Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Demandado: Departamento de La Guajira Temas: Relación laboral subyacente o encubierta, funcionario de hecho, prestaciones sociales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Javier Martínez Brito, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición radicada el 12 de agosto de 2016 ante el gobernador de La Guajira, y mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización por las labores de celador en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar, desde el 8 de junio de 1996 «hasta el fallo de segunda instancia inclusive».

Asimismo, pidió declarar la nulidad del oficio 9.TH.43.1-120, de 11 de julio de 2016, a través del cual el alcalde del municipio «negó el reconocimiento y pago de la indemnización ( ) al señor José Javier Martínez Brito, por su labor realizada como celador de la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar». 2 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se ordene el reconocimiento y pago de una indemnización por el valor correspondiente a los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, aportes de salud, aportes de pensión, indemnización moratoria y demás emolumentos laborales causados y no cancelados, «desde el 8 de junio de 1996 hasta que se profiera fallo definitivo»; ii) se ordene el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor José Javier Martínez Brito, por haber laborado más de 20 años como funcionario público de hecho; y, iii) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 8 de junio de 1996, el señor José Javier Martínez Brito, por órdenes expresas de la entonces rectora de la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), ingresó a laborar como celador. ii) Como contraprestación por sus servicios, al señor Martínez Brito se le entregó una habitación para que residiera, junto a su familia, dentro del plantel educativo. iii) Durante el tiempo ininterrumpido en que ha servido a la institución educativa, el señor Martínez Brito ha recibido órdenes de todos los rectores, los cuales le exigían «el cumplimiento de sus deberes como cualquier funcionario público (sic)». iv) En los meses de julio y agosto de 2016, el señor Martínez Brito presentó derecho de petición ante la Gobernación de La Guajira y la Alcaldía de San Juan del Cesar, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente a todos los salarios y prestaciones sociales derivadas del tiempo trabajado para el plantel educativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 6, 25 y 53 de la Constitución; 8 del Decreto 3135 de 1968; 52 del Decreto 1045 de 1978; los decretos 2733 de 1959, 2351 de 1965; la Ley 50 de 1990 y «244» (sic). Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El principio de la realidad sobre las formalidades establecidas en los sujetos de la relación laboral reconoce un mínimo vital móvil, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, como también a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. ii) Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, toda vez que los entes territoriales, al establecer que no adeudan ningún tipo de dinero por concepto laboral, se apartan de la realidad, pues si bien es cierto no existe ningún tipo de nombramiento de carácter formal, «no es menos cierto que [el demandante] siempre estuvo realizando unas labores propias de un empleado público bajo el conocimiento de las entidades demandadas 3 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y así su vinculación haya sido de tipo irregular, no exonera a estas del pago de todas y cada una de las acreencias laborales». iii) Los entes territoriales tienen la obligación de garantizar que los derechos y prestaciones derivadas de la relación laboral sean concebidos de manera eficiente y oportuna, tomando como base la Constitución y la filosofía para la cual fueron creados. iv) El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció que los empleados y obreros de carácter nacional gozarían de auxilio de cesantías en razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio.

Por su parte, el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 dispuso que los funcionarios a quienes se les aplica ese decreto tienen derecho a una prima de servicio anual equivalente a 30 días de remuneración, que se paga en los primeros 15 días del mes de julio y diciembre de cada año. Asimismo, el artículo 8.º de la Ley 3131 de 1968 consagra que los empleados o trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones. v) Debe tenerse en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 28 de julio de 2005, atinente a los denominados funcionarios o empleados de hecho. 1.2.

Contestación de la demanda El departamento de La Guajira, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las siguientes razones:1 i) El señor José Javier Martínez Brito nunca ha mantenido una relación contractual con el departamento de La Guajira. ii) Existe prohibición expresa del Decreto 1222 de 1986 de vincular funcionarios a la Administración departamental en la forma pretendida por el accionante. iii) Los empleados públicos se vinculan a la Administración a través de concurso de méritos y los trabajadores oficiales lo hacen por contratación de índole laboral, siendo que el actor José Javier Martínez Brito no se ha vinculado de ninguna de las formas. iv) No existe la menor duda de que el señor José Javier Martínez Brito no fue vinculado a la Administración departamental para desarrollar una labor de celaduría, como lo afirma, presuntamente, mediante un contrato de trabajo. v) Propuso como excepciones i) inexistencia de la obligación, puesto que el demandante nunca ha tenido relación contractual con el departamento; ii) cobro de lo no debido, por cuanto al no existir vínculo contractual o laboral, podría configurarse un enriquecimiento sin justa causa que deterioraría el patrimonio público; y iii) inexistencia de la solidaridad pretendida, dado que las funciones desarrolladas por el demandante son ajenas a las del orden funcional y orgánico del departamento. 1 Folios 41 al 46, que se repite en folios 47 al 52. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

La audiencia inicial2 El 18 de abril de 2018, mediante acta número 2018-015, la magistrada sustanciadora del proceso fijó el litigio en los siguientes términos: Si procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado -acto ficto presunto derivado de la petición adiada 12 de agosto de 2016 formulada ante el Departamento de la Guajira-, y si la asiste al señor JOSÉ JAVIER MARTÍNEZ BRITO, a título de indemnización, el derecho al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales solicitados en la demanda, causados por el periodo en el que ha fungido como funcionario de hecho en calidad de celador dentro de la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen, ubicada en el municipio de San Juan del Cesar, La Guajira. 1.4.

La sentencia apelada3 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) De acuerdo con la certificación expedida por a la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, el cargo de celador no existe.

Además, los cargos de celador que se encuentran adscritos a ese plantel, y en los que no se especifica la sede donde se presta el servicio, no se encuentran vacantes, sino que son ocupados por personas que, en el peor de los casos, llevan más de 20 años de vinculación laboral. ii) A pesar de lo relatado por los testigos en relación con el ejercicio de actividades de celador en forma irregular por parte del demandante, no es posible demostrar la existencia de las funciones debidamente reglamentadas por la inexistencia del cargo en el departamento de La Guajira. iii) Si bien los testigos coinciden en afirmar que el demandante recibía órdenes de la señora Clotilde Urbina de Carrillo, de quien dicen cumplió funciones administrativas dentro del plantel, no hay evidencia de que esta tuviera competencia nominadora; por lo tanto, si el señor Martínez Brito desempeñó alguna labor en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, lo cierto es que la prestó a un particular, y no a la Administración. iv) El demandante no logró acreditar que la remuneración por sus servicios como celador proviniera de los recursos del departamento; por el contrario, las declaraciones de los testigos señalan que aquel no recibía ninguna contraprestación económica, sino que eran los docentes del centro quienes reunían dinero como ayuda para este. v) El actor tampoco pudo demostrar que ejercía sus funciones en las mismas condiciones que un funcionario de la entidad, pues, se itera, no se acreditó la existencia del cargo de celador en la planta de personal de la entidad demandada. 2 Folios 66 al 68. 3 Folios 182 al 189. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) En definitiva, al no poder demostrarse la existencia del cargo dentro de la entidad demandada, el ejercicio de funciones de forma irregular y el desempeño de funciones en igualdad de condiciones que el personal de planta, cabe concluir que el señor Martínez Brito no reúne las condiciones para que sea declarado un funcionario de hecho. 1.5.

El recurso de apelación E señor José Javier Martínez Brito, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla para acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Sí ejerció labores de celaduría y portería en el plantel educativo María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar, como se deduce de las declaraciones de los testigos obrantes en el proceso. ii) Fue vinculado a la Administración de forma irregular «en su calidad de celador viviente y portero» de la institución educativa María Auxiliadora, sede nuestra señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar. iii) El cargo de celador y portero sí existe en la planta de personal del departamento de La Guajira, por lo que la entidad demandada omitió su deber de realizar el respectivo nombramiento. iv) El «tema de otorgar vivienda a cambio de celaduría o portería» es un hecho sistemático en todo el departamento de La Guajira. v) A pesar de existir norma expresa que señala taxativamente que el pago en especie no puede sobrepasar el 25% de lo devengado, la entidad demandada hizo caso omiso. vi) Comoquiera que su vinculación se llevó a cabo de manera irregular, es decir, «sin un acto administrativo que avale sus funciones», tiene derecho a recibir una indemnización equivalente «a lo que debió haber percibido por concepto de salarios y demás prestaciones laborales por los 23 años en la administración». vii) No propuso excepciones. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según informe visible en el folio 211 del expediente. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido 4 Folios 192 al 200. 6 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si el señor José Javier Martínez Brito ostentó la calidad de funcionario de hecho de la entidad demandada, por desempeñarse, presuntamente, como celador en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) y, como consecuencia de ello, si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1996 y la fecha de presentación de la demanda. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria;5 ii) la laboral contractual;6 y, iii) la contractual o de prestación de servicios.7 La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…). Esta subsección, en oportunidades anteriores,8 ha definido la calidad de empleado público como aquella persona que es designada «( ) para ejercer un empleo y (ha) tomado posesión del mismo (sic)».

En igual sentido, ha señalado que los elementos para determinar 5 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. Así lo indicó esta Subsección en sentencia del 5 de mayo de 2016, en proceso radicado 85001233100020120003202 (2119-14) de Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. 6 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes.

Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el Decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 7 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 8 Véase la sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente: 1943-12, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que una persona desempeña un empleo público y, por consiguiente, pueda obtener los derechos que se derivan de tal hecho son, en principio, «la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor».9 De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá solo a partir de la posesión del cargo.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» en materia de empleo público, dispone lo siguiente: Artículo 19. El Empleo Público 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…) En consecuencia, fuera del marco constitucional y legal relacionado, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo, por tratarse, de manera precisa, de actuaciones esencialmente regladas. 2.3.1.

Del funcionario de hecho Al margen de lo señalado en líneas anteriores, existe otra forma de vinculación excepcional a la Administración configurada a través de una investidura irregular, es decir, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si se tratara de un auténtico servidor público: el funcionario de hecho.

Frente a tal situación, esta corporación ha considerado como elementos configurativos de una relación laboral con un funcionario de hecho, los siguientes: i) que exista de iure el cargo;10 ii) que la función sea ejercida irregularmente; y, iii) que se realice en la misma forma 9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 21 de enero de 2021; radicado: 2015-00581-01(2473-18);

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 8 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y apariencia como lo haría una persona designada regularmente.11 No obstante, también puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley.

Por todo ello, el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección, a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.12 Ahora, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones de forma irregular, para esta subsección debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario; esto es, cuando no existe ni nombramiento, ni elección (según el tipo de cargo), ni tampoco posesión. Pero también opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.13 14 En ese orden de ideas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo.15 Por último, conviene reiterar que para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (mediante una relación legal y reglamentaria) es preciso que su ingreso al servicio se realice en la forma establecida en la ley; esto es, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias del empleo estatal.

En consecuencia, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación en la Constitución y en la ley, no es posible adquirir la calidad de empleado público por el simple hecho de haber laborado para el Estado. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

Sobre la relación que alega el demandante i) En fecha indeterminada del año 1996, el señor José Javier Martínez Brito, junto con su familia, se instaló en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), donde ocupa un aula como vivienda.16 11 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 9 de junio de 2011; radicado: 2005-00571-01 (1457-08).

C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 Ibídem. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 14 Véase la sentencia del 23 de julio de 2020, expediente: 5779-18, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 15 Véase la sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes 16 Conforme a los testimonios relacionados más adelante. 9 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Durante su estancia en el referido plantel educativo, el señor Martínez Brito se encargó de abrir y cerrar las puertas del inmueble y, algunas veces, recibía una ayuda económica por parte de los docentes.17 iii) El 14 de septiembre de 2018, la Gobernación de La Guajira certificó que en los archivos de la entidad, la planta de personal de la institución educativa María Auxiliadora de San Juan del Cesar tiene activos a los siguientes funcionarios:18 iv) Los días 30 de enero y 9 de abril de 2019, en la celebración de la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de Luz Marina Güete González, María Eugenia Rodríguez Jiménez, Josefina Barrancas y Rosana Margarita Mejía Mendoza, quienes, en lo relevante, declararon lo siguiente:19 a) Luz Marina Güete González.

Conoce al demandante desde hace 20 años; vivió como vecina del Colegio en el año 2006 y tiene una amistad con el actor. Sostuvo que el señor Martínez ha laborado en la institución educativa Nuestra Señora del Carmen, que es parte del colegio María Auxiliadora, por más de 20 años, y que le destinaron dos aulas para que allí viviera junto a su familia.

Señaló que desconocía quién había autorizado al demandante para vivir en el colegio, pero que «se imaginaba» que había tenido que ser la rectora. Al ser preguntada sobre la fecha de ingreso del demandante a la institución, dijo: «Bueno, donde yo tengo así de pronto entendido, no sé. Creo que desde el 96». Preguntada: Señora Luz Marina, si usted dice que se radicó como vecina en el año 2006, al lado del colegio, ¿cómo tiene conocimiento de que el señor José Javier ingresó al colegio en el año 96? Contestó: «pues porque yo escucho por ahí las versiones de los vecinos; pero no porque él me ha llegado a decir a mí yo entré en tal fecha; no puedo decir ni aumentar lo que no se debe.

Preguntada: dígale al despacho, si lo sabe, ¿qué labores específicas veía usted realizando al señor José Javier Martínez dentro de la institución? Contestó: «Bueno, como celador, siempre pendiente a la institución cuando llegan los profesores abrir el portón, luego se van, cerrarlas, y muchas otras labores en la institución». Preguntada: señora luz María, dígale al despacho, si lo sabe, si ha podido observar en oportunidades ¿qué funcionario o rectores de la institución le han dado o no órdenes al señor José Javier; y, en caso afirmativo, qué, clase de ordenes y qué personas le realizan esas órdenes? Contestó: «Bueno, ahí, sinceramente, no sé, uno tiene que decir y hablar y así no sé ( )».

Preguntada: ¿en algún momento, estando usted en el colegio, pudo ver que la rectora o rector de la institución le daban instrucciones al señor José Javier? Contestó: «pues claro que sí». Preguntada: cuéntanos un poco más sobre eso. Contestó: «siempre pendiente de José, mire, aquí hay que hacer esta labor al colegio, hay que pintar; pendiente de que no entre personas no autorizadas al colegio y siempre pendiente él de todo con ella».

Preguntada: ¿eso lo presenció usted? Contestó: «Sí lo presencié». Preguntada: ¿con ocasión de qué estaba usted en el colegio las veces que presenció eso? Contestó: «porque yo tenía unos nietos en el colegio, dos hembras y un varón, cuando vivía ahí al lado del colegio». Preguntada: ¿Le consta eso durante el año 2006, los otros años, distintos al 2006, pudo también usted 17 Ibídem. 18 Folios 91 al 97. 19 121 al 125 y 130 al 133.

NOMBRE CÓDIGO CARGO CARGO FECHA INGRESO GUSTAVO JOSÉ HINOJOSA GUTIÉRREZ 477 Celador 10/04/1994 YOLIS MARGARITA ACOSTA GAMEZ 407 Auxiliar administrativo 09/12/1994 DEIVIS LEONOR MENDOZA PERALTA 407 Auxiliar administrativo 05/15/1997 CARLOS ALBERTO DAZA CUELLO 477 Celador 06/29/1990 JULIO GONZÁLEZ CUJIA 477 Celador 03/22/1977 MAIDA ELENA CÓRDOBA MANJARRÉZ 407 Auxiliar administrativo 02/02/1993 10 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tener esa percepción? Contestó: «No, hasta allá si no porque yo no vivía cerca, pero si era amiga de él, de ellos, pero yo no vivía ahí. Yo estuve del 2006 hasta el 2008, estuve viviendo al lado donde ellos».

Preguntada: manifieste a este despacho si el señor José Javier Martínez Brito viene percibiendo remuneración alguna por la labor que él desempeña en la institución educativa. Contestó: «Me parece que no, o sea, un sueldo no, ahí el que lo ayuda es la rectora, que entre los compañeros profesores, pues se juntan ellos y lo ayudan a él, que sé yo cuánto le dan, pero él no está recibiendo un sueldo ahí». b) María Eugenia Rodríguez Jiménez.

Conoció al demandante en el año 1999, cuando entró a trabajar en el restaurante escolar del colegio; empleo que ejercía con el Bienestar Familiar. Sostuvo que el actor vivía en la institución educativa con su familia: «Bueno, él estaba ahí empleado, sin ningún pago. Llegó ahí en el Colegio». Preguntada. ¿Cómo se entendería que él trabajaba por una remuneración? Contestó: «De pronto, usted sabe que cuando uno hace una labor le reconocen pagó; él ahí sí colocaba los bombillos, colocaba una lámina que estaba dañada, la limpieza del colegio, la parte de afuera yo considero que tenían que haberle que pagarle (sic) e ir colaborar en algo».

Preguntada: ¿usted, ingresó a la cafetería del restaurante del colegio en el año 1999, y hasta qué año estuvo ahí? Contestó: «Yo estuve el 2008 y a José lo dejé ahí y todavía está ahí en el colegio». Preguntada: ¿Desde 1999 hasta el 2008, en esos años estuvo en el restaurante? Contestó: «sí, señora». Preguntada: ¿quién le daba órdenes al señor José Javier de cambiar el bombillo y limpiar la fachada? Contestó: «ahí estaba la señora coordinadora, la seño Clotilde Urbina de Carrillo.

Ella era la coordinadora encargada del colegio». Preguntada ¿Pero tiene usted conocimiento de si él percibe salario? Contestó: «no percibe salario». Preguntada: Por eso, vuelvo y le pregunto ¿de qué subsiste?, o sea, si usted está indicando que por lo menos la señora no labora, entonces, ¿con qué desayunan, con qué almuerzan, con que comen? Contestó: «ahí sí desconozco el caso, pero sí dice que con las labores que le daban las profesoras recogían; a él le daban (sic)». c) Josefina Barrancas.

Es amiga del actor y lo conoce desde el año 1986; que este trabaja como celador en la institución educativa desde el año 1996. Tiene conocimiento de ello porque eran vecinos, recibía órdenes de la directora y que el señor José Javier vive en la institución con su familia. Al preguntársele sobre quién le ofreció el trabajo, Contestó: «No sé quién le ofreció».

Preguntada: ¿tiene usted conocimiento de si el señor José Javier ha percibido salario durante el tiempo que ha permanecido el colegio? Contestó: «No». Preguntada: ¿tiene usted conocimiento o le consta si el señor paga servicios públicos? Contestó: «No». Preguntada: ¿Sabe usted si el señor José Javier paga algún arriendo por el lugar donde vivía en el colegio? Contestó: «No pagaba, no, no sé» Preguntada: En la visita que le hacía al señor ¿pudo ver en qué condiciones vivían ellos en el colegio? Contestó: «En un salón».

Preguntada: ¿usted recuerda cómo era ese salón? Contestó: «un salón grande y ellos lo dividieron». d) Rosana Margarita Mejía Mendoza. Conoce al demandante desde el año 2006, cuando estudió con una hijastra suya el bachillerato, por lo que iba constantemente a su casa, ubicada en la institución educativa; le consta que este era el celador de ese lugar.

Al ser preguntada sobre si presenció alguna vez que el personal directivo de la institución le impartiera instrucciones u órdenes al señor Martínez, contestó: «siempre llegaba la seño (sic) Clotilde y le decía: abra este salón, mire el baño, cierre la puerta abierta, está la llave abierta, cosas así». Preguntada: ¿usted recuerda el apellido de la señora Clotilde?, Contestó: «Urbina de Carrillo».

Preguntada: ¿ella era qué dentro de la institución? Contestó: «en ese momento ella era la directora». Preguntada: ¿en qué periodo fue ella directora, si usted lo recuerda? Contestó: «Bueno, cuando yo llegué ahí ella era la directora ( ) después ( ) pasó a ser coordinadora ( )». Preguntada: ¿cuántos años más o menos estuvo ella como directora o coordinadora? Contestó: «Bueno, no sé, porque cuando yo la conocí, ellos ya, él y la señora estaba ahí».

Preguntada: ¿en el 2000 ya estaba la señora, y cuál fue la última vez que la vio en ese rol de directora coordinadora? Contestó: «Bueno, ya no recuerdo bien, pero yo siempre la encuentro allá todavía». Preguntada: ¿sabe si por vivir en ese lugar el señor José pagaba algún arriendo? Contestó: «No, no cancela arriendo». Preguntada: ¿por quién sabe usted eso? Contestó: «porque yo siempre hablaba con ella y me decía que le habían dado un aula de clases para vivir, por lo que él hacía allí».

Preguntada: ¿sabe si él reclamo alguna vez para que le pagaran salario?, Contestó: «No, no sé». Preguntada: ¿De qué vivía él económicamente, qué ingresos tenía como para sostener a su familia? Contestó: «la señora de él fuera del horario laboral, hacía aseo, 11 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lavaba ropa, planchaba, etc.».

Preguntada: Cuando dice, fuera del horario laboral ¿a qué se refiere? Contestó: «O sea, que la señora de él trabajaba, hacía también el aseo en la institución y ella fuera de eso, tenía que buscar cómo sustentar la familia porque ya tenía que estar pendiente de la institución». Preguntada: ¿al señor José entonces no le daban ni un pesito (sic) por lo que hacía? Contestó: «que yo tenga entendido, no; creo que una vez María me dijo que los profesores como que a veces les colaboraban». v) El 6 de mayo de 2019, la rectora de la institución educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar, Clotilde Elena Urbina de Carrillo, en cumplimiento del requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, manifestó lo siguiente:20 ( ) revisados los archivos de la institución educativa María Auxiliadora y, específicamente, los atinentes a la sede de Nuestra Señora del Carmen, no se verificó la existencia de ningún documento que dé la certeza o indicios siquiera de que el señor José Javier Martínez Brito preste o haya prestado sus servicios como celador en esa institución ( ).

De igual forma ( ) no se obtuvo información relacionada con que las personas que ejercieron el cargo de Rectoría, en el pasado, hubiesen contratado informalmente los servicios del señor José Javier ( ). [ ] El señor José Javier Martínez Brito no recibe ni ha recibido órdenes o instrucciones por parte de la suscrita rectora de la Institución Educativa María Auxiliadora, así como tampoco se tiene conocimiento de que [las] haya recibido de las personas que ejercieron la Rectoría de la institución en el pasado. [ ] ( ) los padres de familia de esta institución decidieron brindarle una solución temporal a la problemática [hurtos en la época] escogiendo una familia que viviera al interior de la institución ( ). [ ] ( ) nunca ha existido ningún tipo de relación contractual y mucho menos laboral entre el señor José Javier Martínez Brito y la institución educativa María Auxiliadora, máxime cuando ( ) nunca ha cumplido ningún tipo de jornada laboral y menos aún recibido ningún tipo de contraprestación o pago por parte de la institución ( ). [ ] ( ) es de público conocimiento que el señor José Javier Martínez Brito labora hace mucho tiempo con la empresa encargada de hacer limpieza a las vías ( ) situación [que] la puede aclarar el mismo demandante. 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 5 de mayo de 2016, el señor Martínez Brito, mediante derecho de petición, solicitó al entonces alcalde del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), el reconocimiento y pago de acrecencias laborales, por haber «realizado labores como celador de la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen del municipio ( )».21 ii) El 11 de julio de 2016, mediante el oficio 9.TH.43.1-120, el alcalde del municipio contestó al anterior derecho de petición, donde precisó que «( ) en los archivos de la administración 20 Folios 147 al 149. 21 Folios 17 y 18. 12 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipal no aparece ningún acto administrativo en relación a su caso ( )», razón por la cual requirió al demandante para que aportara varios documentos con el fin de «darle respuesta a su solicitud».22 iii) El 12 de agosto de 2016, el demandante, a través de derecho de petición, solicitó al gobernador de La Guajira el reconocimiento y pago de acreencias laborales, por los mismos motivos que lo hiciera ante el alcalde del municipio de San Juan del Cesar.23 iv) El 5 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto, rechazó la demanda «en relación al oficio con fecha julio 11 de 2016, emanado del municipio de San Juan del Cesar», al considerarlo un acto de trámite «que no exterioriza la voluntad de la Administración para producir efectos en derecho ( )».24 Esta decisión no fue impugnada. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, en que incurrió la entidad demandada, por no dar respuesta oportuna a la petición presentada el 12 de agosto de 2016 por el actor, relacionada con el pago de una indemnización con fundamento en la forma del funcionario de hecho.

En el sub lite, los motivos de inconformidad de la parte apelante se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia de primer grado, en el expediente sí están acreditados los elementos que, jurisprudencialmente, dan origen a la figura del funcionario de hecho. En ese sentido, la Sala los analizará, uno por uno, y comprobará su rigor como eje central de la presente controversia jurídica. i) Existencia del cargo Dentro del expediente no se logró demostrar que en la planta de personal de la entidad demandada (departamento de La Guajira) existiera el cargo de «celador y portero».

Por el contrario, de acuerdo con la certificación expedida por la Gobernación de La Guajira (hecho probado 3), en los archivos de esa entidad, la planta de personal de la Institución Educativa María Auxiliadora, del municipio de San Juan del Cesar, está constituida por seis personas, la que menos, con veinte años de servicios ininterrumpidos.

Además, si bien se certifica que en dicha planta de personal existe el cargo de «celador, código 477», también se precisa que este ha sido ocupado por los señores Gustavo José Hinojosa Gutiérrez desde el 10 de abril de 1994; Carlos Alberto Daza Cuello, desde el 29 de junio de 1990; y Julio González Cujia, desde el 22 de marzo de 1977. Por lo tanto, para la Sala, resulta cuando menos contradictorio que la demandada, habiendo asignado tres celadores a la institución educativa desde hace más de veinte años, acuda a una tercera persona ajena para que ocupe un cargo inexistente denominado «celador y portero». 22 Folio 19. 23 Folios 15 y 16. 24 Folios 30 al 32. 13 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior, advierte la Sala que al plenario no se aportó el manual de funciones de la entidad, que permita advertir la estructura de tal cargo de «celador y portero», con sus respectivas funciones; por lo que difícilmente pueden compararse las actividades de «apertura y cierre de puertas, cambio de bombillas, cierre de llaves, no dejar entrar personas no autorizadas», que los testigos afirman realizó el demandante, con las que efectivamente debe desarrollar un servidor público vinculado al citado empleo.

En cambio, es relevante la respuesta de la señora rectora del plantel educativo, Clotilde Urbina de Carrillo (hecho probado v), quien afirmó, categóricamente, que «( ) no se verificó la existencia de ningún documento que dé la certeza o indicios siquiera de que el señor José Javier Martínez Brito preste o haya prestado sus servicios como celador en la institución ( )».

En estos términos, no se encuentra demostrado que dentro de la planta de personal de la Gobernación de La Guajira existiera un cargo denominado «celador y portero», el cual sería un fuerte indicio del empleo ejercido de facto por el actor. Sin embargo, en aras a garantizar su derecho al acceso a la justicia, la Sala continuará con el estudio del resto de los elementos, para considerar, o no, la existencia de la vinculación anormal con la Administración. ii) Ejercicio irregular de las funciones El demandante afirmó haber ejercido las funciones de «celador y portero» con anuencia de la entidad demandada, en el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1996 y la actualidad (fecha de presentación de la demanda), y que como contraprestación por sus servicios, recibió una habitación dentro de institución educativa María Auxiliadora, del municipio de San Juan del Cesar.

Para probar su argumento, el actor presentó los testimonios de cuatro personas, a saber: Luz Marina Güete González, María Eugenia Rodríguez Jiménez, Josefina Barrancas y Rosana Margarita Mejía Mendoza, quienes, para determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que supuestamente aquel ejecutó las labores de celador, en lo relevante, coincidieron en afirmar lo siguiente: i) el señor Martínez vivía con su familia en las instalaciones del plantel educativo; ii) en ocasiones, daba apertura y cierre a las puertas del inmueble y realizaba otras actividades que le pedían los docentes y por las cuales estos le entregaban una ayuda económica; iii) no pagaba canon alguno por su «vivienda»; y, iv) no percibía ninguna contraprestación económica por sus «funciones».

No obstante lo anterior, si bien es cierto que tales declaraciones podrían acreditar que en algunas oportunidades el demandante efectuó actividades ocasionales dentro de la institución educativa, también lo es que no tienen el grado suficiente de convicción que permita a esta Sala determinar la continuidad, permanencia y subordinación propias de la relación laboral; o lo que es lo mismo: que el actor hubiera ocupado el cargo de «celador y portero» sin que mediara nombramiento ni posesión. Por lo tanto, de ellas no es posible determinar que el señor Martínez hubiera tenido un superior jerárquico que le indicara la forma en que debía cumplir el trabajo de celador o que dichas órdenes fueran dadas permanentemente por el director o los docentes del centro educativo.

Adicionalmente, resalta la Sala que en todas las declaraciones son permanentes expresiones tales como «escucho las versiones de los vecinos, creo, no sé, hasta allá si no 14 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sé, me parece que no, ahí sí desconozco el caso, no recuerdo bien, que yo tenga entendido no ( ), no creo, una vez me dijo, etc.», las cuales, bajo las reglas de la sana crítica (lógica y experiencia), permiten evidenciar que los testigos no tuvieron acceso directo a la realidad fáctica de lo acontecido entre el señor José Javier Martínez Brito y la institución educativa María Auxiliadora, del municipio de San Juan del Cesar.

Por último, es preciso subrayar que al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permita evidenciar órdenes o llamados de atención por parte de un superior jerárquico al demandante u otra que precise las funciones a desarrollar, la minuta de turnos o el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación de su servicio de «celaduría».

En consecuencia, el material probatorio aportado es limitado y no permite establecer los elementos propios de una relación laboral, en especial, la subordinación, en la medida que no se evidencia una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante llevó a cabo sus presuntas funciones de celaduría. Asimismo, no se aportó prueba conducente que acredite que algún funcionario le impartiera órdenes, le asignara un horario o tareas referidas al cargo de celador; por lo que resulta imposible develar que existió una posible dependencia. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que un empleado público Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra probado que el demandante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la institución educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar; carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación de trabajo, deben acreditarse los elementos necesarios para establecer que se configuró dicho vínculo laboral.

Asimismo, como lo ha afirmado esta Sección en asuntos anteriores,25 para que pueda admitirse la configuración del funcionario de hecho, es necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo cual, precisamente, no se definió en este caso. De ahí que su no acreditación acarree, como consecuencia lógica, i) no demostrar las funciones debidamente reglamentadas que el señor Martínez Brito, al parecer, cumplió para la entidad demandada, y ii) que en el presupuesto de la Gobernación de La Guajira no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.

Sumado a ello, de acuerdo con lo manifestado por los testigos, si bien todos afirman que el señor José Javier Martínez Brito se desempeñó como celador de la institución educativa María Auxiliadora, del municipio de San Juan del Cesar, tales declaraciones, como ya se consideró, carecen de claridad y precisión; pues, se itera, algunas de ellas no guardan congruencia respecto de las labores que el demandante ejecutaba, quién le daba las supuestas órdenes o la forma en que tuvieron conocimiento de los hechos.

En conjunto, tales situaciones restan credibilidad a sus aseveraciones y, por lo mismo, fuerza concluir que aquellos no tuvieron un conocimiento directo de la situación del demandante y que sus afirmaciones se fundaron en lo que el señor Martínez Brito y su entorno familiar les decían. 25 Véase las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, expediente 5779-18, sentencia del 23 de julio de 2020, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández; y expediente 2119-14, sentencia del 5 de mayo de 2016, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 15 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, cabe subrayar lo declarado por la rectora de la institución educativa, Clotilde Urbina de Carrillo (hecho probado v) que, respecto de las presuntas funciones ejercidas por el señor Martínez Brito, afirmó lo siguiente: «[el demandante] no recibe ni ha recibido órdenes o instrucciones por parte de la suscrita rectora de la Institución ( ), así como tampoco se tiene conocimiento de que [las] haya recibido de las personas que ejercieron la Rectoría de la institución en el pasado»; «( ) los padres de familia escogie[ron ]una familia que viviera al interior de la institución» y «( ) nunca ha cumplido ningún tipo de jornada laboral y menos aún recibido ningún tipo de contraprestación o pago por parte de la institución». iv) Ejercicio de funciones públicas con la anuencia y/o permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones Sobre el particular, si bien es cierto que el actor pudo haber ocupado desde el año 1996, ininterrumpidamente, una parte (aula) de la institución educativa María Auxiliadora, del municipio de San Juan del Cesar, como vivienda, con la autorización de los directivos del plantel y por decisión de los padres de familia de la época,26 esta circunstancia, por sí misma, no conduce a la conclusión de que aquel desempeñó funciones públicas con la anuencia y permiso de la Administración, toda vez que, se insiste, la prueba aportada al expediente no ofrece certeza sobre las labores desarrolladas como celador por el señor José Javier Martínez Brito o el tiempo en que presuntamente las prestó.27 En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una relación laboral, contractual o legal y reglamentaria entre el demandante y la gobernación de La Guajira, deben negarse las pretensiones de la demanda, tal como fue resuelto en el fallo apelado, el cual amerita ser confirmado. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o 26 Hechos probados cuarto y quinto. 27 A este respecto, véase la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 12 de julio de 2018; radicado 2013- 00339-01(3049-14), C.P. William Hernández Gómez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 16 Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019) Demandante: José Javier Martínez Brito Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,29 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandada no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral, contractual o legal y reglamentaria, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Javier Martínez Brito contra el departamento de La Guajira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT 29 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).