Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) Radicación: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Demandado: Banco de la República Vinculado: Carlos Esteban José Posada Posada Temas: Pensión compartida SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, Colpensiones, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 37144 del 25 de noviembre de 2010, expedida por el entonces ISS,2 que reconoció al señor 1 Folios 8 a 25. 2 Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Carlos Esteban José Posada Posada una pensión de vejez de carácter compartido.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Colpensiones solicitó: i) reliquidar la mencionada pensión con observancia de lo dispuesto en la Resolución DRH-006 del 9 de junio de 2009, proferida por el Banco de la República, de manera que se respete la proporción allí dispuesta a cargo del ISS (hoy Colpensiones) para concurrir en el pago de la prestación, la cual debe surtir efectos a partir del 1 de enero de 2011; ii) condenar al Banco de la República a devolver lo pagado con ocasión de la expedición del acto acusado en «los porcentajes que fueron girados en cuantía superior a la que en derecho correspondía», con los intereses e indexación a que haya lugar; y iii) conminar al Banco de la República a reintegrar el retroactivo reconocido en el acto enjuiciado y que ascendió a la suma de $131.953.14, junto con la indexación e intereses correspondientes. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló: i) El 9 de junio de 2009, por Resolución DRH-006, el Banco de la República, en su calidad de empleador, le reconoció al señor Carlos Estaban José Posada Posada una pensión de jubilación de carácter compartido, en cuantía de $8.694.261, efectiva a partir del 30 de junio de 2009.
El pago de la prestación fue distribuido entre las entidades en las cuales laboró el mencionado ciudadano y en proporción al tiempo de servicio, así: Entidad Períodos Laborados Tiempo de Servicio Proporción Universidad de Antioquia • 15/07/1972 a 01/06/1980 • 24/06/1980 a 10/09/1981 • 16/02/1982 a 24/02/1991 17 años, 0 meses y 28 días (6.148 días) 51.0843% ($ 4.441.406) Departamento 1 año, 5 meses y 4.3623% 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Nacional de Planeación 16/10/1992 a 07/08/1994 15 días (525 días)3 ($379.268) Banco de la República 08/08/1994 a 29/06/2009 14 años, 10 meses y 22 días (5.362 días) 44.5534% ($3.873.582) ii) La Resolución DRH-006 del 9 de junio de 2009 indicó que el período comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994 sería reconocido por el ISS (hoy Colpensiones) al momento de otorgar la pensión de vejez, «la cual, a su vez será compartida en dicha proporción». iii) El 25 de noviembre de 2010, por Resolución 37144, el ISS le reconoció al señor Carlos Esteban José Posada Posada la pensión de vejez, en una cuantía de $6.927.547, efectiva a partir del 1 de julio de 2009, con fundamento en la existencia de 858 semanas de cotización, un IBL de $10.496.284 y una tasa de reemplazo del 66% de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990.
Igualmente, se dispuso el pago de un retroactivo por valor de $131.953.145 a favor de su empleador, el Banco de la República. iv) No era procedente reconocer el referido retroactivo, porque el señor Posada Posada siguió efectuando cotizaciones con destino a Colpensiones en los meses de enero a junio y agosto a diciembre de 2010, en virtud de su vinculación con la Universidad de los Andes. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 758 de 1990 y el Decreto 813 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad demandante expuso: i) El Decreto 758 de 1990 dispone que el giro del retroactivo a favor del empleador 3 El período del 16 de octubre de 1992 al 7 de agosto de 1994 equivale a 660 días (1 año, 9 meses y 19 días); sin embargo, Colpensiones en la demanda expuso que correspondía a 525 días. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones procederá cuando exista una pensión compartida entre este y la administradora del régimen de prima media con prestación definida o cuando el empleador es el que reconoce las mesadas en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados. ii) La pensión compartida debe surtir efectos desde el momento en que el afiliado cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el referido decreto para acceder a la pensión de vejez; sin embargo, en caso de que el ciudadano hubiera seguido efectuando aportes al sistema, la pensión compartida y el retroactivo a favor del empleador solamente se causarán a partir de la última cotización, conforme lo dispone la Circular Interna 1 de 2012, suscrita por Colpensiones. iii) El señor Carlos Esteban José Posada Posada realizó cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 2010, en razón a su vinculación con la Universidad de los Andes; por lo tanto, la pensión compartida debió surtir efectos con corte a nómina de diciembre de 2010 y no desde el 1 de julio de 2009, de modo que tampoco se causó retroactivo a favor del empleador. iv) De acuerdo con la Resolución DRH-006 de 2009, la cuota parte del ISS en la pensión compartida debe limitarse al período comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994, es decir, que la prestación no puede establecerse en una proporción del 100% como lo hizo la Resolución 37144 de 2010. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El Banco de la República, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en estos términos: 4 i) La entidad bancaria reconoció la pensión de jubilación del señor Carlos Esteban José Posada Posada porque contaba con más de 60 años de edad, era 4 Folios 45 a 49. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y laboró durante más de 20 años en diferentes entidades públicas. ii) Colpensiones liquidó correctamente la pensión compartida y no es válido afirmar que el único tiempo que debe cubrir es el lapso del 1 de abril al 7 de agosto de 1994; por el contrario, al tratarse de una pensión compartida, procede la subrogación integral de la carga prestacional y el empleador solamente se responsabiliza de sufragar el mayor valor que llegue a causarse como diferencia en el monto de la mesada pensional. iii) El Banco del República tenía derecho a recibir el retroactivo girado por Colpensiones, pues la prestación debía hacerse efectiva desde el momento en que el trabajador se retiró del servicio oficial, en tanto las cotizaciones posteriores fueron voluntarias y no impedían el disfrute de la mesada pensional, máxime cuando el ciudadano no tenía la intención de seguir vinculado al sistema.
Este criterio ha sido expresado en varias oportunidades por la Corte Suprema de Justicia.5 iv) El señor Posada Posada renunció al cargo que desempeñaba en el referido banco, debido al reconocimiento de la pensión, por ende, su interés fue empezar a devengar la mesada pensional. A su vez, la condición de profesor de la Universidad de los Andes no estuvo llamada a incrementar la densidad de semanas cotizadas ni generar divergencias respecto al pago del retroactivo ahora cuestionado.
Inclusive, su calidad de pensionado le permitía abstenerse de efectuar cotizaciones por la actividad docente. v) Se proponen las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación, falta de título y causa, cobro de lo no debido, compartibilidad de pensiones extralegales, prescripción, buena fe y genérica. 5 La entidad sustentó su argumentación en las siguientes sentencias: i) del 1 de septiembre de 2009, radicado 34514; ii) del 22 de febrero de 2011, radicado 39391; iii) del 6 de julio de 2011, radicado 38558; iv) del 15 de mayo de 2012, radicado 37798; y v) del 6 de abril de 2016, SL5603-2016, radicado 47236. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1.2.2.
El señor Carlos Esteban José Posada Posada, vinculado como litisconsorte necesario, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen, a continuación:6 i) Colpensiones debía reconocer la pensión compartida desde el momento en que el ciudadano cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez y se verificó el retiro del servicio. ii) Las cotizaciones efectuadas en virtud de la vinculación con la Universidad de los Andes no tenían la vocación de incidir en el disfrute o en la compartibilidad de la pensión. Además, se hicieron erróneamente, ya que la condición de pensionado del señor Posada Posada lo eximía de realizar aportes al sistema de seguridad social, según lo prevé el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. iii) El demandado percibió sus mesadas pensionales de buena fe y nunca tuvo la intención de defraudar al ISS o al Banco de la República. iv) El referido banco peticionó ante el ISS la compartibilidad pensional mucho antes de que el accionado iniciara su vinculación con la Universidad de los Andes; sin embargo, el fondo de pensiones tardó en responder la solicitud.
Por lo tanto, las consecuencias de la mora en el reconocimiento de la prestación no pueden trasladarse al pensionado ni al empleador. v) Se proponen las excepciones de buena fe, prescripción, compartibilidad de la pensión legal, cobro de lo no debido e imposibilidad de alegar la propia culpa. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 1 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, 6 Folios 127 a 142. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones con fundamento en los siguientes argumentos:7 i) Cuando el Banco de la República reconoció la pensión de jubilación compartida, mediante la Resolución DRH-006 del 9 de junio de 2009, el accionado no se encontraba vinculado a la Universidad de los Andes, pues solo en el mes de enero de 2010 inició su actividad como profesor. ii) Colpensiones, en contravía del principio de buena fe, pretende obtener el reintegro del retroactivo girado al mencionado banco, pese a que el fondo de pensiones demoró la aplicación de la compartibilidad pensional, lo cual permitió que el afiliado realizara nuevas cotizaciones que pudieron evitarse si la administración hubiera actuado oportunamente. iii) La condición de pensionado del señor Posada Posada le permitía abstenerse de hacer aportes por su labor en la referida universidad. iv) Colpensiones debe subrogar al Banco de la República en el pago de la pensión, porque este cotizó por su trabajador durante más de 500 semanas, como lo exige el Decreto 758 de 1990 para que opere la figura de la compartibilidad.
En consecuencia, no es cierto que la parte actora únicamente debe responder por el periodo comprendido del 1 de abril al 7 de agosto de 1994. 1.4. El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:8 i) El Banco de la República no tenía derecho al retroactivo reconocido en la Resolución 37144 de 2010, porque el señor Carlos Esteban José Posada Posada, para la fecha de su inclusión en la nómina pensional, se encontraba cotizando y activo en el sistema general de pensiones con otro empleador. 7 Folios 224 a 233. 8 Folios 256 a 258. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ii) La prestación debió reconocerse a partir del mes de diciembre de 2010 y no desde el 1 de julio de 2009, como se dispuso en el acto demandado. iii) El pago del retroactivo desconoció los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992.
Además, generó un detrimento al erario y al sistema general de pensiones, pese a que el aludido banco conocía la normativa aplicable, de manera que no puede ampararse en el principio de buena fe. iv) Colpensiones solamente debe pagar la cuota parte por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994. 1.5. Intervenciones en segunda instancia Colpensiones, el Banco de la República y el señor Carlos Esteban José Posada Posada se abstuvieron de intervenir ante esta corporación. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, el problema jurídico se contrae a establecer lo siguiente: i) si el Banco de la República debe regresar el retroactivo reconocido en la Resolución 37144 del 25 de noviembre de 2010, en razón a que la prestación debía surtir efectos a partir del mes de diciembre de 2010 y no desde el 1 de julio de 2009; y ii) si Colpensiones solamente está a cargo de la cuota parte del periodo comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994. 2.2.
Marco Normativo y Jurisprudencial 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.2.1. Compartibilidad pensional La Ley 90 de 1976, «por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos enfermedades no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y muerte.
Frente al seguro de vejez, preceptuó: Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. [Resalta la Sala].
Luego, se expidió el Decreto 433 de 1977, «por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», que estableció lo siguiente: Artículo 2. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: […] b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, dispuso que los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que «otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez» y que en este momento el Instituto procedería a cubrir dicha pensión, «de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».
Con la expedición del Decreto 758 de 1990 se hizo referencia a la compartibilidad pensional, en los siguientes términos: Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(resaltado fuera de texto) Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En torno a la figura de la compartibilidad pensional en el sector público, el Consejo de Estado ha explicado lo siguiente:9 Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía ésta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la 9 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 2004, radicado 1576, actor: Ministro de Transporte. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas10.
En este orden de ideas, la compartibilidad de las pensiones puede darse entre el empleador y el ISS para aquellas prestaciones reconocidas de carácter legal o como consecuencia de lo dispuesto en un pacto o convención colectiva, laudo arbitral o voluntariamente. Sin embargo, el legislador advirtió que el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al Instituto, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho.
De forma que el reconocimiento que a la postre haría el ISS liberaría al empleador de pagar la prestación, salvo que el valor que otorgara el Instituto fuera inferior al que el empleador reconoció, caso en el cual, el mayor valor estaría a cargo de este último.11 Al respecto, esta Sala, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021, reiteró:12 Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la 10 Ver acuerdo 029 de 1985 de la junta directiva del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por decreto 2879 de 1985. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2023, radicado 25000-23-42-000- 2015-02739-01 (0054-2019). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33- 000-2017-02855-01 (6384-19). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. [Resalta la Sala]. En esta línea argumentativa, la figura de la compartibilidad pensional permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de una pensión, «compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal»13 y, a partir de ese momento, la referida entidad asumirá el pago de la prestación y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.14 A su vez, la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señaló:15 [E]sta figura tiene como finalidad la subrogación total o parcial de la pensión que estaba a cargo del empleador, para cuando el trabajador reúna los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, ésta pueda ser asumida por la entidad de seguridad social sin desmejorar, es decir, (i) beneficia al empleador en la medida en que, puede subrogarse total o parcialmente de la obligación pensional a su cargo, y (ii) constituye una garantía frente al pensionado al no alterarse el valor de la prestación, es decir, si la pensión primigenia presenta diferencia con la reconocida por el ente de seguridad social, por ser esta inferior al valor otorgado, aquel no logra liberarse en forma total y, en consecuencia, debe asumir el mayor valor resultante; y (iii) a recibir la misma cantidad de mesadas inicialmente reconocidas.
En cuanto a la compartibilidad de las pensiones reconocidas por el Banco de la República, el Consejo de Estado ha manifestado:16 45. La Sala procede a exponer el contenido de las disposiciones que se dicen desacatadas: a) Del Código Sustantivo del Trabajo. «ARTÍCULO
19. NORMAS DE APLICACIÓN SUPLETORIA. […] 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 00318 01(0113-18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001 23 33 000 2013 00357 01 (1869-15), M.P. William Hernández Gómez. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2067-2023 del 26 de julio de 2023, radicación 87898. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2022, radicado 25000-23-41-000-2022-00501- 01.
En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias: i) del 23 de marzo de 2021, radicado 11001-03-15- 000-2022-01185-00; ii) del 9 de junio de 2022, radicado 68001-23-33-000-2022-00063-01; iii) del 23 de junio de 2022, radicado 25000-23-41-000-2022-00251-01; y iv) del 22 de septiembre de 2022, radicado 25000-23-41-000-2022-00503- 01. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ARTÍCULO
56. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN GENERAL. […] b) Del Código de Procedimiento Laboral. «ARTÍCULO
78. ACTA DE CONCILIACIÓN17. […]». c) De la Ley 1753 de 2015. «Artículo 78. Supresión de cuotas partes pensionales. […] d) Del Decreto 1337 de 2016. «Artículo 1º. Objetivo. […]. Artículo 2º. Campo de aplicación […] Artículo 4º. Pago de las obligaciones pensionales y procesos administrativos. […] 46. Los referidos preceptos del Código Sustantivo del Trabajo y del Código de Procedimiento Laboral establecen de forma general las normas a las que se puede acudir en temas laborales de manera supletoria en caso de que no exista norma exactamente aplicable, a las obligaciones generales entre empleadores y trabajadores y lo concerniente a las generalidades del acta de conciliación judicial en las controversias laborales. 47.
Sin embargo, en el caso particular, de estas disposiciones legales no se advierte que derive una obligación clara, expresa y exigible en cabeza de las accionadas respecto de las pretensiones de la parte actora referidas a que el Banco de la República continúe sufragando la totalidad de su pensión de jubilación, que el desembolso se efectúe el primer día hábil de cada mes, que la Administradora de Pensiones quede eximida de pagar su pensión de vejez, y como consecuencia que se ordene a las demandadas que soliciten la terminación de los procesos existentes entre estas dos y que cursan en juzgados laborales de Bogotá, en los que la entidad Bancaria demanda a Colpensiones por el cobro de cuotas partes, razón por la cual deberá confirmarse la decisión del Tribunal A quo de denegar la solicitud de que se declare el incumplimiento de las mismas. […] 52.
Debe aclararse que este pago compartido de la prestación del accionante no resulta asimilable al concepto de cuotas partes pensionales, pues es claro que el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Gustavo Hernando Ramírez Alfonso, no tuvo concurrencia de empleadores porque él prestó sus servicios únicamente al Banco de la República. 53.
Lo que ocurre en este caso es que el Banco debe acudir al pago del mayor valor de la mesada a favor del demandante, pues el monto reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones resulta inferior al reconocido por pensión de jubilación, lo que conlleva a que la accionada deba pagar mensualmente dicha diferencia. 17 Incorporado en el artículo 54 del Decreto 1818 de 1998, 'Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos,' publicado en el Diario oficial No 43.380 del 7 de septiembre de 1998. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 54.
Lo anterior, en consonancia con lo advertido por el Tribunal en la sentencia objetada, encuentra sustento normativo en lo regulado por el Acuerdo del ISS número 029 de 198518 (artículos 519 y 620), aprobado por el Decreto 2879 de 198521 y modificado por el Acuerdo 049 de 199022 (artículos 1623 1724 y 1825), aprobado por el Decreto 758 de 199026, razón por la cual no le asiste razón al demandante en su impugnación cuando reitera que no existe norma que regule exactamente el pago de la pensión patronal compartida con Colpensiones que pueda aplicarse al caso particular.
De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, en armonía con la normativa allí citada, la figura de la compartibilidad pensional también aplica a las pensiones reconocidas por el Banco de la República. 2.2.2. Efectos fiscales de las pensiones reconocidas conforme a la Ley 33 de 1985 El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró los requisitos que determinan cuándo se consolida el derecho a la pensión de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Como se observa, la fecha de causación de una pensión al amparo de la Ley 33 de 1985, será aquella en la que el empleado acredite haber cumplido con las dos exigencias de la norma en cita, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicio. 18 “por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. 19 “Artículo 5° […]”. 20 “Artículo 6° […]”. 21 “por el cual se aprueba el acuerdo número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”. 22 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. 23 “Artículo 16.
Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. […].” 24 “Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. […]”. 25 “Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales.[…]”. 26 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En todo caso, lo anterior no significa que desde ese preciso momento deba ser pagada la prestación, pues en el caso de los servidores públicos la fecha de efectividad depende de otro factor como lo es el retiro definitivo del servicio.
De esta manera se evita el abono concomitante de dos asignaciones del tesoro público por prohibición expresa del artículo 128 constitucional. La mencionada regla fue implementada por el artículo 1 del Decreto 625 de 1988,27 norma que actualmente se encuentra compilada en el Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sector Sistema de Seguridad Social en Pensiones, cuyo artículo 2.2.8.3.1. prevé lo siguiente: Artículo 2.2.8.3.1.
Efectividad del pago de la pensión para servidores públicos. La pensión de jubilación una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial. Para tal fin la entidad de previsión social comunicará al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el jefe de personal de la entidad donde venía laborando. […] Entonces, una pensión de jubilación reconocida a un servidor público al tenor de la Ley 33 de 1985, en virtud de su vinculación con el Estado, se rige por las reglas de efectividad previstas en el Decreto 625 de 1988, compilado en el Decreto 1833 de 2016, por ende, el disfrute de la prestación solo está condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio oficial.28 2.2.3.
Causación y disfrute de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 El artículo 12 del Decreto 758 de 199029 estableció para los afiliados del Instituto de Seguros Sociales - ISS los siguientes requisitos para acceder a la pensión de vejez: 27 Por el cual se modifica el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969. 28 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) del 3 de agosto de 2023, radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01 (5167-2019); y ii) del 24 agosto de 2023, radicado 76001 23 33 000 2015 00111 01 (1003-2022). 29 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Con respecto a la causación y disfrute de la prestación, el artículo 13 ibidem estipula que «se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo».
En cuanto a la forma de pago de la pensión de vejez, el artículo 35 ibidem dispone: Artículo 35. Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.
Sobre la interpretación de este articulado y el momento a partir del cuál debe ser efectiva la pensión de vejez, el Consejo de Estado expresó:30 Este es el sentido que tienen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que diferencian entre causación y disfrute de la pensión de vejez, al señalar que ésta se reconoce – causación – cuando se reúnen los requisitos mínimos, pero para el disfrute de la misma – pago de mesadas –, es necesaria la desafiliación al régimen, o el retiro del servicio, según el caso, como lo indica el artículo 35 ídem.
En este orden de ideas, la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 11001-03-25-000-2009-00090-00 (1211-09). Actor: Norman Cañaveral Ospina. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otro. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cotizaciones exigidos normativamente”31, mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”32, situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas. […] iii) De la desafiliación al sistema general de pensiones y del retiro del servicio. […] el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.
Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. […] Visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral, es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones.
Ahora, bien puede acontecer que la desafiliación al sistema general de pensiones concurra con la desvinculación laboral, como sucede en el caso del trabajador que en forma concomitante con la adquisición del estatus pensional, se retira del servicio, desafiliándose del sistema de pensiones; pero el afiliado, tiene otra opción, y es que habilitado por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, puede cesar en el pago de las cotizaciones a pensión, bajo la condición que haya cumplido los requisitos para pensionarse.
Así, aunque la cotización a pensiones para el afiliado con vínculo de dependencia laboral, es consecuencia de la relación laboral o de la actividad remunerada, como lo ordena el inciso primero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (mod. art. Ley 797 de 2003), el segundo inciso del artículo en comento contempla una excepción, al señalar que dicha obligación de cotización cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, se pensione por invalidez o anticipadamente.
En todo caso si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe retirarse del servicio. En suma, la desafiliación al sistema general de pensiones no es equivalente a la desvinculación laboral, como lo entiende el actor, pues -se insiste- la vinculación laboral puede continuar sin que la persona siga afiliada al sistema, en virtud de la posibilidad que tiene de desafiliarse y dejar de cotizar cuando reúne los requisitos para pensionarse. [Resalta la Sala] 31 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación 13425, citada en las sentencias de 20 de junio de 2012, M.P. Camilo Tarquino Gallego, radicación No. 41754, y de 19 de julio de 2011, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicación No. 38375. 32 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, radicación No. 39206. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones A partir de las citadas consideraciones, esta corporación concluyó que el afiliado no está obligado a renunciar o desvincularse laboralmente para adquirir el derecho a pensionarse, sino que la desafiliación al régimen o el retiro del servicio son requisitos para poder percibir las mesadas pensionales retroactivas. 2.3.
Hechos probados - El 9 de junio de 2009, por Resolución DRH-006, el Banco de la República le reconoció al señor Posada Posada la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que estaba amparado por el régimen de transición pensional y acreditaba los requisitos de edad y tiempo laborado previstos en la Ley 33 de 1985, con efectos a partir del 30 de junio de 2009.33 Asimismo, se dispuso que para el pago de la pensión concurrirían las entidades en las que el ciudadano prestó sus servicios en las siguientes proporciones:34 Valor Pensión Banco de la República 44.5534% Depto.
Nacional de Planeación 4.3623% U. de Antioquia 51.0843% 8.694.261 3.873.587 379.268 4.441.406 Además, se aclaró que la prestación tendría naturaleza compartida y «es incompatible con la que pudiera reconocer el ISS, teniendo en cuenta que el Banco de la República ha cotizado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En consecuencia, en caso de que sea reconocida una pensión por el Seguro Social, las entidades concurrentes en el pago de la presente pensión de jubilación quedarán obligadas a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión que venían reconociendo y la reconocida por el ISS.
El señor POSADA POSADA no podrá afiliarse con posterioridad a una Administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por disposición expresa del Decreto 3995 de 2008». 33 El ciudadano adquirió el estatus pensional el 20 de marzo de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad exigidos por el régimen pensional aplicado, pero se retiró del servicio el 29 de junio de 2009. 34 Folios 104 a 106. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - El 25 de noviembre de 2010, por Resolución 037144, el ISS le reconoció al señor Carlos Esteban José Posada Posada la pensión de vejez de carácter compartida, «en cuantía de $6.927.547, efectiva a partir del 01 de julio de 2009, prestación para la cual se toman en cuenta 858 semanas y un IBL de $10.496.284.oo M/CTE al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 66% de conformidad a lo establecido en el Decreto 758 de 1990».
Asimismo, por concepto de retroactivo, se reconoció al Banco de la República la suma de $131.953.145.35 - El 1 de febrero de 2011, Colpensiones retiró de nómina la Resolución 037144 de 2010.36 - El 13 de julio de 2016, por Resolución GNR 205919, Colpensiones solicitó al Banco de la República consentimiento para revocar parcialmente la Resolución 037144 del 25 de noviembre de 2010, modificó las condiciones en que había reconocido la pensión compartida y reactivó su pago.
Para el efecto, se expuso: 37 Que se observa en la historia laboral que el señor POSADA POSADA CARLOS ESTEBAN JOSÉ, ya identificado presenta vinculación laboral con entidades diferentes a la entidad jubilante, evidenciándose cotizaciones con la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES a la fecha de expedición del acto administrativo que reconociera la prestación […].
Que por cuanto, se ha verificado que la prestación reconocida mediante la Resolución No. 37144 del 2010 debía ser liquidada a corte de nómina y no a partir del 01 de julio de 2009, el retroactivo calculado y girado en cuantía de $131.953.145.oo M/CTE debe ser devuelto a la entidad. […] Que en razón de lo anterior resulta procedente solicitar al BANCO DE LA REPÚBLICA la revocatoria parcial de la Resolución No. 37144 del 25 de noviembre de 2010, para reconocer la prestación a corte de nómina es decir a partir de diciembre de 2010 y de esta forma se adecúe el acto administrativo conforme a derecho. […] Que en razón de lo anterior debemos tomar en cuenta los siguientes elementos jurídicos para reactivar la prestación. Que el (la) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: 35 Información extraída de la Resolución GNR 205919 del 13 de julio de 2016 (folios 115 a 120). 36 Información extraída de la Resolución GNR 205919 del 13 de julio de 2016 (folios 115 a 120). 37 Folios 115 a 120. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 6.622 días laborados, correspondientes a 946 semanas.
Que nació el 20 de marzo de 1949 y actualmente cuenta con 67 años de edad. […] Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: Valores ajustados conforme al IPC 2011 $7.290.093 2012 $7.562.013 2013 $7.746.526 2014 $7.896.809 2015 $8.185.832 2016 $8.740.013 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala La entidad apelante sostiene que la Resolución 037144 del 25 de noviembre de 2010 se encuentra viciada de nulidad por cuanto: i) reconoció la pensión compartida a partir del 1 de julio de 2009, pese a que el señor Carlos Esteban José Posada Posada efectuó aportes con el empleador Universidad de los Andes hasta el 31 de diciembre de 2010; ii) la anterior irregularidad condujo a pagar un retroactivo al Banco de la República que no se había causado; y iii) Colpensiones solamente debe pagar la cuota parte por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994.
En este caso no se encuentra en discusión el derecho a la pensión de jubilación del señor Carlos Esteban José Posada Posada, sino el momento a partir del cual debió operar la compartibilidad pensional entre el Banco de la República y Colpensiones y la proporción o cuota parte en que debía concurrir esta última. Se recuerda que la figura de la compartibilidad pensional, en el sector oficial, se encamina a que el empleador público encargado de reconocer una pensión de jubilación pueda aliviar la obligación, de manera que el ISS (hoy Colpensiones) reconozca la pensión de vejez bajo las reglas que imperan en ese instituto.
Así, la entidad empleadora solo queda a cargo del mayor valor de la mesada pensional, en caso de que se presente una diferencia en el monto de la prestación. El Banco de la República le reconoció al señor Posada Posada su pensión de jubilación y aclaró que tendría el carácter de compartida con la pensión de vejez a 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cargo de ISS, de manera que cuando este último reconociera el beneficio pensional, el banco solo pagaría el mayor valor que se llegara a causar entre los montos de ambas pensiones.
Ahora bien, conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en acápites precedentes, la Sala concluye que bajo cualquiera de los regímenes pensionales involucrados en el sub lite, esto es, la Ley 33 de 1985 (acogida por el empleador en la Resolución DRH-006 de 2009) y el Decreto 758 de 1990 (aplicado por Colpensiones en la Resolución 037144 de 2010) la prestación y la subrogación de la carga prestacional debían surtir efectos a partir del 30 de junio de 2009.
En efecto, conforme a la Ley 33 de 1985 el disfrute de la pensión del señor Posada Posada estaba condicionada al retiro del servicio oficial, el cual se verificó el 29 de junio de 2009 y, por lo tanto, las mesadas pensionales debieron pagarse desde el 30 de junio de 2009. Conforme lo sostuvo esta Subsección en anterior oportunidad, la referida disposición no impide que el pensionado se vincule con el sector privado y perciba simultáneamente la pensión y la remuneración consecuente a la vinculación laboral o contractual con un particular.
Al respecto, se explicó:38 […] toda restricción en materia laboral debe estar expresamente señalada por una norma del rango suficiente para lo propio, tal como sucedería con las incompatibilidades o inhabilidades, las cuales básicamente prohíben el ejercicio simultáneo de dos actividades o condiciones para el desempeño de un empleo oficial.
Pues bien, en lo atinente al desempeño de un trabajo en el sector privado bajo la calidad coetánea de pensionado del sector público, se advierte que no figura en ningún precepto del ordenamiento jurídico una interdicción para tal efecto, por lo que la entidad demandada no podía suspender el pago de la prestación que le había sido reconocida al actor desde la fecha de retiro definitivo del servicio estatal. 39 Es decir, el marco jurídico aplicable al presente caso no contempla como incompatible la condición de jubilado en goce de una pensión financiada de recursos 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de agosto de 2023, radicado 25000-23-42-000- 2015-05405-01 (5167-2019). 39 Esto es, desde el 3 de mayo de 2012 según el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de jefe de oficina asesora jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (ver folios 20 y 24). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones estatales, y el ejercicio de la docencia en un claustro de educación superior de naturaleza privada.
Considerar lo contrario implicaría restringir de manera invasiva el derecho al trabajo de los adultos mayores que ya no se encuentren vinculados al servicio del Estado, pero que aún pueden desempeñar una labor esencial de enseñanza formativa en razón de su experiencia y conocimientos, lo cual a su vez les puede generar un ingreso adicional que no reñiría de ninguna manera con el postulado constitucional que prevé la imposibilidad de devengar simultáneamente dos asignaciones del tesoro público.
En suma, la exigencia de la parte pasiva hacia el accionante para que demostrara su desafiliación al RPMPD, en orden de que fuera efectiva la prestación que le fue reconocida en razón de la Ley 33 de 1985 y por lo tanto tuviera acceso a un pago retroactivo de mesadas causadas, se torna ilegal si se tiene en cuenta que por ser una pensión de origen público, aquel solo debía acreditar el retiro definitivo del servicio prestado al Estado y no a un empleador particular. [Resalta la Sala].
De acuerdo con el anterior parámetro interpretativo, quien se haya pensionado al amparo de la Ley 33 de 1985 tiene derecho a devengar las mesadas pensionales a partir del momento en que se retire del servicio oficial y nada le impide que pueda seguir trabajando para un particular e inclusive afiliarse al RPMPD40 y efectuar aportes; por lo tanto, su nueva vinculación con el sector privado no puede oponerse para obstaculizar el pago del retroactivo pensional o suspender el disfrute de la prestación. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia41 y el Consejo de Estado42 han expresado que, por regla general, los efectos fiscales de la pensión de vejez, reconocida al tenor del Decreto 758 de 1990, se producen desde la desafiliación del RPMPD.
En consecuencia, los aportes que efectuó el señor Posada Posada por la vinculación que tuvo con la Universidad de los Andes en los meses de enero a junio y agosto a diciembre de 2010 podrían constituir un impedimento para la efectividad de la prestación y, especialmente, para que Colpensiones se subrogara o tomara el lugar del empleador Banco de la República. 40 Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 41 Ver las siguientes sentencias: i) SL2541-2023 del 27 de septiembre de 2023, radicado 88805; ii) SL960-2022 del 16 de marzo de 2022, radicado 88778; y iii) SL534-2020 del 24 de febrero de 2020, radicado 75380. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 11001-03-25-000-2009-00090-00 (1211-09).
Actor: Norman Cañaveral Ospina. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otro. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Es pertinente aclarar que, para aplicar la figura de la compartibilidad, Colpensiones tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas al sector público (que dieron origen a la pensión de jubilación reconocida por el Banco de la República), así como los aportes realizados en virtud de vinculaciones con empleadores particulares, las cuales se verificaron a lo largo de la historia laboral del señor Posada Posada y no solo en el año 2010.
No obstante, la inconformidad de Colpensiones radica en que la prestación solo debió surtir efectos a partir de la última cotización reportada el 31 de diciembre de 2010 por el empleador Universidad de los Andes. De manera que la Sala centrará el análisis en el impacto que pudieron tener los aportes realizados en los meses de enero a junio y agosto a diciembre de 2010, pues el reproche de la entidad apelante radica en que la afiliación al RPMPD en ese lapso determinaba la fecha de efectividad de la pensión compartida, pues se registraron con posterioridad al retiro del servicio oficial.
En suma, Colpensiones alega que la prestación no pudo surtir efectos desde el 1 de julio de 2009, (siguiente al retiro del señor Posada Posada del Banco de la República), sino a corte de nómina del mes de diciembre de 2010 (último aporte efectuado por la vinculación con la Universidad de Los Andes). Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la desafiliación del RPMPD es un presupuesto para el pago de las pensiones reconocidas al amparo del Decreto 758 de 1990; empero, tal entendimiento admite varias excepciones.
En tal sentido, se ha sostenido:43 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, se han admitido algunas excepciones a la obligación de la desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, por ejemplo, tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a otorgar la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado, por regla general, que la prestación debe reconocerse desde la fecha en 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2541-2023 del 27 de septiembre de 2023, radicado 88805. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). […] También cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues, en esos casos, por excepción, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y CSJ SL5603-2016).
Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).
Por tanto, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el pago de la pensión, en la práctica, esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no únicamente con la prueba formal de la respectiva novedad de retiro, de allí que en cada caso le corresponde al juzgador analizar si se presentan condiciones excepcionales que rodeen el disfrute del derecho pensional, a fin de determinar si el asunto se debe resolver conforme a la regla general, o si amerita un análisis especial, circunstancia que, naturalmente, deben aparecer demostrada en el proceso.
De acuerdo con el anterior derrotero jurisprudencial, la desafiliación del RPMPD es un requisito necesario para disfrutar la pensión de vejez reconocida en virtud del Decreto 758 de 1990; sin embargo, en cada asunto debe analizarse si existen elementos que permitan concluir que la falta de desafiliación no constituye impedimento para el pago de la pensión, lo cual, se ha permitido en casos en que los aportes posteriores a la causación del derecho no impactan el monto de la pensión,44 situación que ocurre en el sub lite, pues la pensión compartida que reconoció Colpensiones no modificó la mesada de la prestación que venía percibiendo el señor Carlos Esteban José Posada Posada.
Es más, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 dispone que «la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez». De manera que el mencionado ciudadano estaba habilitado para abstenerse de efectuar cotizaciones en razón a su vinculación con la 44 Ver las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: i) STL12115-2021 del 8 de septiembre de 2021, radicado 64220; y ii) del 22 de febrero de 2011, radicado 39391. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Universidad de Los Andes, máxime cuando su intención no era incrementar la cuantía de la pensión que le había reconocido el Banco de la República.
Así las cosas, la desvinculación del señor Posada Posada de la entidad bancaria, ocurrida el 29 de junio de 2009, era presupuesto suficiente para que Colpensiones reconociera la pensión de vejez compartida, conforme se dispuso en el acto acusado, ya que las cotizaciones realizadas en el año 2010 no afectaron la efectividad de la prestación. Bajo esta línea de intelección, el Banco de la República no está obligado a devolver el retroactivo que le reconoció la resolución demandada, pues la fecha de efectividad de la prestación no debe ser modificada.
Por otra parte, Colpensiones afirmó que solamente debe pagar la cuota parte por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 7 de agosto de 1994; sin embargo, no explicó las razones de esta postura, por lo que la Sala carece de elementos de juicio para pronunciarse al respecto. Inclusive, dicha afirmación resulta incongruente con la figura de la compartibilidad pensional aplicada en el acto acusado, pues su finalidad es subrogar al empleador en la carga prestacional, por lo que no tendría sentido reconocer la pensión en proporción a los 4 meses y 7 días a los que equivale el citado período.
De este modo, la Sala hace énfasis en que la adecuada sustentación del recurso de apelación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328 del CGP.45 Entonces, cuando el apelante incumple con la carga argumentativa en comento, deja a la segunda instancia sin herramientas para revisar si la providencia apelada resolvió con corrección o no el debate, pues el superior no tiene la libertad de 45 Código General del Proceso. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.46 2.5.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,47 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 46 Ibidem 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a los lineamientos que orientaban la resolución del presente debate.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 1 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra el Banco de la República.
Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Reconocer personería a la Sociedad Paniagua & Cohen Abogados S.A.S, representada judicialmente por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza, como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada María del Carmen Ramos Tamara como apoderada sustituta. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04655-01 (2762-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Cuarto. En firme esta sentencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg