Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) F.T: 132 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Accionado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS ENTRE VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Temas: Acción de tutela en contra de un laudo arbitral.

Incumplimiento del requisito de la subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable, frente al desacuerdo relativo al defecto sustantivo, y ausencia del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente judicial. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 24 de marzo de 2022 proferida por la Sección Quinta de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Contrato de agencia comercial y laudo arbitral Viva Móvil Telco S.A.S. señaló que el 28 de octubre de 2019 suscribió un contrato de agencia comercial con Colombia Móvil S.A. E.S.P., cuyo objeto consistió en que, en su calidad de agente, de forma independiente y estable, en una zona determinada, se encargaría de promover la contratación de los servicios de comunicación personal de la agenciada.

Además, explicó que el contrato se celebró cuando ambas sociedades eran de naturaleza privada, por lo que se rigió por las normas civiles y comerciales que le resultaran aplicables y se pactó un término de duración inicial de un año, contados a partir de la firma y prorrogable por períodos sucesivos de un mes calendario; sin embargo, a través de circulares, se fijaron metas periódicas anuales de venta y planeación de ejecuciones contractuales por plazos más largos.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 De igual manera, precisó que el 19 de febrero de 2015 Colombia Móvil S.A. E.S.P. le comunicó su decisión unilateral de no prorrogar el acuerdo comercial, a partir del 31 de marzo del mismo año y que desde ese día debían iniciar los trámites asociados a la liquidación de las prestaciones contractuales.

Empero, indicó que desde el 1.° de abril de 2015 continuaron con la ejecución de obligaciones del contrato de agencia, lo cual finalizó el 14 de diciembre de esa misma anualidad, fecha en la que expidió las últimas facturas. Por lo anterior, adujo que el 27 de noviembre de 2017 presentó demanda, para que se conformara el tribunal de arbitraje para dirimir las controversias surgidas debido al contrato de agencia comercial.

Así, el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloos, Nicolás Gamboa Morales y José Fernando García Gómez, mediante laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, dirimió la controversia surgida entre ella y Colombia Móvil S.A. E.S.P. en el sentido de declarar la caducidad de la acción de controversias contractuales y abstenerse de fallar de fondo. b) Recurso extraordinario de anulación El 16 de marzo de 2020 Viva Móvil Telco S.A.S. formuló recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 5 de febrero de esa misma anualidad, para lo cual invocó las causales de anulación contenidas en los ordinales 2.°, 7.° y 8.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

El 30 de abril de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, lo declaró infundado. c) Acción de tutela previa Viva Móvil Telco S.A.S. instauró una primera acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Bogotá constituido para dirimir las controversias que se presentaron entre ella y Colombia Móvil S.A. E.S.P., con ocasión de la decisión adoptada en el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, por la presunta transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. El 24 de septiembre de 2020 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud constitucional, al concluir que no estaba cumplido el requisito de la subsidiariedad, porque se encontraba en trámite el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral.

Dicha decisión fue impugnada por la parte accionante. El 4 de febrero de 2021 la Sección Cuarta de esta corporación confirmó el fallo de tutela de primera instancia. d) Inconformidades Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La accionante Viva Móvil Telco S.A.S. consideró que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Nicolás Gamboa Morales y José Fernando García Gómez, al proferir el laudo del 5 de febrero de 2020, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. De manera previa, señaló que la acción de tutela cumple con los requisitos generales, pues: (i) tiene relevancia constitucional, en la medida en que se trata de la afectación de garantías fundamentales, por la indebida valoración y aplicación de normas sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales;

(ii) los argumentos frente a la decisión arbitral no podían plantearse en el recurso extraordinario de anulación, por lo que se satisface el presupuesto de la subsidiariedad y (iii) se instauró dentro de un tiempo prudente, teniendo en cuenta que el proveído a través del cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación fue notificado el 22 de octubre de 2021; además, indicó que presentó una solicitud constitucional previa, pero aquella, a través de sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue rechazada por improcedente, ante la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad, y fue confirmada en proveído del 4 de febrero de 2021 por la Sección Cuarta de la corporación mencionada.

Como fundamento de la solicitud de amparo, arguyó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un defecto fáctico, al no valorar en debida forma el material probatorio obrante en el proceso y adoptar una decisión frente a la caducidad de la acción, a pesar de las dudas advertidas en el trámite sobre el particular. Así, explicó que aquel debió aplicar los principios pro actione o pro proceso, que materializan derechos como el acceso a la administración de justicia o la tutela judicial efectiva, con el propósito de analizar las pruebas aportadas y no simplemente abstenerse de decidir el fondo del asunto, en tanto que, si bien existió una comunicación entre las partes, en la que se fijó como fecha de terminación de la relación contractual el 31 de marzo de 2015, lo cierto es que existían pruebas, concretamente, el testimonio de Diana Marcela Ortega Roldán y el interrogatorio absuelto por el representante legal de Viva Móvil Telco S.A.S. formulado por el Ministerio Público, que daban cuenta de que, con posterioridad a esa fecha, se continuó con la ejecución de obligaciones contractuales por solicitud de la agenciada, con el propósito de vender al consumidor final unas recargas adquiridas.

Además, advirtió que la declaración de la señora Diana Marcela Ortega Roldán fue interpretada de manera errónea, ya que sus afirmaciones no servían únicamente para justificar lo referido a la facturación realizada por el agente hasta el 14 de diciembre de 2015 o a los valores causados con anterioridad al 1.° de abril de ese mismo año, sino que probaban las situaciones acaecidas con posterioridad a la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 fecha de terminación del contrato y las actividades realizadas por la compañía, por solicitud de Colombia Móvil S.A. E.S.P. Así mismo, manifestó que el Tribunal accionado reconoció la ejecución de obligaciones netamente contractuales con posterioridad al 1.º de abril de 2015 y, en ese sentido, se acreditó que durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre sí se ejecutaron actividades relacionadas con el objeto contractual; sin embargo, concluyó, equivocadamente, que aquellas no probaban la prórroga o extensión de la vigencia del negocio jurídico durante esos períodos, sino que lo ejecutado en ese tiempo correspondía a simples cobros de comisiones.

Finalmente, frente a la indebida valoración probatoria, sostuvo que el accionado inadvirtió que el contrato de agencia comercial celebrado entre Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Viva Móvil Telco S.A.S. finalizó el 14 de diciembre de 2015, fecha que, si hubiese sido acogida por el Tribunal de Arbitraje como correspondía, debía considerarse para el cómputo de la caducidad de la acción de carácter contractual.

De otra parte, mencionó que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá incurrió en un defecto sustantivo, por indebida aplicación del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y desatención de la interpretación dada en el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019, expediente 62.009, sobre el tema, en tanto que aquel sostuvo que solo sería válida la liquidación del contrato realizada dentro de los quince días siguientes a la terminación de aquel, sin atención a que luego de vencido ese plazo la relación negocial también podía liquidase válidamente y, en virtud del principio pro actione, el hecho de realizarse o concretarse el acto liquidatorio de manera extemporánea o por fuera del término contractualmente previsto para el efecto, no podía entenderse de manera restringida o limitativa del ejercicio del derecho de acción. Al respecto, arguyó que, en el sub judice, sí hubo liquidación contractual unilateral, la cual se llevó a cabo con posterioridad al vencimiento del término estipulado para el efecto, esto es, el 11 de diciembre de 2015, fecha en la que, a través de correo electrónico, se definieron cuentas y saldos del contrato por parte de la agenciada, sin que pueda restarse eficacia jurídica a tal circunstancia y menos aún obviarse como momento definitivo para iniciar el cómputo de la caducidad del medio de control.

Igualmente, refirió que el accionado concluyó erróneamente que la única forma de liquidar el negocio era mediante la suscripción expresa de un acta o documento conjunto o de mutuo acuerdo entre las partes, a pesar de que esta puede ser también unilateral, como ocurrió en ese evento, con la definición de cuentas y saldos efectuada por Colombia Móvil S.A. E.S.P., con la comunicación en la fecha mencionada.

Finalmente, manifestó que el Tribunal accionado también incurrió en la causal citada antes, por no aplicar la norma especial de caducidad prevista en el artículo Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1329 del Código de Comercio, sino la del procedimiento contencioso administrativo, a pesar de que la controversia surgió frente a un contrato de agencia comercial, el cual se rigió por el derecho privado.

Además, indicó que no se pronunció sobre ese razonamiento ni expuso ningún argumento sobre el particular. PRETENSIONES La parte accionante solicitó, primero, amparar los derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, dejar sin efectos el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020 proferido por el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.SP.

En consecuencia, requirió ordenarle proferir una nueva decisión judicial de fondo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. Los árbitros Nicolás Gamboa Morales, Carlos Esteban Jaramillo Schloss y José Fernando Ramírez Gómez, en primer lugar, indicaron que la Sección Quinta del Consejo de Estado era incompetente para asumir el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en tanto que aquella radicaba en la Sección Tercera de la corporación, autoridad a la que le corresponde decidir las solicitudes dirigidas en contra de los tribunales de arbitraje, en los términos definidos en el ordinal 9.° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017.

Seguidamente, manifestaron que la petición de amparo es improcedente por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, porque los desacuerdos de Viva Móvil Telco S.A.S. corresponden a alegatos que implican reabrir el debate jurídico y demuestran su inconformidad con la apreciación decisoria del órgano arbitral. Por las anteriores razones, solicitó, en primer lugar, remitir la solicitud a la Sección competente o, en segundo término, declarar la improcedencia de la acción. Colombia Móvil S.A. E.S.P. El abogado Daniel Posse Velásquez, apoderado judicial de la sociedad, requirió negar el amparo deprecado por la parte accionante.

Como fundamento de lo anterior, indicó que el Tribunal de Arbitramento no incurrió en un defecto fáctico, pues valoró en debida forma el material probatorio, analizó minuciosa y detalladamente las pruebas y, a partir de eso, determinó que el asunto no podía estudiarse de fondo, porque había acaecido el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Advirtió que los argumentos empleados por Viva Móvil S.A.S. pretenden generar confusión frente a la fecha en Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que finalizó la relación contractual que tenían ambos y solo mencionó ciertos a partes del laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, excluyendo las conclusiones acertadas de los árbitros sobre el momento a partir del cual debía iniciarse el cómputo de la caducidad y las razones de esa decisión. Igualmente, señaló que no existió una inadecuada valoración del testimonio de la señora Diana Ortega, ya que en su declaración no indicó lo que Viva Móvil Telco S.A.S. pretende interpretar, sino que, a partir de aquel y de las demás circunstancias probadas, el Tribunal podía, como acertadamente lo hizo, concluir que el contrato de agencia culminó el 31 de marzo de 2015 y que las facturas libradas posteriormente no daban cuenta de una continuidad en el cumplimiento del objeto contractual.

En ese mismo sentido, resaltó que el accionado no desatendió el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019 ni las normas relativas a la caducidad o a la liquidación del contrato, ya que, contrario a lo afirmado por Viva Móvil Telco S.A.S., el Tribunal de Arbitramento no sostuvo que la liquidación del contrato de agencia solamente sería válida si hubiera sido producida durante los 15 días siguientes a su terminación, plazo que acordaron las partes en su clausulado, sino que simplemente no encontró probado que el negocio jurídico hubiera sido liquidado, por lo que resultaba aplicable el ordinal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para efectos de contabilizar la caducidad.

También advirtió que, en cuanto a la aplicación del artículo 1329 del Código de Comercio, el accionado iteró que la figura regulada en esa disposición era distinta a la de caducidad y, en ese orden, no podía tenerse en cuenta, lo cual fundamentó en varios pronunciamientos del Consejo de Estado. Por último, refirió que la parte accionante se niega a aceptar que fue vencida en la controversia jurídica y, por ello, instauró una acción de tutela anterior, en el año 2020, la cual fue resuelta desfavorablemente; interpuso el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral, que fue declarado infundado, y quiere agotar, a través de la presente solicitud, un nuevo debate con argumentos similares a los que expuso en los asuntos mencionados, por lo que es evidente que pretende agotar una nueva instancia. Procuraduría Cincuenta Judicial II Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca La procuradora administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Mónica Ivón Escalante Rueda, precisó que el contrato de agencia comercial suscrito entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. es de naturaleza estatal regido por normas especiales, cuyo control jurisdiccional corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, de esa manera, el término de caducidad para tener en cuenta era el previsto en la Ley 1437 de 2011.

Así, determinó que, a partir de los supuestos fácticos del caso y las pruebas Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 allegadas, era evidente que el contrato terminó el 31 de marzo de 2015 y se tenía hasta el 15 de abril de ese año para liquidarlo, por lo que el término para presentar el medio de control de controversias contractuales venció el 15 de junio de igual año, pero la demanda arbitral se instauró el 27 de noviembre de 2017, siendo evidente que operó el fenómeno de la caducidad.

En ese mismo sentido, argumentó que no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo invocados por Viva Móvil Telco S.A.S, toda vez que se aplicaron las normas pertinentes frente a la caducidad y se examinaron las pruebas allegadas al proceso. Frente al segundo aspecto mencionado, sostuvo que los documentos y testimonios rendidos daban cuenta, sin lugar a dudas, de que si bien se produjeron pagos posteriores a la terminación del contrato, ello no implica que la relación contractual se prolongara en el tiempo, pues las facturas emitidas con posterioridad a ello tuvieron por causa activaciones generadas por la agencia durante la vigencia del mismo y las recargas electrónicas pendientes a cargo de aquella, en la estructura de la plataforma de recargas.

Finalmente, resaltó que no cualquier comunicación de la entidad pública puede entenderse como liquidación del contrato y que la liquidación unilateral es un acto administrativo inequívoco, en el que la administración plasma su voluntad, por lo cual las valoraciones realizadas por el tribunal arbitral respecto de la no liquidación del contrato se encuentran ajustadas a la normativa aplicable, a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a lo probado en el trámite arbitral.

Bajo los anteriores argumentos, requirió negar el amparo de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de marzo de 2022 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, frente a la inconformidad relativa al defecto sustantivo, y negó la solicitud de amparo, en cuanto a los desacuerdos relacionados con el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente judicial.

En lo que tiene que ver con la primera causal mencionada, sostuvo que la parte accionante en el recurso extraordinario de anulación que instauró en contra del laudo arbitral cuestionó lo relacionado con la norma jurídica aplicable para determinar la caducidad, aspecto que fue ampliamente analizado por la Subsección C de la Sección Tercera de la corporación y resuelto en la providencia del 30 de abril de 2021 y, comoquiera que Viva Móvil Telco S.A.S. no propuso ningún desacuerdo respecto a la decisión judicial referida, el juez de tutela no podía volver a revisar un tema que resolvió el juez ordinario, so pena de invadir su órbita de competencia. En cuanto a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, precisó que los argumentos en que se fundamentaban si bien habían sido expuestos en el recurso extraordinario de anulación, no fueron resueltos de fondo, dado que no podían proponerse como cargos en aquel, razón por la cual se encontraba cumplido el requisito de la subsidiariedad; además, mencionó que se solicitó la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 protección de derechos de índole constitucional y el debate no era de orden exclusivamente legal, por lo que se satisfacía el presupuesto de la relevancia constitucional.

En cuanto a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Arbitramento, concluyó que aquel analizó la totalidad de las pruebas que fueron aportadas al proceso y, adicionalmente, tuvo en cuenta las manifestaciones que las partes realizaron en los escritos, especialmente en la demanda y en la reforma, a partir de lo que determinó que el contrato finalizó el 31 de marzo de 2015 y no en diciembre como lo aseveraba la convocante.

Expuso que el panel de expertos examinó la comunicación enviada por la entidad contratante a Viva Móvil Telco S.A.S. el 19 de febrero del año citado, en la que la primera de ellas enunció la no prórroga del contrato; las afirmaciones de la convocante sobre el tema, quien reconoció la fecha de terminación, en la pretensión subsidiaria de la demanda arbitral; las facturas emitidas en diciembre; la declaración de la señora Diana Marcela Ortega Roldán, respecto a la que infirió que confirmaba la literalidad de las facturas expedidas con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, esto es, la compra de recargas con el fin de atender a los clientes finales que habían adquirido previamente el producto, por lo que no tenía asidero la afirmación de Viva Móvil Telco S.A.S. respecto a que no se valoraron en debida forma el testimonio y las pruebas documentales que dan cuenta de la existencia de actividades contractuales que se llevaron a cabo con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo.

En último término, señaló que el auto de unificación enunciado como desconocido por la sociedad accionante corresponde a un tema distinto al debatido por el Tribunal de Arbitramento porque allí se presentó una liquidación extemporánea y, en este caso, no se liquidó el contrato, por lo que no existió un desconocimiento del precedente. Igualmente, aclaró que el accionado se apoyó en la posición unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en los eventos en los que se omite liquidar el contrato.

IMPUGNACIÓN Viva Móvil Telco S.A.S. impugnó la sentencia de primera instancia y adujo que sí se configuraron las causales de procedibilidad invocadas. Sobre el particular, en primer lugar, indicó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en una indebida valoración de las pruebas relativas a la fecha de terminación del vínculo contractual y, equivocadamente, consideró que el hecho de que existieran facturas posteriores a la terminación del contrato obedecía exclusivamente a la forma como se acordaron las remuneraciones, a la modalidad del contrato y al objeto sobre el cual recaía el agenciamiento, lo cual afectó a la decisión sobre el momento a partir del que debía contabilizarse la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Insistió en que el panel reconoció que tenía dudas sobre el plazo mencionado y, por ello, debió favorecer los derechos de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva y conocer el fondo del asunto; además, reiteró que la señora Diana Marcela Ortega Roldán, ejecutiva de la cuenta de Colombia Móvil S.A. E.S.P., reconoció que con posterioridad al 1.° de abril de 2015 la accionante ejecutó obligaciones contractuales por solicitud de la agenciada y el representante legal de la convocante, en el interrogatorio absuelto frente a las preguntas del Ministerio Público, también advirtió la continuidad del vínculo contractual, de manera que no podía inferirse que la facturación posterior y la ejecución de actividades luego de la fecha mencionada eran simplemente por las condiciones contractuales pactadas.

Igualmente, sostuvo que el accionado afirmó que se ejecutaron prestaciones de orden netamente contractual con posterioridad al 31 de marzo de 2015 y hasta tanto se agotó el objeto respectivo representado, en el caso concreto, por los productos adquiridos por Viva Móvil Telco S.A.S. pendientes de venta y entrega, por lo que no podían omitirse las pruebas relacionadas con la extensión o vigencia del contrato de agencia comercial y, en consecuencia, aplicar el término de caducidad de la acción. Y, explicó que, contrario a la conclusión del accionado y del juez de tutela de primera instancia, las actividades realizadas desde abril hasta diciembre no se trataron de simples cobros de comisiones, ya que las pruebas evidencian que fueron de compras de recargas, lo cual constituía una de las actividades que desarrollaba el agente comercial en virtud de las obligaciones contractuales que tenía con el agenciado.

Así, reiteró que el contrato no terminó el 31 de marzo de 2015, sino que se prorrogó por períodos mensuales hasta diciembre de ese año y, aun si en gracia de discusión, se aceptara que ese mes no hubo ejecución de obligaciones contractuales, sino que se trató únicamente de la facturación de los cobros ejecutados hasta el mes inmediatamente anterior, debía tenerse noviembre del año citado como fecha de terminación del contrato de la agencia comercial.

En segundo lugar, manifestó que se configuró el defecto sustantivo por indebida aplicación del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y desatención del artículo 1329 del Código de Comercio, al analizar y determinar el plazo de caducidad del medio de control. Sobre el particular, explicó, de un lado, que el contrato de agencia comercial suscrito entre ella y Colombia Móvil S.A. E.S.P. sí se liquidó unilateralmente, lo cual se llevó a cabo con posterioridad al vencimiento del término estipulado contractualmente para el efecto, concretándose el 11 de diciembre de 2015, fecha en la que la agenciada envió reporte de cuentas y saldos, a través de correo electrónico, sin que pueda restarse validez jurídica a tal circunstancia y, menos aún, obviarse como momento definitivo para iniciar el referido cómputo, máxime cuando el criterio de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el auto del 1.° de agosto de 2019, es que el hecho de realizarse o concretarse la liquidación de manera extemporánea o por fuera del Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 término contractualmente previsto no puede entenderse de manera restringida o limitativa del ejercicio del derecho de acción. De otro lado, consideró que la relación contractual se rigió por normas del derecho privado y, de este modo, debía aplicarse el término de prescripción de las acciones que emanan del contrato de agencia comercial fijado en la segunda disposición citada.

Por último, agregó que el Tribunal de Arbitramento no expuso las razones por las cuales no podía fundamentarse en la norma especial, por lo que incurrió en una decisión sin motivación. TRAMITE POSTERIOR A LA IMPUGNACIÓN Mediante memorial del 21 de abril de 2022, Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó confirmar la decisión de primera instancia, en tanto que, a su juicio, no se configuran las causales de procedencia invocadas, en la medida en que no incurrió en una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso, sino que se examinaron todos los elementos probatorios y se concluyó que el contrato de agencia no se prorrogó o extendió hasta diciembre de 2015, sino que finalizó el 31 de marzo del año citado.

Aunado a ello, afirmó que no desatendió las reglas sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales definidas en el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019, sino que, luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del caso, encontró que debía aplicarse la hipótesis prevista en el numeral “v” del del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, porque el contrato no se liquidó. Adicionalmente, requirió condenar en costas a la parte accionante, ya que generó, por cuarta vez, un desgaste al aparato judicial.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de laudos arbitrales La jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha reconocido la equivalencia material que existe entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales stricto sensu, por cuanto ambas categorías aluden a decisiones eminentemente jurisdiccionales, que ponen fin a una controversia a partir de la valoración de las pruebas allegadas al proceso, con fundamento en los mandatos del ordenamiento jurídico2.

Sin embargo, en relación con la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha determinado que la citada consonancia no se presenta de forma exacta, pues cuando dicho mecanismo se instaura en contra de un laudo arbitral, el examen de los requisitos de procedibilidad de la solicitud demanda un juicio aún más estricto que aquel que se realiza cuando se cuestiona una sentencia judicial, dado que así lo impone el principio de voluntariedad que fundamenta el proceso arbitral, según el cual el acuerdo de las partes fue apartarse de la jurisdicción ordinaria y someter sus controversias a un tribunal de arbitramento.

Ahora bien, el máximo tribunal constitucional3 ha afirmado que la acción de tutela procede de manera excepcional contra un laudo arbitral, cuando, además de las exigencias generales frente a las providencias judiciales, se cumplen unas reglas adicionales, a saber: (i) el juez de tutela no puede invadir las competencias de los árbitros y pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, en virtud del respeto por el margen de decisión autónoma de estos;

(ii) la procedencia excepcional exige que la decisión objeto de cuestionamiento contenga una vulneración directa de derechos fundamentales; (iii) es posible emplear la doctrina de las causales especiales de procedibilidad y los defectos desarrollados por la jurisprudencia, para cuestionar el laudo arbitral, pero tales presupuestos deben aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje y (iv) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos y, a pesar de ello, persiste la vulneración de un derecho fundamental.

Del mismo modo, sobre el acatamiento del requisito de la relevancia constitucional el criterio4 del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional es que el análisis de las reglas 1.° y 2.° implican que el juez de tutela debe realizar una especial valoración de ese presupuesto y, con ese propósito, debe comprobar si la 2 Corte Constitucional, sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. 3 Ver entre otras sentencias: SU-174 de 2007, T-171/09, T-482/13 y T-354 de 2019 de la Corte Constitucional y del 19 de septiembre de 2019, expediente 2019-03059-00 y del 19 de junio de 2020, expediente 2020-00191 del Consejo de Estado 4 Sentencia SU-033 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pretensión de la acción de tutela está relacionada con una vulneración directa de un derecho fundamental o, por el contrario, está orientada a revivir una instancia o a plantear asuntos que requieren un estudio de fondo.

Por consiguiente, el juez de tutela debe verificar que se cumplan los anteriores requisitos y ser más exigente frente a la obediencia del presupuesto de la relevancia constitucional, pues solo ante la comprobación de la transgresión de un derecho fundamental, se insiste, no de asuntos que recaigan en aspectos meramente legales o del fondo de la controversia contractual sometida a juicio arbitral, es factible analizar el asunto expuesto y acceder al amparo solicitado, en atención al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela en contra de los laudos arbitrales.

Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Viva Móvil Telco S.A.S. propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 30 de abril de 2021 dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en la que se resolvieron los cargos de la indebida aplicación del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y la desatención del artículo 1329 del Código de Comercio y, de esta forma, la solicitud relativa al defecto sustantivo cumple con el requisito de la subsidiariedad? 2.

En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 3. ¿El Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. valoró las pruebas mencionadas por la accionante, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 4.

¿El accionado, al decidir sobre el momento a partir del cual debía contabilizarse la caducidad del medio de control de controversias contractuales, desatendió las reglas fijadas en el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019, expediente 62.009, sobre la materia? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) existencia de otro mecanismo de defensa, (III) perjuicio irremediable, (IV) ausencia del perjuicio irremediable o de una Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 situación de imposibilidad en el caso bajo estudio, (V) defecto fáctico, (VI) estudio del desacuerdo frente a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Arbitramento, (VII) desconocimiento del precedente judicial y (VIII) análisis del precedente en el presente caso.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿Viva Móvil Telco S.A.S. propuso algún desacuerdo frente a la providencia judicial del 30 de abril de 2021 dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en la que se resolvieron los cargos de la indebida aplicación del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y de la desatención del artículo 1329 del Código de Comercio, y, de esta forma, la solicitud relativa al defecto sustantivo cumple con el requisito de la subsidiariedad? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 II.

Existencia de otro mecanismo de defensa judicial Viva Móvil Telco S.A.S. consideró que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Nicolás Gamboa Morales y José Fernando García Gómez, conformado para dirimir la controversia surgida entre ella y Colombia Móvil S.A. E.S.P., incurrió en un defecto sustantivo, en tanto que, a su juicio, de un lado, aplicó de manera indebida el literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y, de otro, desatendió el artículo 1329 del Código de Comercio, al analizar y determinar el plazo de caducidad del medio de control.

Sobre el particular, la Subsección advierte, en el mismo sentido en el que lo concluyó la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de tutela de primera instancia, que la controversia sobre la norma aplicable para computar el término de la caducidad en el caso bajo estudio fue uno de los desacuerdos que Viva Móvil S.A.S. propuso en el recurso extraordinario de anulación que instauró en contra del laudo arbitral del 5 de febrero de 2020 y, en ese orden de ideas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia del 30 de abril de 2021, analizó ampliamente ese desacuerdo y determinó que la decisión recurrida fue proferida de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente; se estructuró en normas jurídicas y en las pruebas que fundamentaron la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales y tuvieron en cuenta que la empresa convocada, para el momento de la presentación de la demanda arbitral, era una entidad pública y, por lo tanto, para el examen de ese presupuesto resultaban aplicables las previsiones contenidas en la Ley 1437 de 2011.

En esos términos, se evidencia que la solicitante del amparo no discutió la providencia judicial mencionada, únicamente el laudo arbitral, de manera que el juez constitucional no puede entrar a realizar un análisis de fondo sobre un aspecto decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo que no fue objeto de disenso en la presente acción, pues cualquier análisis que aquí se realizara sobre el particular tendría que hacer mención a lo que se definió en el recurso extraordinario de anulación. De esta manera, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto al desacuerdo analizado en este capítulo, no cumple con el requisito general de subsidiariedad.

En todo caso, se verificará si existe alguna situación que demuestre la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general o la acreditación de una circunstancia que le impidiera a la accionante discutir la decisión adoptada en el recurso extraordinario de anulación y, por consiguiente, amerite el análisis del fondo del asunto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 - Segundo problema jurídico ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? III.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional6, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. IV.

Ausencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad en el caso bajo estudio Una vez revisados los escritos de tutela y de impugnación, se denota que la accionante no demostró la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es viable efectuar un análisis de fondo, menos aun cuando aquella tampoco explicó las razones por las cuales no planteó ningún desacuerdo frente a la providencia del 30 de abril de 2021, a pesar de que en esa oportunidad se decidió desfavorablemente el desacuerdo frente a la norma aplicable para decidir sobre la caducidad de la controversia contractual que surgió entre ella y Colombia Móvil S.A. E.S.P. ni acreditó que se hallaba en una situación que se lo impedía. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En esos términos, se concluye que la presente acción de tutela no cumple con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, frente a la configuración del defecto sustantivo, razón por la cual se declarará la improcedencia de la acción en lo que se refiere a ese desacuerdo. - Tercer problema jurídico ¿El Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. valoró las pruebas mencionadas por la accionante, de conformidad con las reglas de la sana crítica? V. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 VI. Estudio del desacuerdo frente a la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Arbitramento La sociedad accionante señaló que el Tribunal de Arbitramento accionado incurrió en una indebida valoración del testimonio de la señora Marcela Ortega Roldán, ejecutiva de la cuenta de Colombia Móvil S.A. E.S.P. y de los documentos de facturación y comunicaciones entre los contratantes relativos a la terminación del vínculo contractual y, equivocadamente, consideró que el hecho de que existieran facturas posteriores a la finalización del contrato obedecía exclusivamente a la forma como se acordaron las remuneraciones, a la modalidad del contrato y al objeto sobre el cual recaía el agenciamiento, lo cual afectó la decisión sobre el momento a partir del cual debía contabilizarse la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Además, indicó que el panel reconoció que tenía dudas sobre el plazo mencionado y, por ello, debió favorecer los derechos de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva y conocer el fondo del asunto. Y, adujo que ejecutó prestaciones de orden netamente contractual con posterioridad al 31 de marzo de 2015 y hasta tanto se agotó el objeto respectivo representado, ya que las pruebas evidenciaban que realizó compras de recargas, lo cual constituía una de las actividades que desarrollaba el agente comercial en virtud de las obligaciones contractuales que tenía con el agenciado.

Así, reiteró que el contrato no terminó en la fecha mencionada, sino que se prorrogó por períodos mensuales hasta diciembre de ese año y, aun si en gracia de discusión, se aceptara que ese mes no hubo ejecución de obligaciones contractuales, sino que se trató únicamente de la facturación de los cobros ejecutados hasta el mes inmediatamente anterior, debía tenerse noviembre del año citado como fecha de terminación del contrato de la agencia comercial.

Al respecto, la Subsección denota que el accionado, en el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, luego de decidir el régimen normativo aplicable para determinar la caducidad de la controversia puesta a su consideración, indicó que el contrato de agencia mercantil celebrado entre Viva Móvil Telco S.A.S. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. terminó el 31 de marzo de 2015, como se informó en el comunicado emitido por la segunda de ellas el 19 de febrero de esa misma anualidad, en la que decidió no prorrogar dicho acuerdo, en virtud del vencimiento de la vigencia del contrato.

Igualmente, advirtió que en la cláusula 9.6. del documento contractual se estipuló que el acuerdo requería liquidación, de modo que debían atenderse los distintos escenarios previstos en el numeral “v” del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, siendo la opción mas extensa para la contabilización de la caducidad. Así, valoró las pruebas allegadas al proceso, concretamente, las comunicaciones cruzadas entre los contratantes, entre ellas, las cartas del 25 de marzo de 2015 y otra sin fecha, en las que la aquí accionada, a través del señor Luis Andrés Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Gómez Arcila, representante legal, y del señor Aníbal Osorio, director del Canal de Distribución Noroccidente, promovieron la liquidación del contrato que se entendía terminado desde el 31 de marzo de 2015, y algunas posteriores, sobre cuentas de cobro de pagos pendientes; las facturas expedidas por Viva Móvil Telco S.A.S., antes y después de la fecha enunciada y la declaración de la señora Diana Marcela Ortega Roldán, a partir de las cuales concluyó que la facturación de cuentas posteriores al 31 de marzo de 2015 no implicaba la existencia de una prórroga o continuidad en el contrato de agencia mercantil, sino que era un efecto de su finalización, correspondiente al cobro de comisiones relacionadas con las compras de recargas que la agente comercial tenía pendiente y que debió adquirir con posterioridad a la terminación del negocio, con el propósito de cumplir a los adquirientes de los puntos de venta.

En ese sentido, el panel de expertos enfatizó en que la declaración de la ejecutiva de cuentas de Colombia Móvil S.A. E.S.P., para la regional del área donde agenciaba Viva Móvil S.A.S., permitía reafirmar que el cobro de dinero posterior al 31 de marzo de 2015 y hasta el 14 de diciembre de esa misma anualidad no significaba que ese contrato continuó o se prorrogó hasta la última fecha, ya que las facturas no correspondían al pago de obligaciones contractuales surgidas ni siquiera antes de la finalización del negocio, sino al cobro de comisiones de unas recargas que tuvo que adquirir la agente comercial para cumplirle a los clientes a los que les realizó ventas en períodos anteriores.

Finalmente, se tiene que el Tribunal de Arbitramento advirtió que Viva Móvil S.A.S. reconoció, en el escrito de demanda inicial, que el contrato de agencia comercial finalizó el 31 de marzo de 2015; sin embargo, posteriormente, al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte convocada, cambió su posición y, contradictoriamente, expuso que el negocio se finiquitó hasta el 14 de diciembre de 2015 y que aquel nunca se liquidó. Así las cosas, la Subsección, en primer término, encuentra que el accionado realizó una valoración conjunta de los medios de prueba allegados al proceso arbitral y se refirió, particularmente, a la prueba testimonial y a los documentos que la aquí accionante expresa que fueron desatendidos por parte de aquel y explicó suficientemente las razones por las cuales no podían inferirse, de los elementos de prueba, que la ejecución del contrato de agencia comercial se extendió hasta una fecha distinta al 31 de marzo de 2015, siendo ese momento en el que finalizó el negocio y a partir del cual debía revisarse el término de la caducidad, de acuerdo con las hipótesis definidas en el literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En segundo lugar, la Subsección avizora que las conclusiones del Tribunal de Arbitramento, respecto al testimonio rendido por la señora Diana Marcela Ortega Roldán y las pruebas documentales allegadas, no fueron arbitrarias, irracionales o caprichosas, contrario a lo que expuso la accionante, pues aquel valoró la declaración y los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, a Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 partir de ello, precisó que daban cuenta que el contrato de agencia comercial finalizó el 31 de marzo de 2015 y que aquel debió liquidarse, en los términos previstos en la cláusula contractual 9.6, dentro de los quince días siguientes a su terminación, pero como no se hizo así, era procedente aplicar el presupuesto definido en el numeral “v” de la disposición mencionada en precedencia y contabilizar el término de caducidad de dos años, una vez cumplidos dos meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente, esto es, desde el 16 de junio de 2017 o, en su defecto, en el plazo de cuatro meses siguientes a la terminación del contrato, es decir, desde el 1.° de agosto de la anualidad mencionada.

Además, iteró que, en cualquiera de los dos escenarios, la demanda se presentó por fuera de la oportunidad con la que contaba para ejercer el medio de control de controversias contractuales y, por tanto, no podía dirimirse el debate planteado. De igual manera, la Subsección denota que la posición inicial de Viva Móvil Telco S.A., en la demanda arbitral, fue que el contrato de agencia comercial finalizó el 31 de marzo de 2015, pero cambió la tesis sobre ese término, porque la empresa demandada planteó la excepción de caducidad de la acción y, en esta instancia constitucional, insiste en esa posición y manifiesta su inconformidad con las conclusiones probatorias del panel de expertos, en tanto que le resultaron contrarias a sus intereses, sin que se evidencie un yerro en el análisis que realizó el Tribunal accionado.

Finalmente, se tiene que el argumento de Viva Móvil Telco S.A.S. respecto a que el accionado desatendió el principio pro actione, no tiene vocación de prosperidad, en tanto que para el Tribunal de Arbitramento no existió duda sobre la fecha en que debía iniciarse el computo de la caducidad. En efecto, desde el inicio, en el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, determinó que el contrato de agencia comercial suscrito entre la aquí accionante y Colombia Móvil S.A. E.S.P. finalizó el 31 de marzo de 2015.

Igualmente, se advierte que dio curso al proceso arbitral, decretó las pruebas solicitadas por las partes y, en el momento de decidir el fondo del asunto, realizó las consideraciones pertinentes para resolver sobre el cumplimiento del presupuesto procesal referido y, con ello, la procedencia de una decisión de fondo sobre la controversia, pero no existió ninguna duda que debiera ser interpretada de manera favorable a la parte convocante.

En consecuencia, todo el desarrollo de este capítulo conlleva concluir que la corporación judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, comoquiera que valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica, y con base en ellas adoptó la decisión a que había lugar dentro del proceso arbitral.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 - Cuarto problema jurídico ¿El accionado, al decidir sobre el momento a partir del cual debía contabilizarse la caducidad del medio de control de controversias contractuales, desatendió las reglas fijadas en el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019, expediente 62.009, sobre la materia? VII.

Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe aclararse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. VIII.

Análisis del precedente en el presente caso Viva Móvil Telco S.A.S. señaló que el Tribunal de Arbitramento desatendió el auto de unificación del 1.° de agosto de 2019, expediente 62.009, en el que se fijaron las reglas de interpretación sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales, específicamente, en lo que tiene que ver con el momento a partir del cual debe contabilizarse ese plazo, en los contratos liquidados después del vencimiento del término convencional pactado y/o legalmente dispuesto para ello y la aplicación privativa del numeral “v” del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para un evento determinado. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Sobre ese punto, la Subsección observa que el accionado, en el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, objeto de cuestionamiento, acudió al pronunciamiento que se invoca como desconocido, para fijar el plazo a partir del cual debía iniciarse el conteo de la caducidad del medio de control y, en ese sentido, precisó que el contrato de agencia comercial celebrado entre las partes en conflicto no se había liquidado, a pesar de que el clausulado contractual disponía que ese acto debía realizarse, dentro de los quince días siguientes a la finalización del negocio.

Por lo anterior, según la regla de unificación fijada en el auto del 1.° de agosto de 2019, acudió a la hipótesis del apartado “v” del literal “j)” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, aplicable a los casos en los que se encuentra que no hubo liquidación. Así, con base en los lineamientos jurisprudenciales y los supuestos fácticos del caso, el Tribunal aquí accionado coligió que el referido plazo debía contarse a partir del 16 de junio de 2017 o del 1.° de agosto de esa misma anualidad, dependiendo de si se aplicaba el término de dos o cuatro meses previstos en el ordinal enunciado y, comoquiera que la solicitud arbitral se presentó el 27 de noviembre de ese mismo año, era evidente que la oportunidad para demandar había fenecido.

De esta forma, resulta diáfano que la mencionada corporación no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que tuvo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado señalado por Viva Móvil Telco S.A.S. sobre el requisito mencionado, por lo cual no se configura el referido defecto. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 24 de marzo de 2022 proferida por la Sección Quinta de esta corporación, que declaró la improcedencia de la acción de tutela frente al desacuerdo relativo al defecto sustantivo, por incumplir el requisito de la subsidiariedad, y negó el amparo invocado por Viva Móvil Telco S.A.S., a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia surgida entre aquella y Colombia Móvil S.A. E.S.P., por las razones aquí expuestas.

Finalmente, la Subsección considera que no hay lugar a condenar en costas a la compañía Viva Móvil S.A.S., como lo solicitó Colombia Móvil S.A. E.S.P., en el memorial del 21 de abril de 2022, en tanto que en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se regula que, si la tutela fuere rechazada o denegada, el juez constitucional deberá condenar en costas al solicitante, solamente cuando aquel haya incurrido en temeridad.

En esos términos, en el presente caso, la solicitante del amparo no incurrió en ninguna conducta temeraria, pues, si bien había presentado una acción de tutela antes, lo cierto es que esa solicitud no fue resuelta de fondo, sino que se rechazó, por la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad, porque, para ese momento, estaba en trámite el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11794-01 Accionante: Viva Móvil Telco S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 24 de marzo de 2022 proferida por la Sección Quinta de esta corporación, que declaró la improcedencia de la acción de tutela frente al desacuerdo relativo al defecto sustantivo, por incumplir el requisito de la subsidiariedad, y negó el amparo invocado por Viva Móvil Telco S.A.S., a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia surgida entre aquella y Colombia Móvil S.A. E.S.P., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR