Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) dee noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un piloto instructor del Ejército en un accidente entre dos helicópteros durante un vuelo de entrenamiento.

Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se niegan las pretensiones. No está demostrado el riesgo excepcional o <<culpa del patrono>>, cuya prueba estaba a cargo de los demandantes, por lo que no hay lugar a obtener la reparación integral adicional a la indemnización a forfait que le corresponde.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Ejército Nacional contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su parte resolutiva dispuso: « PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de riesgos inherentes al servicio, inimputabilidad del daño a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de JENIFER TATIANA GARZÓN BÁEZ de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones del señor JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES acaecidas el 7 de marzo de 2011.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero, en salarios mínimos vigentes a la fecha de esta sentencia o cuando se haga efectivo el pago: Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 2 Demandante Parentesco Valor JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES VICTIMA 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES OLGA LUCÍA BAEZ ANZOLA ESPOSA 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES VALENTINA ESTRADA BAEZ HIJA 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES JUAN MAURICIO ESTRADA OLIVARES HERMANO 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ALEXANDER ESTRADA OLIVARES HERMANO 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES WILLIAM LEONARDO ESTRADA OLIVARES HERMANO 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor de JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES en la suma de $915.714.211,19 SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de esta sentencia o cuando se haga efectivo el pago al señor JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES.

SÉPTIMO: Al momento de liquidar y pagar los perjuicios morales y materiales aquí reconocidos, la entidad demandada deberá descontar un cincuenta (50%) por la contribución de la víctima a la causación del daño.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: En firme esta providencia y de no ser impugnada. Consúltese ante el H. Consejo de Estado, para lo cual procederá a la remisión inmediata del expediente a dicha corporación.

DÉCIMO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA (…)» La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El Tribunal Administrativo del Tolima era competente para Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 3 conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código1. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 7 de mayo de 20152.

Mediante auto del 28 de mayo de 2015 se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión3. La parte demandante4 presentó sus alegatos oportunamente. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia porque se concretó el riesgo que fue asumido de manera voluntaria por la víctima, en su calidad de piloto instructor del Ejército5.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 16 de marzo de 20126 por Jorge Eduardo Estrada Olivares (en adelante, la víctima directa) y sus familiares Olga Lucía Báez Anzola, Jenifer Tatiana Garzón Báez, Valentina Estrada Báez, William Leonardo Estrada Olivares, Juan Mauricio Estrada Olivares y Yamid Estrada Olivares7.

Se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones que sufrió la víctima directa, quien se desempeñaba como piloto instructor del Ejército, en un accidente aéreo entre dos helicópteros durante un vuelo táctico de entrenamiento el 7 de marzo de 2011. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: «PRIMERA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) -, es administrativamente responsable por las lesiones causadas al Capitán JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES, ocurridas el 7 de marzo de 2011, cuando en misión del servicio realizaba vuelo táctico de entrenamiento de formación, en calidad de piloto instructor del helicóptero UH-1H matrículas FAC-4501 y sorpresivamente fue impactado por el helicóptero UH-1H matrículas FAC-4506, en la vereda de piedras blancas del Municipio de Melgar (Tolima), causándole politraumatismos, trauma cerrado de tórax, trauma encefalocraneano, trauma a nivel lumbo-sacro, shock hipovolémico, fractura de fémur con osteosíntesis miembro inferior izquierdo, amputación trastibial izquierda.

SEGUNDA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) - pagará a cada uno de los señores JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES (lesionado) y OLGA LUCÍA BÁEZ ANZOLA (esposa) (…) JENIFER TATIANA GARZÓN BÁEZ y VALENTINA ESTRADA BÁEZ (hijos), WILLIAM LEONARDO ESTRADA OLIVARES, JUAN MAURICIO ESTRADA OLIVARES y YAMID ALEXANDER ESTRADA OLIVARES (hermanos), o a quien sus derechos 1Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $248.450.000.

En el caso concreto la cuantía superó dicho monto. 2 Fl.577, C. principal. 3 Fl.283, C. principal. 4 Fls.580-587, C. principal. 5 Fls.589-603, C. principal. 6 Esta es la fecha que aparece en el acta de reparto, pues en la demanda no obra el sello de radicación de la misma. 7 Fls. 26-71, C.1. Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 4 representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a TRESCIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, por concepto de perjucios MORALES ocasionados con las lesiones del Capitán JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES, ocurridas el 7 de marzo de 2011, cuando en misión del servicio realizaba vuelo táctico de entrenamiento de formación, en calidad de piloto instructor del helicóptero UH-1H matrículas FAC-4501 (…) TERCERA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional)- pagará al señor JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES, por concepto de perjuicios MATERIALES, en la modalidad de LUCRO CESANTE la suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000.000), teniendo en cuenta que el señor Jorge Eduardo Estrada Olivares se desempeñaba como Piloto del Ejército Nacional, devengando un ingreso mensual superior a $3.000.000 y que debido a la gravedad de su lesión física, que le genera una pérdida de capacidad laboral (la cual será determinada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, una vez sea valorado por la Junta Médica Laboral), no podrá seguirse desempeñando laboralmente como piloto, motivo por el cual la entidad demandada deberá indemnizarlo por este concepto, de conformidad con los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado (…) CUARTA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) - pagará POR CONCEPTO DE DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN a cada uno de los señores JORGE EDUARDO ESTRADA OLIVARES (lesionado) y OLGA LUCÍA BÁEZ ANZOLA (esposa,) (…) JENIFER TATIANA GARZÓN BÁEZ y VALENTINA ESTRADA BÁEZ (hijos), WILLIAM LEONARDO ESTRADA OLIVARES, JUAN MAURICIO ESTRADA OLIVARES y YAMID ALEXANDER ESTRADA OLIVARES (hermanos), o a quien sus derechos representaren al momento del fallo, la suma equivalente a QUINIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (550 s.m.l.m.v) sin perjuicio de lo que se establezca en el proceso, estimación que por ningún motivo debe entenderse como un tope o limitación del valor de lo demandado (…) QUINTA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) - dará cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el art. 176 del Decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los arts. 177 y 178 de la misma obra, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual.

SEXTA: INTERESES. LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) - pagará al demandante la totalidad de los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento (…) SÉPTIMA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) – pagará a los demandantes LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, que se causen como consecuencia de la acción instaurada por los demandantes de acuerdo con lo establecido por el art.171 del C.C.A., modificada por el art.55 de la Ley 446 de 1998 (…)» 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Jorge Eduardo Estrada Olivares (víctima directa) estaba vinculado al Ejército Nacional en calidad de capitán adscrito a la Brigada 25 de Aviación del Ejército, Batallón de Aviación número 5 y se desempeñaba como piloto de instrucción en la Escuela de Helicópteros de la Fuerza Pública.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 5 3.2.- El 7 de marzo de 2011, durante un vuelo táctico de entrenamiento de formación, ocurrió un accidente cuando un helicóptero impactó el rotor trasero de la aeronave que pilotaba la víctima directa. Como consecuencia del accidente la víctima sufrió las siguientes lesiones: «politraumatismos, trauma cerrado de tórax, trauma encelafocraneano, trauma a nivel lumbosacro, shock hipovolémico, fractura de fémur con osteosíntesis miembros inferior izquierdo y amputación tras tibial izquierda». 3.3.- La entidad demandada reconoció su responsabilidad en lo sucedido porque en el informe administrativo de lesiones señaló que los hechos ocurrieron «en el servicio por causa y razón del mismo». 3.4.- De acuerdo con lo afirmado en la demanda, el Ejército es responsable con fundamento en el régimen objetivo por riesgo excepcional porque las lesiones de la víctima directa ocurrieron durante el ejercicio de una actividad peligrosa.

Así, la parte demandante solo debía acreditar que dicha actividad le causó un daño. Por su parte, la entidad demandada solo podía exonerarse acreditando una causa extraña, porque es quien explota el riesgo creado. 3.5.- En cuanto a los perjuicios, los demandantes señalaron que sufrieron: (i) perjuicios morales porque, debido a la gravedad de las lesiones, la víctima perdió parte de su pierna izquierda y ello le causó afectación psicológica, depresión e incluso desinterés en vivir, y sus parientes más cercanos también fueron afectados porque se modificó su entorno familiar y vida cotidiana, pues deben atender a la víctima, quien requiere cuidados especiales, lo que les produce gran tristeza;

(ii) lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por la víctima directa porque no pudo volver a desempeñarse como piloto y (iii) daño a la vida de relación. B.- Posición de la entidad demandada 4.- El Ejército Nacional8 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de: 4.1.- Riesgos inherentes al servicio porque el daño ocurrió en un acto propio del servicio relacionado con actividades peligrosas como es volar aeronaves.

La víctima aceptó conscientemente que existía la posibilidad de un accidente aéreo al hacer parte de la tripulación y su indemnización está determinada por la ley. 4.2.- Inimputablidad del daño a la Fuerza Aérea porque no se allegó prueba que determinara y cuantificara el daño ni se acreditó el nexo causal entre este y la actuación de la entidad. 8 Fls.383-390, C.1.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 6 4.3.- Concurrencia de culpas. Estaba probada la culpa compartida porque la tripulación contaba con los conocimientos básicos y técnicos para el manejo de estas aeronaves. La causa eficiente del daño no fue la «falla del servicio» de la demandada sino la conducta de cada piloto, instructor y técnico, quienes debían asumir los riesgos, máxime si en el resultado se evidencia la injerencia de su conducta.

Hubo una conducta imprudente de parte de ambos pilotos al no respetar las distancias entre las aeronaves durante el vuelo. C.- Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 3 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda9. Sus consideraciones fueron las siguientes: 5.1.- Estaba probada la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la demandante Jenifer Tatiana Garzón Báez porque no acreditó la calidad de hija de crianza de la víctima directa con la cual compareció al proceso. 5.2.- Con el acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército y la historia clínica del Hospital Militar estaba acreditado el daño consistente en las lesiones sufridas por la víctima directa, que le ocasionaron la pérdida de su capacidad laboral en un 90% luego del impacto entre los helicópteros.

Sin embargo, no existía certeza de las causas humanas o técnicas que ocasionaron el accidente porque no se aportaron al proceso los videos del accidente y en los documentos obrantes en el expediente había contradicciones sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos. 5.3.- No obstante lo anterior, del informe final del accidente se podía inferir que «la colisión fue culpa de las dos aeronaves» porque no se mantuvo una suficiente comunicación entre estas y hubo una omisión de la entidad en la vigilancia y control de los controladores aéreos y de los superiores al mando; esta omisión generó un mayor riesgo para los tripulantes de las aeronaves. 5.4.- La víctima directa contribuyó a la causación del daño porque, en su calidad de piloto instructor, tenía la guarda y control sobre la tripulación a su cargo.

Sin embargo, como «no era clara la falla técnica o humana» que causó el accidente y la participación de la víctima no fue la causa exclusiva del daño, «se configuró una concurrencia de eventos que atenúan la responsabilidad de la demandada». Por lo anterior, redujo el monto de la condena impuesta en un 50%. 5.5.- En cuanto a los perjuicios el tribunal: (i) reconoció la reparación de los perjuicios morales en el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) a favor de la esposa y de la hija de la víctima, y de cincuenta (50) SMLMV a favor de los hermanos;

(ii) reconoció el lucro cesante 9 Fls. 465-517, C. principal. Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 7 consolidado y futuro a favor de la víctima directa por los ingresos dejados de percibir en su calidad de capitán del Ejército y (iii) reconoció la reparación por daño a la salud en el equivalente a cien (100) SMLMV únicamente a favor de la víctima directa.

D.- Recursos de apelación 6.- La parte demandante10 solicita que se modifique la sentencia de primera instancia para que se reconozca la reparación por perjuicios morales a favor de la demandante Jenifer Tatiana Garzón Báez y que se condene a la entidad demandada al pago de la totalidad de la condena. Sus reparos son los siguientes: 6.1.- Sí está acreditada la calidad de hija de crianza de la demandante Jenifer Tatiana Garzón Báez.

Según el registro civil de matrimonio de la víctima directa y su esposa (madre biológica de la demandante Garzón Báez), esta tenía 5 años de edad cuando contrajeron matrimonio. Además, el testimonio de Carlos Julio Morales Novoa acredita la relación afectiva existente entre esta demandante y la víctima directa. 6.2.- No hubo concurrencia de culpas.

Contrario a lo considerado por el tribunal, las pruebas documentales obrantes en el expediente acreditan que la causa determinante del accidente recae exclusivamente en la tripulación que colisionó la aeronave que pilotaba la víctima directa: a.- En el informe administrativo de lesiones la entidad demandada reconoce su responsabilidad en lo ocurrido porque señala que los hechos ocurrieron en el servicio por causa y razón del mismo.

Además, la colisión se produjo porque el otro helicóptero impactó la parte trasera de la aeronave que pilotaba la víctima directa. b.- En el auto proferido el 29 de octubre de 2012 en el proceso penal militar adelantado contra la víctima directa, el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar se inhibió de abrir investigación penal y concluyó que la responsabilidad en el accidente era de la tripulación de la otra aeronave, pues la víctima directa declaró que su helicóptero fue impactado en el rotor trasero y por eso las dos aeronaves cayeron. 7.- En su escrito de apelación adhesiva11 el Ejército Nacional solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reitera los argumentos de la contestación y agrega que el tribunal no valoró adecuadamente los medios de prueba allegados y no tuvo en cuenta la conducta activa de la víctima en la producción del daño ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron los hechos. Está probado que el daño ocurrió en un 10 Fls.528-536, C.principal. 11 Fls. 556-572, C.principal.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 8 acto propio del servicio relacionado con actividades peligrosas, y que la Administración obró conforme a los reglamentos aeronáuticos. II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro de los dos años siguientes al hecho dañoso, de conformidad con el numeral 8° del artículo 136 del CCA.

El accidente en el que se lesionó la víctima directa ocurrió el 7 de marzo de 2011. Así las cosas, el término de caducidad empezó a correr a partir del 8 de marzo de 2011 y vencía el 8 de marzo de 2013. Los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de noviembre de 2011; la audiencia de conciliación se celebró el 24 de enero de 2012 y fue declarada fallida según constancia expedida en la misma fecha12, por lo que el plazo para demandar se extendió hasta el 30 de mayo de 2013.

La demanda fue presentada, oportunamente, el 16 de marzo de 2012. F.- Decisión a adoptar 9.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda porque no está demostrado el riesgo excepcional o «culpa del patrono» que le incumbía acreditar a los demandantes.

En consecuencia, no hay lugar a la reparación integral adicional a la indemnización a forfait que les corresponde. 9.1.- Los medios de prueba obrantes en el expediente acreditan que el accidente fue causado porque los pilotos de los helicópteros no guardaron la distancia requerida y, contrario a lo concluido por la primera instancia, no existe evidencia de que dicha circunstancia se diera por una «falla en el servicio» o un riesgo excepcional que fuera generado por una acción u omisión de los controladores aéreos de la entidad demandada. 9.2.- Lo anterior se acredita con los siguientes medios de prueba: (i) el informe final del accidente realizado por la Inspección General de la Fuerza Aérea Colombiana13;

(ii) la declaración rendida por la víctima directa en el proceso penal adelantado ante el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar de Melgar14 y (iii) el 12 Fl.25, C.1. 13 Obrante a fls.156-160, sobre documentos reservados. 14 Obrante en las copias del proceso penal que fueron aportadas a este proceso por la entidad demandada, cuaderno 3, pruebas parte demandada.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 9 auto proferido por el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar de Melgar el 29 de octubre de 2012, en el que se inhibió de abrir investigación penal15. 10.- De conformidad con el artículo 31 del Decreto 1796 de 2000, que regula «la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública», vigente para el momento de los hechos, «se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga en el servicio por causa y razón del mismo, que produzca lesión orgánica, perturbación funcional, la invalidez o la muerte». 11.- En este caso está acreditado que la víctima directa se desempeñaba como funcionario de la entidad demandada y que las lesiones sufridas ocurrieron en un accidente de trabajo.

Con el informe administrativo de lesiones realizado por la entidad demandada16 y el acta de la Junta Médica Laboral expedida el 19 de julio de 2012 por la Dirección de Sanidad del Ejército17, está probado que el daño ocurrió «en el servicio por causa y razón del mismo» y que estas le generaron a la víctima directa una pérdida de capacidad laboral del 90%. 12.- Por lo anterior, a la parte actora le incumbía acreditar la «culpa del patrono» para obtener la reparación integral, adicional a la indemnización tarifada o a forfait que legalmente le corresponde; le incumbía demostrar que la víctima directa fue sometida a un riesgo excepcional y distinto de los que corresponden al desempeño de sus funciones y que ello fue determinante en la causación del daño. 13.- Este presupuesto no fue acreditado por los demandantes; por el contrario, los medios de prueba obrantes en el expediente demuestran que los agentes de la entidad generaron el daño por no seguir las instrucciones establecidas durante el vuelo de entrenamiento. 13.1.- En el informe final del accidente realizado por la Inspección General de la Fuerza Aérea Colombiana18, allegado por la demandada al proceso, se señalan como «factores probables» del accidente el «inadecuado seguimiento de procedimientos» porque «los pilotos de ambas aeronaves no realizaron los procedimientos establecidos en el briefing “volar una formación cerrada a 2 rotores”» y la «inadecuada atención» ya que «ningún miembro de las tripulaciones de ambas aeronaves ni de la formación advirtió el acercamiento peligroso a menos de dos rotores, distancia establecida en el manual táctico para este tipo de vuelo».

Dicho documento no prueba de la existencia de una «falla en el servicio» o de un riesgo excepcional creado por la demandada que hubiese 15 Obrante en las copias del proceso penal que fueron aportadas a este proceso por la entidad demandada, cuaderno 3, pruebas parte demandada. 16 Fls.7-8 y fl.84, C.1 17 Fl.416, C.1. 18 Obrante a fls.156-160, sobre documentos reservados.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 10 causado el daño alegado por los demandantes, pues incluso del informe se puede deducir que la víctima directa y el piloto de la otra aeronave no siguieron las indicaciones de distancia que debía existir entre los helicópteros. 13.2.- En la declaración rendida por la víctima directa en el proceso penal adelantado ante el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar de Melgar por la muerte de la tripulación de una de las aeronaves y por las lesiones personales de la tripulación de la otra aeronave19, esta manifestó que el helicóptero que estaba a su derecha impactó el rotor de la cola del helicóptero en el que él iba como instructor.

La víctima directa declaró que «(…) se estableció realizar una formación escalonada hacia la derecha una vez posicionados en la formación el cuarto elemento FAC 4506 impactó con su rotor principal el rotor de cola del FAC 4501 [en el] que yo iba como instructor, ahí nos precipitamos a tierra y en ese momento hice una autorotación (sic) lo que ordena el manual de operador cuando hay una pérdida total de empuje del rotor de cola (…) no pude ver porque estaba adelante porque era el tercer elemento pero sentí tres impactos muy fuertes atrás en el rotor de cola (…) desconozco las causas por las cuales el FAC 4506 impactó el rotor de cola de mi helicóptero lo que me ocasionó una pérdida de control muy rápida y una vez hice el procedimiento de autorotación, logrando un arborisaje evitando la muerte de mis tripulantes».

Esta declaración corrobora que la causa del daño no fue la acción u omisión de la demandada, sino el impacto entre los helicópteros por no conservar la distancia indicada durante el vuelo. 13.3.- En el auto proferido por el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar de Melgar el 29 de octubre de 2012, mediante el cual se inhibió de abrir investigación penal por falta del sujeto activo de la conducta20, el juzgado consideró que «no se encuentra en el caso (…) acciones u omisiones por personal ajeno a quienes tripulaban la aeronave, siendo este personal piloto y copiloto, quienes en una acción equivocada ocasionaron que ésta colisionara (…)» y concluyó que la actividad riesgosa desarrollada en operaciones aéreas de entrenamiento puede acarrear riesgos y daños a los ocupantes de las aeronaves que son consecuencia del ser comandante de la aeronave.

De este medio de prueba se infiere que los pilotos de las aeronaves no fueron sometidos a un riesgo mayor al propio de sus funciones y que este haya sido la causa del daño. 14.- Los accionantes no acreditaron la omisión de la entidad demandada en la vigilancia y control de los controladores aéreos ni que ello hubiese incidido en la causación del daño. El mismo tribunal estableció que no existía prueba de causas humanas o técnicas en el accidente.

Así las cosas, no está demostrado que el accidente se ocasionó por la acción u omisión de la entidad demandada, ni que esta hubiera sometido a la víctima a un riesgo excepcional, diferente a los propios del servicio que prestaba. 19 Obrante en las copias del proceso penal que fueron aportadas a este proceso por la entidad demandada, cuaderno 3, pruebas parte demandada. 20 Obrante en las copias del proceso penal que fueron aportadas a este proceso por la entidad demandada, cuaderno 3, pruebas parte demandada.

Radicado: 730012331000201200174 01 (53772) Demandantes: Olga Lucía Báez Anzola y otros 11 G.- Costas 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia dictada el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la concurrencia de culpas y accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto