CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya Demandada: Colombia Compra Eficiente -CCE Referencia: Nulidad ACLARACIÓN DE VOTO Compartiendo la decisión que adoptó la Sala, este Despacho considera pertinente aclarar el voto, a propósito de la naturaleza y procedencia del control judicial del acto administrativo de apertura de un proceso de selección de contratista, proferido al amparo del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En concreto, este Despacho se aparta de las consideraciones según las cuales ese acto es de trámite y, por tanto, carente de control judicial. A este respecto, en la parte motiva del fallo se sostuvo que tal declaración “únicamente se encamina a servir de herramienta enunciativa sobre su inicio” y que cualquier reproche contra él debe formularse como cuestionamiento frente al pliego de condiciones (párrafos 18 y 19).
Esos argumentos deben ser reevaluados, por los siguientes motivos. El de apertura es un acto administrativo previo; pero, no de trámite, en tanto -en estricto sentido- ostenta la capacidad de producir efectos jurídicos directos por sí solo; separándose de un simple anuncio del procedimiento. Por ello, el propio ordenamiento jurídico (numeral 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015) expresamente lo califica como un acto administrativo, con lo cual le concede todos los atributos propios de tales declaraciones, como lo es la impugnabilidad.
Entre los efectos jurídicos, a título de ejemplo, se pueden destacar los siguientes: i) Comporta una orden que impone adecuar la actuación estatal para someterse, entre otros, a un objeto concreto y una modalidad de selección en él definidos, sin perjuicio del respaldo que encuentra en los estudios previos y en el proyecto de pliego de condiciones. ii) Una vez proferido, el acto obliga a la entidad -por regla- a adjudicar el contrato.
Lo contrario o diferente se estima como muy excepcional. Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya Demandada: Colombia Compra Eficiente -CCE Referencia: Nulidad 2 iii) La entidad solo puede separarse de él con la revocación. Este instituto -de extinción- es propio de los actos administrativos, mas no de los de meros de trámite. iv) Determina la normativa aplicable al procedimiento de selección y adjudicación. v) A su existencia, se está en presencia del pliego de condiciones definitivo.
A su vez, los meros anuncios son otros instrumentos, regulados, para la licitación pública, en el numeral 3 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 y, en general, en el artículo 2.2.1.1.2.1.2 del Decreto 1082 de 2015; con los que -justamente- se diferencian deliberadamente del acto de apertura. En todo caso, en esos avisos se contienen reglas del proceso de selección, a las voces del numeral 6 del artículo 24 de la citada ley, que solo se tornan vinculantes con el acto de apertura.
Así, separado el de apertura de los meros actos de trámite y vista su incidencia en el procedimiento se selección, se decanta la procedencia de su control judicial en un proceso diseñado para la protección del interés general, como el que conoció la Sala. En este escenario, es relevante advertir que, no es necesario contar o esperar a la adopción de otras decisiones para proceder a la impugnación judicial, en clave -se itera- de la salvaguarda de aquel interés, pues dicha consolidación (con un acto de adjudicación o de desierto) solo debe ser exigible para la procedencia de la acción subjetiva, esto es, aquella con la que se persigue el amparo de derechos individuales.
En ese orden, además, se considera disonante la aplicación del artículo 75 de la Ley 1437 de 20111, invocado en el fallo (párrafo 13), dado que esta norma se inscribe en el capítulo de los recursos en sede administrativa y, por tanto, no excluye el ejercicio de medios judiciales en contra de los actos administrativos. Aunado a todo lo anterior, el razonamiento del fallo contendría una aparente antinomia.
Si el acto de apertura es de trámite no pasible de control judicial, porque no adopta decisión definitiva o no finaliza la actuación, lo mismo habría que predicar del pliego de condiciones, el cual -inclusive- puede ser objeto de múltiples modificaciones. En criterio de este Despacho, los dos son enjuiciables en el marco de la protección del interés general, sin esperar las resultas del procedimiento administrativo.
Esta 1 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Demandante: Mauricio Acero Montoya Demandada: Colombia Compra Eficiente -CCE Referencia: Nulidad 3 circunstancia solo es indispensable -como regla- cuando la controversia sea ejercida en interés particular, esto es, se insiste, en aquellos eventos en los que se pretenda la nulidad del acto con el consecuente restablecimiento de derechos subjetivos y reparación de daños.
En definitiva, el de apertura es un acto administrativo que, aunque pueda calificarse como previo, no debe ser entendido -para efectos de la protección del interés general- como una manifestación de trámite. Este entendimiento, inclusive, ha sido compartido en otros escenarios normativos del ordenamiento jurídico. A título de ejemplo, es viable rescatar la previsión realizada por medio del Decreto Legislativo 440 de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria COVID-19, por medio del cual se facultó a las entidades estatales para suspender los procedimientos de selección e, incluso, revocar de manera motivada los actos administrativos de apertura2, aspecto que refuerza la naturaleza previamente desarrollada de estas manifestaciones.
En los anteriores términos se dejan anotadas las precisiones frente a lo considerado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta aclaración fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 2 “ARTÍCULO 3. Suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Las Entidades Estatales, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender los procedimientos de selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos.
Por las mismas razones, y en caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la emergencia, las entidades podrán revocar, de manera motivada, los actos administrativos de apertura, siempre y cuando no se haya superado la fecha para la presentación de ofertas. Contra este acto administrativo no proceden recursos.”