Disculpe señor alcalde pero yo le envíe un correo con las condiciones de VM, el habla de 20 mil dólares honorarios que al cambio de hoy den más de 40 millones y 5.900 más q si nosotros los ponemos pero necesitamos de lo q ustedes nos deben no tenemos a nadie más que recurrir en préstamos…”70. 93.
Después se registra una comunicación del 17 de marzo de 2014 en horas de la mañana, en la que la representante de la sociedad solicita al presidente que se 68 Folio 42, c. 1. 69 Se valora como un documento, en los términos del artículo 247 del G.G.P. 70 Reverso folio 42, c. 1. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 23 hagan uno abonos para poder cumplir obligaciones, sin especificar cuáles.
Ese mismo día, la representante envió otro mensaje solicitando que informe “si ya tomaron una decisión” para que se la hiciera conocer por escrito y así poder consultarla con los artistas. 94. Obran dos escritos del 18 de marzo de 201471, remitidos por el presidente del Consejo a la representante legal de la sociedad, donde le manifestó la imposibilidad de celebrar los conciertos de Don Omar y Víctor Manuel en la fecha propuesta en el mes de abril (se transcribe in extenso dada su pertinencia con este asunto): “En mi calidad de representante Legal del CONSEJO SUPERIOR DE POLICIA TUNJA, en concordancia con el contrato de prestación de servicios artísticos suscrito con ustedes el pasado 13 de noviembre de 2013, para la presentación del artista Don Omar [y Víctor Manuel, según el escrito obrante a fl. 67 del cdno 1], dentro del marco del Aguinaldo Boyacense Versión 2013, presentación esta que no se dio por los motivos ya conocidos y que habíamos estimado realizar en el mes de abril de 2014, respetuosamente le informo que por ahora no es posible precisar la fecha para la presentación del artista, teniendo en cuenta que no ha sido posible concertar el préstamo del escenario, además de las siguientes razones: ● Durante el próximo mes de abril de 2014 están programados en el país una serie de eventos artísticos y culturales que podrían comprometer éxito del concierto. ● Para el Consejo Superior de Policía de Tunja es prioridad garantizar el éxito del evento tanto a nivel cultural como financiero, y desde luego para la imagen del artista, por lo cual después de un análisis concienzudo se llego (sic) a la conclusión que es mejor reprogramar esta fecha, razón por la cual nos atrevemos a realizar esta petición”72 (resaltado del texto original). 95.
Leídas en conjunto las comunicaciones cruzadas entre las partes y el oficio acabado de transcribir, se concluye que las partes avanzaron en tratos preliminares para llegar a un acuerdo con el fin de establecer una fecha para la realización de los conciertos, de manera tentativa, en abril de 2014; sin embargo, al final el Consejo manifestó la inconveniencia de esa propuesta por las razones advertidas en ese documento.
No obran otras pruebas en el plenario que conduzcan a la Sala a una conclusión diferente. 96. Ante la falta de demostración de la existencia de un acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales del nuevo contrato que se pretendía formalizar, no es posible asumir el estudio de un incumplimiento con fundamento únicamente en una propuesta para que se estimara una fecha diferente de unas presentaciones que fueron contratadas originalmente para que se hicieran en curso de las festividades del Aguinaldo Boyacense. 97.
Como corolario de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró de oficio la nulidad absoluta de los contratos 004 y 006 de 2013 y negará las pretensiones. 71 72 Folio 23 del cuaderno 1. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 24 98.
Se mantiene la condena en costas –según lo que se expresa en el siguiente acápite–, y se revocará la orden de compulsar copias para que las autoridades respectivas realicen las investigaciones que estimen pertinentes. Costas 99. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante, ya que se revocará la decisión del Tribunal en cuanto declaró de oficio la nulidad absoluta de los contratos 004 y 006, pero se mantendrá como la parte vencida en el proceso, pues sus pretensiones no prosperan. 100.
Se advierte que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 101.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 102. La fijación de las agencias en derecho se hará en los términos del Acuerdo 1887 de 200373. De conformidad con el artículo tercero de este acuerdo74, la Sala tomará en consideración, como una circunstancia relevante para que la fijación de las agencias sea equitativa y razonable, que, aun cuando la demandante resultó finalmente vencida en el proceso, lo cierto es que su recurso de apelación prosperó, al menos parcialmente en lo tocante a la nulidad que en primera instancia se declaró de oficio respecto de los contratos 004 y 006. 103.
El municipio y el Consejo Superior de Policía tuvieron una participación activa en sede de primer grado, en tanto ambos contaron con apoderado judicial y contestaron la demanda, por lo cual se fijan a favor de cada uno de ellos y a cargo de la demandante el valor de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($6’940.820), correspondiente al 0.5% de las pretensiones de la demanda75. 104.
El municipio tuvo una participación activa en sede de segundo grado, por lo cual se fijan a su favor y a cargo de la demandante las agencias en derecho en la 73 ACUERDO PSAA16-10554 de 2016: “ARTÍCULO 7º. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha.
Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 74 “ARTICULO TERCERO.- Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”. 75 La sumatoria de la totalidad de pretensiones formuladas, según su estimación de la cuantía, arroja la suma de $1.388’164.000. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 25 suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($6’940.820) correspondiente al 0.5% de las pretensiones de la demanda76.
En consideración a que el Consejo contó con apoderado, pero no intervino en el curso de la segunda instancia, por este mismo concepto se fija a su favor y a cargo de la demandante la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($2.776’328), correspondiente al 0.2% de las pretensiones de la demanda.
Estas sumas no transgreden los topes establecidos en el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo 1887 de 2003 para procesos declarativos de segunda instancia77. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 11 de diciembre de 2019.
SEGUNDO- DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Tunja. TERCERO- NEGAR las pretensiones de la demanda. CUARTO- CONDENAR en costas de la primera y la segunda instancia a la sociedad En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. La liquidación se hará de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre las expensas y agencias en derecho.
QUINTO- FIJAR las agencias en derecho de la primera instancia a cargo de En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. y favor del municipio de Tunja en la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($6’940.820). SEXTO- FIJAR las agencias en derecho de la primera instancia a cargo de En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. y favor del Consejo Superior de Policía en la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($6’940.820). 76 La sumatoria de la totalidad de pretensiones formuladas, según su estimación de la cuantía, arroja la suma de $1.388’164.000. 77 “ARTÍCULO 5º.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto”. Expediente 15001233300020150079701 (65.934) Demandante: En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. Demandado: Municipio de Tunja y Consejo Superior de Policía Acción: Controversias contractuales 26 SÉPTIMO: FIJAR las agencias en derecho de la segunda instancia a cargo de En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. y favor del municipio de Tunja en la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($6’940.820).
OCTAVO- FIJAR las agencias en derecho de la segunda instancia a cargo de En Scena Entretenimiento y Producción S.A.S. y favor del Consejo Superior de Policía en la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($2.776’328). NOVENO- Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLOREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.