CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: JAIRO TORRES ROJAS Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO Tema: Consentimiento informado.

Intervención quirúrgica por miomatosis y síndrome anémico. No se acreditó falla del servicio médico asistencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo contra la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 25 de enero de 2008, María Nubia Sáenz Poloche ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, presentando sangrado vaginal “de dos meses de evolución”. El mismo día, el personal del centro de salud le diagnosticó “aborto incompleto” y ordenó trasladarla a la sala de partos. Momentos después, se le practicaron varios exámenes de laboratorio a la paciente, así como una ecografía transvaginal, que permitió evidenciar que tenía “miomatosis”, por lo que se le practicó un “legrado” para extraer muestras de su endometrio y de su endocérvix y poder realizar la debida patología, tras lo cual fue dada de alta.

El 15 de febrero de 2008, la señora Sáenz Poloche acudió a consulta externa en la E.S.E. referida con el resultado del examen patológico. En dicha consulta, el médico tratante le diagnosticó “miomatosis uterina” y le indicó que requería una Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 2 “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, para lo cual, unos meses después, firmó un consentimiento informado.

El 14 de julio de 2008, el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo practicó el procedimiento referido a la señora Sáenz Poloche. Pasados dos días, en el postoperatorio, el médico tratante evaluó la evolución de la paciente y pudo evidenciar que presentaba “hematuria” y “trauma uretral”, lo que hizo que el 18 de julio siguiente le realizara una “cistoscopia”, en la que pudo advertir que tenía “fístula vesicovaginal contundente”.

Los demandantes consideran que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es patrimonialmente responsable i) por la “fístula vesicovaginal” que padeció María Nubia Sáenz Poloche; y ii) por no informarle oportunamente todos los riesgos que implicaba realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 7 de septiembre de 20101, María Nubia Sáenz Poloche, Jairo Torres Rojas y Jhon Hollman Torres Sáenz, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo para que se le declarara patrimonialmente responsable por la “fístula vesicovaginal” que padeció la señora Sáenz Poloche y por violación de su derecho a la información, al no comunicarle todos los riegos que debía asumir, antes de realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche, 100 SMLMV a Jairo Torres Rojas y 50 SMLMV a Jhon Hollman Torres Sáenz; por daño a la vida de relación, 200 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche, 100 SMLMV a Jairo Torres Rojas y 50 SMLMV a Jhon Hollman Torres Sáenz; por 1 Fl. 1 a 19, C. 1.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 3 daño emergente, la suma de $4.500.000 a María Nubia Sáenz Poloche; y por lucro cesante, la suma de $154.500.000 a María Nubia Sáenz Poloche. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 25 de enero de 2008, María Nubia Sáenz Poloche ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo porque presentaba sangrado vaginal y “menometrorragias de dos meses de evolución”.

Sostiene que ese mismo día, el personal médico de dicho hospital evaluó a la paciente, le diagnosticó una "hemorragia uterina anormal" y un "aborto incompleto" e igualmente dispuso su traslado a la sala de partos. Aduce que, momentos después, el equipo médico de ese centro de atención le practicó pruebas de laboratorio a la paciente y le realizó una ecografía transvaginal en la que se evidenció que padecía “miomatosis".

Señala que, como resultado de esto, el médico a cargo de su tratamiento recomendó un procedimiento conocido como "legrado ginecológico" para extraer muestras de su endometrio y endocérvix y realizar un examen patológico. Este procedimiento se llevó a cabo el mismo día. Argumenta que, después de unas horas, el personal sanitario del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo decidió dar de alta a la paciente.

Manifiesta que 15 de febrero de 2008, la señora Sáenz Poloche asistió a una cita de seguimiento en la institución mencionada, llevando consigo el resultado del examen patológico. Sostiene que, durante esa consulta, el médico a cargo del tratamiento le diagnosticó a la paciente "miomatosis uterina" y "síndrome anémico". Además, le informó que necesitaría someterse a un tratamiento quirúrgico.

Afirma que el 14 de julio de 2008, María Nubia Sáenz Poloche firmó una “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales” para Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 4 realizarse el procedimiento de “HAT + SOB”, en el que se le pusieron de presente como riesgos “hemorragia, infección, perforación de otras vísceras + muerte”.

Señala que, el 14 de julio de 2008, el equipo médico del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a la paciente una "histerectomía abdominal total con salpingooforectomía bilateral". Aduce que, dos días después, el médico a cargo del tratamiento evaluó a la paciente en el período de recuperación. Durante la evaluación, observó que la paciente presentaba síntomas de "hematuria" y "trauma uretral".

Como resultado, se le ordenó un examen llamado "cistoscopia" para obtener más información sobre su condición de salud. Finalmente, aduce que el 18 de julio de 2008, el equipo médico del hospital llevó a cabo la "cistoscopia" donde se determinó que la paciente presentaba una "fístula vesicovaginal contundente". Los demandantes consideran que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es patrimonialmente responsable i) por la “fístula vesicovaginal” que padeció la señora Sáenz Poloche, pues alegan que ésta se produjo por el inadecuado e inapropiado manejo del cuerpo médico en la cirugía de practicada el 14 de julio de 2008 y ii) por violación de su derecho a la información, por no informarle todos los riegos que debía asumir, antes de realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”.

Textualmente, la parte actora expuso en la demanda: “la fístula vesicovaginal que ahora padece la señora María Nubia Sáenz Poloche fue producto del inadecuado e inapropiado manejo médico quirúrgico dispensado por el personal médico adscrito a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, toda vez que no tuvieron en cuenta los antecedentes clínicos que registraba la historia clínica de la paciente, lo que hacía inferir que la miomatosis uterina, al ser tratada, podía causarle esta lesión orgánica, con las lamentables consecuencias personales, sociales y familiares ya conocidas.

Aunado a lo anterior, como otra falla médica, hemos querido resaltar que la institución no obtuvo de la paciente su consentimiento ni la advirtió de la posible ocurrencia de este daño, hecho de Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 5 incumplimiento que no está registrado ni en la proforma llenada como consentimiento informado [sic], que dicho sea de paso, ni siquiera está firmado por el médico especialista tratante ni tampoco está documentado en la historia clínica que se le hubiera advertido para que ella hubiera decidido libre y voluntariamente.

Luego, si la institución decidió asumir el riesgo, es responsable directa del daño causado”. 2. Contestación El 22 de octubre de 20102, el Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo3 manifestó que le prestó el servicio médico a la paciente de forma oportuna y diligente.

Además, explicó que la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” era necesaria, pues ésta presentaba una “hemorragia con repercusiones hemodinámicas”. Formuló como excepciones las de “falta de causa para demandar y ausencia de responsabilidad”, “inexistencia de la obligación” e “inexistencia de los elementos jurídicos para imputar responsabilidad al ente demandado”. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 13 de febrero de 20134 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte accionante5 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo6 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que María Nubia Sáenz Poloche consintió los riesgos de la cirugía que le fue practicada el 14 de julio de 2008. 2 Fl. 35, C. 1. 3 Fl. 53 a 69, C. 1. 4 Fl. 218, C. 1. 5 Fl. 220 a 226, C. 1. 6 Fl. 227 a 231, C. 1.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 6 3.3. El Ministerio Público7 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, pues evidenció que María Nubia Sáenz Poloche no había conocido los riesgos de la intervención quirúrgica realizada el 14 de julio de 2008. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de febrero de 20168 el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le negó a María Nubia Sáenz Poloche la oportunidad de conocer todos los riesgos que implicaba practicarse una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, por lo que no pudo manifestar libremente su consentimiento frente al procedimiento que se le realizó el 14 de julio de 2008.

Por otro lado, consideró que la fístula vesicovaginal que sufrió la paciente no era imputable a la entidad demandada, pues era un riesgo propio de la cirugía que se le practicó, de cara a la enfermedad que padecía. Al efecto indicó lo siguiente: “la fístula vesicovaginal que se le produjo a la actora con posterioridad al procedimiento quirúrgico reseñado, es una consecuencia del riesgo propio de la misma, y no ocurrió porque la intervención quirúrgica practicada por el Hospital Hernando Moncaliano Perdomo de Neiva, para mejorar la salud de la paciente se hubiese realizado con negligencia, deficiencia o de forma tardía - lo cual no fue acreditado en el plenario -, pues no está aprobado que la fístula vesicovaginal padecida por la actora hubiese sido una posible falla médica.

Acorde a lo expuesto, se infiere con la certeza probatoria que ilustran las pruebas, que el personal médico y paramédico de la entidad demandada actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma de la patología padecida por la señora María Nubia Sáenz. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención, los procedimientos y exámenes realizados a la paciente, así como las posteriores intervenciones para la corrección del daño endilgado a la entidad demandada.

Ahora, superado el anterior punto de disenso, pasa esta Corporación a escurrir el tema del consentimiento informado [ ] en el presente caso se 7 Fl. 233 a 253, C. 1. 8 Fl. 273 a 311, C. 2. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 7 encuentra probado que la demandante firmó el formato de consentimiento informado preestablecido por la entidad demandada, en el que se registró el procedimiento quirúrgico a realizar (sacar el utero (sic) y los ovarios), posteriormente se mencionan los riesgos del mismo (hemorragia, infección perforación de otra víscera + muerte).

Correspondía a la entidad demandada probar que a la paciente le fueron informados los riesgos y consecuencias de la cirugía previamente a la práctica de la misma, lo cual no ocurrió en este caso. En igual forma, es ineludible acotar por esta Colegiatura, que por tratarse de una cirugía programada con anticipación, la voluntad de la paciente de someterse a la intervención para mejorar su calidad de vida, conforme a la miomatosis uterina, hemorragia y síndrome anémico secundario que padecía, sí fue consentida; sin embargo, analizadas las normas y el precedente jurisprudencial que regulan el tema del consentimiento informado, resulta ineludible acotar, que no milita en el documento la certeza que a la misma se le informaran detalladamente los riesgos y consecuencias de la cirugía, pues en primera medida no obra firma y nombre del médico y anestesiólogo responsable, lo que hace todavía menos claro que el paciente recibiera de esta información precisa y suficiente para emitir una voluntad consciente y discernida [ ] A merced de tales precisiones, se concluye que el médico tratante u otro de igual jerarquía debió diligenciar el formato, por ende le correspondía suscribirlo dando fe de que informó tal como su deber lo obliga, en consecuencia, no se desprende la bilateralidad de la información que exige el documento, es decir, de un lado un médico que brinde el procedimiento a realizar, sus riesgos de la cirugía teniendo en cuenta los escenarios clínicos particulares que se podrían ocasionar, requisito que no se erige en un simple trámite administrativo en razón a las consecuencias e implicaciones que redundan al ser humano como objeto de la atención medico asistencial y no como un formato genérico que firma el paciente.

Correspondía a la entidad demandada probar que al paciente le fueron informados los riesgos y consecuencias de la cirugía previamente a la práctica de la misma, lo cual no ocurrió en este caso. Es de anotar que a pesar de que la actora manifestó en interrogatorio de parte que a ella le hicieron firmar un documento cuando ya iba para cirugía y esta no llevaba sus gafas, por lo que nadie le explicó nada, la parte demandada no demostró que este consentimiento informado sí fue obtenido.

El contexto auscultado conduce a la Sala a afirmar, que se halla acreditada la responsabilidad del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, anclada en la falla del Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 8 servicio, con ocasión del daño ocasionado al demandante al no permitirle conocer detalladamente los posibles riesgos de la intervención realizada y haber omitido el diligenciamiento en debida forma del formato preestablecido por la entidad, para garantizar el consentimiento informado del paciente, por lo cual ordenará a la demandada pagar al demandante la indemnización solamente en lo que respecta a los perjuicios morales derivados de este daño, a juicio de lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado como órgano de cierre jurisdiccional, en casos análogos”.

En la parte resolutiva, el a quo condenó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche y Jairo Torres Rojas y 50 SMLMV a John Holman Torres Sáenz. 5. Recursos de apelación Los días 59 y 1110 de abril de 2016, la parte demandante y la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo interpusieron recursos de apelación, respectivamente, los cuales fueron concedidos el 19 de mayo de 201611 y admitidos el 12 de julio de 201612. 5.1.

La parte demandante13 solicitó condenar a la entidad accionada a pagar los perjuicios ocasionados por la “fístula vesicovaginal” que sufrió María Nubia Sáenz Poloche, pues consideró que ésta se ocasionó por el inadecuado e inapropiado manejo del cuerpo médico de la institución en la cirugía que le practicó el 14 de julio de 2008. 5.2.

La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo14 solicitó revocar la sentencia apelada indicando que María Nubia Sáenz Poloche conoció oportunamente de los riesgos de realizarse una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” y consintió libremente en que ésta le fuera practicada. 9 Fl. 321 a 328, C. 2. 10 Fl. 329 a 336, C. 2. 11 Fl. 341, C. 2. 12 Fl. 349, C. 2. 13 Fl. 321 a 328, C. 2. 14 Fl. 329 a 336, C. 2.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 9 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 6 de septiembre de 201615 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo16 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, puesto que la cuantía supera la exigida17, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8618 del Código Contencioso Administrativo. 15 Fl. 353, C. 2. 16 Fl. 354 a 357, C. 2. 17 La suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a 1008,74 SMLMV del año 2010 (Fl. 349, C. 2.). 18 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 10 En este caso la acción procedente es la de reparación directa, por cuanto se pretende la reparación de daños por hechos imputables a acciones y omisiones en la prestación del servicio médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. 3.

Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal. Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general19, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción20, ofrecer estabilidad del o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 19 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 20 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 11 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure21 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia22, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…).

El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. 21 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 12 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo frente los daños alegados, teniendo en cuenta: i) que el 18 de julio de 2008, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le diagnosticó a María Nubia Sáenz Poloche una “fístula vesicovaginal”, por lo que desde esa fecha conoció que la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” no se había realizado de forma adecuada y que no se le habían informado todos los riesgos que implicaba asumir dicha operación; ii) que el 8 de junio de 2010 los accionantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 27 de julio de 2010, según da cuenta la constancia suscrita el 30 de julio de 201023; y iii) que la demanda se presentó el 7 de septiembre de 201024, cuando no habían transcurrido los dos (2) años que otorga la ley procesal para ejercer el derecho de accionar de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis. 4.1. María Nubia Sáenz Poloche (víctima), Jairo Torres Rojas (conyugue) y Jhon Hollman Torres Sáenz (hijo), están legitimados en la causa por activa, pues la primera fue la persona que sufrió la “fístula vesicovaginal” luego de la intervención quirúrgica que fue realizada el 14 de julio de 2008, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente25 y, los demás, conforman su núcleo familiar, 23 Fl. 24, C. 1. 24 Fl. 1 a 19, C. 1. 25 Fl. 213, C. 1.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 13 según dan cuenta sus correspondientes registros civiles de nacimiento26 y de matrimonio27. 4.2. La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo28 está legitimada en la causa por pasiva, pues el 14 de julio de 2008 el personal médico de dicha entidad le practicó a María Nubia Sáenz Poloche una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” 29, la cual, según lo narrado en la demanda, le ocasionó una “fístula vesicovaginal”. 5.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar i) si se acreditó el “inadecuado e inapropiado” manejo del cuerpo médico en la cirugía practicada el 14 de julio de 2008 a María Nubia Sáenz Poloche y ii) si se violó el derecho a la información de la paciente, al no comunicarle oportunamente cuáles eran todos riesgos que implicaba realizarle una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”. 6.

Solución a los problemas jurídicos Antes de entrar a resolver los problemas jurídicos que se han planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico-sanitarias. 26 Fl. 22, C. 1. 27 Fl. 23, C. 1. 28 Es menester poner de presente que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es una entidad pública con personería jurídica propia y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en el Decreto 1876 de 1994, de conformidad con la Ordenanza No. 730 de 1994, mediante la cual se transformó al Hospital General de Neiva en una Empresa Social del Estado.

Posteriormente, a través de la Ordenanza No. 054 de 1998, se modificó su razón social a “Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo”. 29 Fl. 28, 42, 43, 78, C. 2.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 14 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199130 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho31, que contraría el orden legal32 o que está desprovista de una causa que la justifique33, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida34, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros35. 30 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 32 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 34 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 15 Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2.

Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso36.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica, en principio, el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012.

Rad.: 21515. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 16 ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”37 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) la imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”38 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa39. 7.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el extremo activo solicitó condenar a la entidad demandada por el daño consistente en la “fístula vesicovaginal” que sufrió María Nubia Sáenz Poloche, pues consideró que ésta se ocasionó por el “inadecuado e 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 17 inapropiado” manejo del cuerpo médico de la institución en la cirugía practicada el 14 de julio de 2008. A su turno, la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo indicó que María Nubia Sáenz Poloche conoció oportunamente de los riesgos de realizarse una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” y consintió libremente en que ésta le fuera practicada.

En este sentido, y comoquiera que ambos extremos presentaron recurso de apelación contra el fallo proferido el 24 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil40, se resolverá el asunto sub lite sin limitación alguna. Por ello, a continuación se analizará si la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es patrimonialmente responsable por la “fístula vesicovaginal” que sufrió la señora Sáenz Poloche y por transgredir su derecho a la información, al no comunicarle todos los riegos que debía asumir, antes de realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Antes de precisar cuáles son los hechos probados, es importante referir que obran en el expediente las declaraciones de parte rendidas en este proceso con las formalidades de ley por María Nubia Sáenz Poloche41, Jairo Torres Rojas42 y Jhon Hollman Torres Sáenz43.

No obstante, a dichas declaraciones no se les otorgará eficacia probatoria, porque no cumplen con las formalidades que establece el 40 Artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. 41 Fl. 137 a 140, C. 1. 42 Fl. 141, C. 1. 43 Fl. 142, C. 1.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 18 artículo 19544 del Código de Procedimiento Civil. De hecho, su dicho no produce consecuencias jurídicas adversas a la parte que integran, ni favorece a la parte demandada, por lo cual no tienen el alcance de confesión. Al efecto, debe señalarse que las declaraciones de parte provienen de personas que integran uno de los extremos de la litis y solo pueden valorarse en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas o que favorezca a la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19545 y 19846 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, en el plenario obran los testimonios de Inírida Vanegas Perdomo47, Martha Lucía Delgado48 y Nelly Lesmes de Sáenz49, que pese a tener eficacia probatoria, porque se realizaron bajo la gravedad de juramento y no fueron desvirtuados por la parte demandada, no permiten establecer cuál fue el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, pues su dicho se limita a exponer una serie de opiniones frente a lo acontecido con la paciente, pero impiden acreditar si en el centro médico se le prestó un inadecuado o inapropiado manejo quirúrgico.

De hecho, señalan, respetivamente: "ella me dijo, con palabras propias de ella, me rompieron la vejiga en la cirugía de ahí para acá vengo mal con la gotiadera [sic]l”, “Yo de doña Nubia sé que llegó al piso donde yo estaba, nosotros vimos sonda llena de sangre y nos asustamos […] tuvimos cita a los quince días y nos encontramos [en el Hospital] y ella me dijo que voy mal, ella llevaba una falda larga y llevaba la bolsa y me comentó que le tenían que volver a hacer una cirugía porque le habían fregado la vejiga" y “la internaron y le hicieron la cirugía y supuestamente quedó mal porque le tocó estar con la sonda varios meses”. 44 “Artículo 198.

Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante. La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación”. 45 “Artículo 195.

La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4.

Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 46 “Artículo 198. Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.

La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación”. 47 Fl. 125 a 128, C. 1. 48 Fl. 133 a 134, C. 1. 49 Fl. 135 a 136, C. 1. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 19 Por ello lo dicho por estos testigos no será tenido en cuenta a efectos de determinar lo pretendido en la demanda.

Igualmente, obra en el plenario la declaración de la médica Ana Margarita Arias Rojas50 la cual de antemano se advierte que no tiene valor probatorio, porque no proviene de una persona que tuvieran una vinculación histórica directa o indirecta con los hechos materia de la litis51, pues como se desprende de su dicho no tuvo relación directa con la paciente.

De hecho, la galena reconoce en sus declaración: “no tuve ninguna intervención, ocupo el cargo de Subgerencia Técnico Científico del Hospital desde el 7 de julio de 2009 y tengo entendido que la atención médica de la señora Sáenz fue en el año 2008”. Ahora bien, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se probaron los siguientes hechos: 7.1.1.

Se probó que el 25 de enero de 2008, María Nubia Sáenz Poloche ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, porque presentaba sangrado vaginal y “menometrorragias de dos meses de evolución”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente52. 7.1.2. Está acreditado que, ese mismo día, el personal de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró a la paciente, le diagnosticó “hemorragia uterina anormal”, “aborto incompleto” y ordenó su traslado a la sala de partos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente53. 7.1.3.

Se probó que, en la misma fecha, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó exámenes de laboratorio 50 Fl. 165 a 167, C. 1. 51 Frente a esto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 19 de noviembre de 2020, Exp. 41419 señaló que: “A diferencia del dictamen pericial, cuyo objeto es emitir una opinión técnica sobre hechos que el perito conoce después de su ocurrencia, la prueba testimonial tiene como fin que el declarante haga referencia a hechos que le constan, porque los percibió. De manera que el testigo no es elegido ni por las partes ni por el juez, sino que interviene porque como tuvo una vinculación histórica con las circunstancias que conoció, de forma directa o indirecta, hace un relato que interesa para resolver el litigio.

Al testigo se le pide que haga memoria de hechos y al perito la aplicación de una determinada técnica y ciencia para poder apreciarlos”. (Se resalta) 52 Fl. 4, 20, 25, C. 1.PDF. 53 Fl. 20, 25, C. 1.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 20 y le realizó una ecografía transvaginal a María Nubia Sáenz Poloche.

Además, en ésta última, se concluyó que la paciente tenía “miomatosis”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente54. 7.1.4. Consta que, momentos después, el personal de salud valoró los exámenes médicos referidos y le ordenó un “legrado ginecológico” para extraer muestras de su endometrio y de su endocérvix y realizar posteriormente un examen patológico, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica55. 7.1.5.

Se demostró que, el mismo día, María Nubia Sáenz Poloche firmó el consentimiento informado para realizarse el procedimiento de “legrado”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento56. 7.1.6. Está probado que, el mismo día, el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a la paciente un “legrado ginecológico”, extrayéndole muestras de su endometrio y de su endocérvix.

De esta información da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente57. 7.1.7. Está acreditado que, horas más tarde, el personal médico de la referida institución valoró a la señora Sáenz Poloche y le dio de alta por consulta externa, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente58. 7.1.8. Consta que el 29 de enero de 2007, el personal médico del mismo centro de salud entregó a la paciente el reporte patológico del “legrado ginecológico” que se le había practicado el 25 de enero de 2008 (hecho probado 7.1.6.), en el cual se indicó que tenía “metaplasia escamosa inmadura” y “endometrio ístmico secretor”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento59. 7.1.9.

Está acreditado que el 15 de febrero de 2008, María Nubia Sáenz Poloche acudió a consulta externa en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano 54 Fl. 9 a 14; 21, C. 1.PDF. 55 Fl. 9 a 14; 21, C. 1.PDF. 56 Fl. 35 a 37, C. 1.PDF. 57 Fl. 22 a 24; 26 C. 1.PDF. 58 Fl. 26, C. 1.PDF. 59 Fl. 16, C. 1.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 21 Perdomo con el resultado del examen patológico y, el personal de salud de la institución, le confirmó que tenía “miomatosis uterina” y “síndrome anémico”, los cuales requerían tratamiento quirúrgico.

Por ello, el médico tratante le ordenó un plan quirúrgico y valoración por anestesia a la paciente, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica60. 7.1.10. Se demostró que el 10 de junio de 2008, el personal médico de la Clínica Medilaser le realizó a María Nubia Sáenz Poloche una ecografía transvaginal, en la que se pudo evidenciar que tenía “miomatosis uterina mixta difusa moderada”, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica61. 7.1.11.

Está probado que el 3 de julio de 2008, María Nubia Sáenz Poloche programó la cirugía de “histerectomía abdominal total” para que fuera practicada el 14 de julio de 2008 en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente62. 7.1.12. Se demostró que, en la misma fecha, María Nubia Sáenz Poloche firmó una “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales” para realizarse el procedimiento de “HAT + SOB”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento63.

De este documento se transcribe lo siguiente: “Autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales (Para pacientes de Sala General) A. Identificación Sáenz Poloche Mª Nubia No. Historia clínica 446053 [ ] B. Certificación El suscrito certifica que habiendo sido debidamente informado sobre naturaleza y propósitos de la operación o procedimiento, posibles métodos alternativos de tratamiento consecuencias complicaciones y riesgos.

Autoriza a la institución HUHMP para que bajo su responsabilidad asigne a quienes practicarán la siguiente HAT + SOB así como las operaciones o procedimientos adicionales que a juicio de estos se requieran durante la misma. Firmado [Firma] 60 Fl. 18, C. 1.PDF. 61 Fl. 15, C. 1.PDF. 62 Fl. 8, C. 1.PDF. 63 Fl. 68, C. 2.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 22 (Paciente o persona responsable) [Sin firma] (Médico autorizado y código)” 7.1.13.

Consta que el 13 de julio de 2008, María Nubia Sáenz Poloche ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo para que le realizaran el procedimiento quirúrgico de “histerectomía abdominal total por miomatosis uterina y HUA con síndrome anémico secundario”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente64. 7.1.14.

Se demostró que, el mismo día, el personal de ginecología de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró a la señora Sáenz Poloche, le practicó un cuadro hemático el cual indicó que tenía “7.6 de hemoglobina” y solicitó su valoración por la especialidad de anestesia, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente65. 7.1.15.

Está acreditado que, en la misma fecha, el personal de anestesia de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró el resultado del cuadro hemático que se le practicó a la paciente (hecho probado 7.1.15.) y, por ello, le ordenó transfusiones de sangre, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica66. 7.1.16.

Se demostró que, en fecha indeterminada, María Nubia Sáenz Poloche firmó el “consentimiento de transfusión”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento67. 7.1.17. Está probado que el 14 de julio de 2008, el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a la paciente una “transfusión de componentes sanguíneos”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente68. 64 Fl. 3, C. 1.PDF.

Fl. 8, C. 2. PDF. 65 Fl. 8 a 9, C. 2.PDF. 66 Fl. 8 a 9, C. 2.PDF. 67 Fl. 32, C. 1.PDF. 68 Fl. 29 a 31, C. 1.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 23 7.1.18. Consta que, en la misma fecha, María Nubia Sáenz Poloche firmó el formato de consentimiento informado para “sacar el útero y los ovarios”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento69.

En este documento se lee lo siguiente: “Formato consentimiento informado Fecha: 14-0708 Nombre: Mª Nubia Sáenz [ ] En pleno uso de mis facultades mentales y emocionales, declaro que me han explicado y he comprendido satisfactoriamente la naturaleza y propósito del tratamiento y/o procedimiento. También se me han aclarado todas las dudas y me explicaron los posibles riesgos y complicaciones, así como otras alternativas de manejo.

Adicionalmente me informaron los riesgos posibles de la anestesia que me van a aplicar. Soy consciente que no existen garantías absolutas del resultado del tratamiento y/o procedimiento. Doy mi consentimiento para que me efectúen el procedimiento y/o tratamiento descrito abajo y los complementarios que sean necesarios o convenientes durante la realización de este a juicio de los profesionales que lo lleven a cabo.

Doy consentimiento para la administración de anestesia, así como de las medidas complementarias que se estimen oportunas. Solicito que en cualquier caso se me respeten las siguientes condiciones (si no hay escríbase ninguna) Entiendo que de no aceptar el procedimiento y/o tratamiento aquí propuesto puedo continuar recibiendo atención médica en esta institución. Acepto que se me realicen transfusiones sanguíneas o de alguno de sus componentes en caso de ser necesario.

Si No [no se señala ninguno] Tratamiento médico y/o procedimiento (el lenguaje sencillo) sacar el útero y los ovarios. Riesgos del procedimiento (en lenguaje sencillo) hemorragia, infección, perforación de otras vísceras + muerte Riesgos anestésicos (en lenguaje sencillo) [no se escribe ninguno] Médico responsable: [no se escribe ninguno] Anestesiólogo responsable: [no se escribe ninguno] Firma Paciente: [Firma]" 7.1.19.

Se acreditó que el 14 de julio de 2008, el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a la paciente una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente70. 7.1.20. Está demostrado que el 15 de julio de 2008, el personal de urología de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo monitoreó la 69 Fl. 71 a 72, C. 2.PDF. 70 Fl. 28, 42, 43, 78, C. 2.PDF.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 24 evolución de la paciente en el postoperatorio y evidenció que tenía “orina hematúrica”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente71. 7.1.21. Se probó que el 16 de julio de 2008, el personal de urología de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró a la paciente y evidenció que tenía “hematuria” y “trauma uretral (tracción accidental de sonda), que persiste con hematuria macroscópica persistente”.

Por ello, el personal médico le ordenó una “cistoscopia”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente72. 7.1.22. Está acreditado que el 18 de julio de 2008, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a María Nubia Sáenz Poloche la “cistoscopia” referida y pudo evidenciar que la paciente tenía “fístula vesicovaginal contundente”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente73. 7.1.23.

Está acreditado que el 19 de julio de 2008, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró la evolución de la paciente, le confirmó el diagnostico de “fístula vesicovaginal”, le ordenó el uso de una sonda vesical por tres meses y ordenó programarle una cirugía de “cierre transvesical”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente74. 7.1.24.

Se demostró que el 3 de noviembre de 2009, María Nubia Sáenz Poloche ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y firmó la “autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales” para realizarse el procedimiento de “corrección de fístula vesicovaginal”, según da cuenta copia auténtica de dicho documento75. 7.1.25.

Está probado que, en la misma fecha, el cuerpo médico de la misma 71 Fl.31, C. 2.PDF. 72 Fl.10, 30, C. 2.PDF. 73 Fl.13, 30, C. 2.PDF. 74 Fl. 36, C. 2.PDF. 75 Fl. 143, C. 4. Fl. 39, C. 3.PDF. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 25 institución le practicó una “corrección de fístula vesicovaginal” sin complicaciones a María Nubia Sáenz Poloche, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente76. 7.1.26.

Está acreditado que el 9 de noviembre de 2009 el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró a la paciente y le dio de alta, según da cuenta copia auténtica de su historia clínica77. 7.1.27. Se probó que el 25 de febrero de 2010, María Nubia Sáenz Poloche ingresó nuevamente a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo porque presentaba “salida de orina por la vagina”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente78. 7.1.28.

Se acreditó que, en la misma fecha, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró a la paciente y le ordenó una “uretrocistografía”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente79. 7.1.29. Consta que el 15 de abril de 2010, la secretaría de salud departamental de la Gobernación del Huila realizó un “informe de auditoría de calidad” de la prestación del servicio de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, en el que concluyó lo siguiente: “se evidencian fallas en la aplicación de las características de continuidad y seguridad en la atención según el Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad por parte la ESE HUN Hernando Moncaleano Perdomo en la atención brindada al paciente María Nubia Sáenz Poloche.

Por lo tanto la auditoria recomienda iniciar la correspondiente investigación administrativa en lo jurídicamente pertinente”. De esta información da cuenta copia simple de dicho documento80. 76 Fl. 1, 7, C. 3.PDF. 77 Fl. 1, 7, 24, C. 3.PDF. Fl. 4, C. 4.PDF. 78 Fl. 8, C. 4.PDF. 79 Fl. 8, C. 4.PDF. 80 Fl. 121 a 124, C. 1. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 26 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración81-82. 7.2.1.

Los daños antijurídicos El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho83, que contraría el orden legal84 o que está desprovista de una 81 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 82 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 83 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 84 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 27 causa que la justifique85, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida86, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en que consiste fundamentalmente el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente en toda su dimensión. En el caso sub examine se tiene que los daños alegados son i) la “fístula vesicovaginal” que padeció María Nubia Sáenz Poloche y ii) la violación de su derecho a la información, por no comunicarle oportunamente todos los riegos que implicaba realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”.

El primer daño, consistente en la “fístula vesicovaginal” que sufrió María Nubia Sáenz Poloche está debidamente acreditado, pues se evidencia que el 18 de julio de 2008 el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a María Nubia Sáenz Poloche una “cistoscopia” y pudo evidenciar que la paciente tenía “fístula vesicovaginal contundente” (hecho probado 7.1.22.).

Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. Al efecto, se advierte que la integridad física, la salud y la vida digna de las personas son derechos inherentes e inalienables y se constituyen en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que con ello se generen resultan antijurídicos.

Además, la vida en condiciones dignas se encuentra protegida en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable", de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 86 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 28 Asimismo, el segundo daño, consistente en la transgresión al derecho a la información de la paciente, por no haberle comunicado oportunamente todos los riegos que implicaba realizarle la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, también se encuentra debidamente acreditado, pues se evidencia que el 14 de julio de 2008 María Nubia Sáenz Poloche firmó el formato de consentimiento informado para “sacar el útero y los ovarios”, en él se consignaron como riesgos “hemorragia, infección, perforación de otras vísceras + muerte” (hecho probado 7.1.18.).

Asimismo, se probó que en esa misma fecha se realizó dicho procedimiento quirúrgico (hecho probado 7.1.19.) y que, posteriormente, el 19 de julio de 2008, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo valoró su evolución y le indicó que tenía una “fístula vesicovaginal” (hecho probado 7.1.23.), riesgo que evidentemente no le fue informado el 14 de julio de 2008, lo que deja en evidencia una afrenta a su derecho a la información, ya que no pudo consentir de manera plenamente informada, hecho que afectó su libertad para decidir la realización de dicho procedimiento médico87.

Este daño también tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. De hecho, el derecho que tiene el paciente a ser informado está consagrado como un derecho fundamental de rango constitucional, ya que este tiene autonomía personal para disponer de su propio cuerpo88.

Además, se encuentra regulado, entre otras normas, por la Ley 23 de 198189, por el Decreto 3380 de 198190 y por la Resolución 13437 de 199191 del Ministerio de Salud. 87 Se advierte que esta Subsección manifestó lo siguiente en un caso similar: “en el proceso se demostró que el señor Guillermo Plácido Bastidas Guzmán no tuvo la posibilidad de suscribir por sí mismo un consentimiento informado, hecho que indudablemente afectó su libertad para decidir libremente la realización de procedimientos médicos en su persona, lo que hace procedente el estudio de imputación de este detrimento a la entidad demandada”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2016, Rad.: 36136. 88 En dicha sentencia, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de la salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal, pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no”.

Corte Constitucional. Sentencia del 13 de abril de 2016. Rad. C-182 de 2016. 89 Por lo cual se dictan normas en materia de Ética Médica. 90 Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981. 91 Por la cual se constituyen los comités de Ética Hospitalaria y se adoptan el Decálogo de los Derechos de los Pacientes. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 29 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar algunos de los daños a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, es menester establecer si la cirugía del 14 de julio de 2008 se realizó en debida forma o no, y si la omisión en el deber de informar a la paciente sobre los riesgos que implicaba dicho procedimiento devino de una actuación atribuible a la institución médica.

Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente la declaración de Sandra Vanegas Polo92, suegra de María Nubia Sáenz Poloche, quien explicó que ella era la persona que acompañaba a la paciente en sus citas médicas. Según lo mencionado, destacó que el personal de salud del E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le realizó una cirugía a la paciente con el objetivo de ”sacarle la matriz” y como resultado de dicha intervención, experimentó un “goteo vaginal” que no pudo ser corregido.

Ahora, pese a que su testimonio es sospechoso, en los términos del artículo 21793 del Código de Procedimiento Civil, porque provienen de una persona que tenía un vínculo de cercanía94 con la parte demandante, y goza de eficacia probatoria porque se realizó bajo la gravedad de juramento y no fue desvirtuado por la parte demandada; lo cierto es que no permite establecer cuál fue el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, pues su dicho se limita a exponer una serie de opiniones frente a lo acontecido con la paciente, pero impide acreditar por sí mismo que en el centro médico se prestó un servicio inadecuado o inoportuno. Por ello este testimonio no podrá ser valorado a efectos de determinar si el procedimiento médico del 14 de julio de 2008 se realizó en debida forma o no. 92 Fl. 129 a 131, C. 1. 93 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 94 Dicho testimonio proviene de una persona que tenía un vínculo de cercanía con la parte demandante, pues Sandra Vanegas Polo es la suegra de María Nubia Sáenz Poloche.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 30 Por otro lado, en el expediente obra la declaración de la médica ginecobstetra Leyla Margarita Kuzmar Daza95, quien explicó que el 25 de enero de 2008 valoró a María Nubia Sáenz Poloche y le diagnosticó una “hemorragia uterina anormal”, por lo que la remitió al servicio de urgencias para que le practicaran un legrado ginecológico.

Asimismo, indicó que posteriormente, el 15 de febrero de 2008, le diagnosticó a la paciente “miomatosis uterina” y le ordenó la realización de una “histerectomía abdominal total”. También indicó que era necesario practicarle la histerectomía “considerando [la] hemorragia uterina anormal [que padecía] que genera anemia aguda con el requerimiento de legrado en tres ocasiones y trasfusiones sanguíneas”.

Finalmente, adujo que los riesgos propios de la operación eran “lesión de órgano vecino, intestino, vejiga, vagina; hemorragias; sepsis; incontinencias; fístulas; entre otros” y que la lesión vesical que se presentó no era un riesgo previsible, pues tan solo “el 2% de las histerectomías pueden presentar ese riesgo”. Asimismo, obra en el plenario la declaración del médico ginecólogo y obstetra Hernán Díaz Charrys96, quien valoró en el postoperatorio a María Nubia Sáenz Poloche.

En su testimonio declaró que la paciente presentó una “hematuria con presencia de sangre en la bolsa del cistoflow” tras la cirugía realizada el 14 de julio de 2008, por lo cual el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le ordenó una “cistocopia”, con la que se evidenció que padecía de una “fístula vesicovaginal”.

De conformidad con lo anterior, el personal de salud del referido centro hospitalario remitió a la señora Sáenz Poloche desde la especialidad de ginecología hacia urología, para que recibiera el tratamiento requerido. Concluyó su intervención informando que la fistula vesicovaginal que se originó luego de la cirugía era una “complicación [que] está descrita en los textos de cirugía ginecológica, y […] aunque es rara se presenta asociado en ocasiones al tratamiento quirúrgico realizado”.

Finalmente, el ginecólogo Alexander Fierro Mejía97, quien fue el galeno que atendió a la paciente en el postoperatorio de la cirugía que se le practicó el 14 de julio de 2008, indicó que hizo “el control posoperatorio de una histerectomía abdominal total 95 Fl. 181 a 183, C. 1. 96 Fl. 154 a 158, C. 1. 97 Fl. 159 a 163, C. 1. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 31 más salpingooforectomía bilateral […] la atendí en el posoperatorio que se le dio la salida y en el control por consulta externa para manejo de menopausia y control posoperatorio de histerectomía, en la que quedaba pendiente la valoración por urología en el momento programado”.

Aunado a ello refirió que “En toda paciente con histerectomía abdominal total siempre se requiere disecar el espacio entre la vejiga y la pared anterior del útero. Las pacientes en las cuales tienen cirugías pélvicas previas se pierde la anatomía y es imposible valorar en forma intraoperatoria lesiones vesicales pequeñas, por eso estas lesiones hacen parte de las complicaciones propias de los procedimientos quirúrgicos pélvicos.

No hay una forma de verificar y solamente en casos de lesiones vesicales grandes en las cuales hay salida de orina se podría valorar lesiones vesicales”. Ahora, si bien los testimonios de Leyla Margarita Kuzmar Daza, Hernán Díaz Charrys y Alexander Fierro Mejía se consideran y deben dárseles el tratamiento de sospechosos, por provenir de personas que tenían un vínculo de laboral y/o contractual98 con la parte demandada, lo cierto es que no solo tienen valor probatorio porque se realizaron bajo la gravedad de juramento, sino porque, además, dan adecuada y consistente cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la atención médica prestada a la paciente en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.

Sumado a lo anterior, las declaraciones de estas personas, que tienen la calidad de testigos técnicos, tienen valor probatorio porque entre enero y julio de 2008 valoraron a la paciente y presenciaron los hechos de forma directa. Igualmente, en razón a su profesión suministraron información completa y precisa sobre lo que aconteció con la prestación del servicio de salud en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.

Entonces, estos testigos no solo relataron los hechos que percibieron directamente, sino que también ofrecieron su opinión fundamentada sobre las causas o motivos de lo ocurrido, respaldándose en sus 98 Se advierte que tenían una relación contractual y/o laboral con la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo al momento de los hechos.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 32 conocimientos científicos, en concordancia con lo estipulado en el artículo 22799 del Código de Procedimiento Civil100. Entonces, de conformidad con los referidos testimonios, quedó acreditado lo siguiente: i) que el 15 de febrero de 2008, María Nubia Sáenz Poloche fue diagnosticada con "miomatosis uterina" por la médica ginecobstetra Leyla Margarita Kuzmar Daza; ii) que el tratamiento recomendado por la médica Sáenz Poloche fue una "histerectomía abdominal total" debido a la severidad de la hemorragia uterina anormal y la necesidad de evitar complicaciones futuras; iii) que dicha intervención quirúrgica se practicó el 14 de julio de 2008 por parte del personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; iv) que la complicación que surgió tras la cirugía fue una "fístula vesicovaginal", que fue detectada el el 18 de julio de 2008 por el médico ginecólogo y obstetra Hernán Díaz Charrys en el postoperatorio; y iv) que la “fístula vesicovaginal” es una complicación descrita en textos de cirugía ginecológica y puede surgir en ocasiones como resultado de procedimientos quirúrgicos pélvicos.

Finalmente, aunado a las pruebas ya referidas, obra en el sub lite el dictamen pericial rendido por Rafael Rengifo Jiménez, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual ha de descartarse por no cumplir 99 “Artículo 227. (…) El juez rechazará las preguntas manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón de la ciencia del testigo sobre el hecho, y las que recaigan sobre hechos que perjudiquen al testigo, caso de que éste se oponga a contestarla.

Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Estas decisiones no tendrán recurso alguno”. 100 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Rad. 38097.

“…el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil permite que el testigo emita verdaderos conceptos técnicos a la manera de un perito, cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de su declaración. Este tipo de prueba ha sido denominada ‘testimonio técnico’.

Así, de manera excepcional, cuando la persona que percibió los hechos sobre los que declara, además posee determinados conocimientos en ramas de la ciencia, se le habilita en las respuestas a su interrogatorio a emitir opiniones especializadas, que permitan la explicación de su declaración. En estos eventos, quien declara, además de narrar lo que percibió, emite un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido.

En este sentido, el juez, además de aplicar los criterios de la sana crítica que acompañan la valoración del testimonio -en el sentido de analizar las razones de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho-, deberá valorar la relación detallada del método científico que soporta su opinión, que ese concepto se ajuste a los principios de la ciencia y arte, que sea conducente en relación con el hecho que se pretende probar y que esté debidamente fundamentada” (Se resalta) Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 33 con lo dispuesto en los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil101, habida cuenta que indicó que dicha institución no contaba con profesionales en ginecología y, por lo tanto, no podía “adicionar o aclarar las respuestas emitidas en el informe [pues esto debía ser realizado por] […] especialistas en ginecología”.

A estos efectos, debe recordarse que frente a la eficacia probatoria del dictamen pericial, esta Corporación ha indicado que se requiere, entre otros, que: “(i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; […] (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo […] (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas”102.

Como en el sub lite el propio perito reconoce no tener las calidades especiales para resolver las inquietudes que se le solicitaron resolver en el dictamen, no podrá otorgársele eficacia probatoria. Entonces, según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, se observa que el 15 de febrero de 2008, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le diagnosticó a María Nubia Sáenz Poloche “miomatosis uterina” y “síndrome anémico”, los cuales requerían de intervención quirúrgica (hecho probado 7.1.10.); y el 14 de julio de 2008, el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le practicó a la paciente la cirugía que necesitaba, a saber, una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” (hecho probado 7.1.19.), pues, como indicó la médica ginecobstetra Leyla Margarita Kuzmar Daza, “la paciente reunía los requisitos médicos que indicaban la histerectomía, considerando hemorragia uterina anormal que genera anemia aguda con el requerimiento de legrado en tres ocasiones y transfusiones sanguíneas”. 101 El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala que, para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen debe ser claro, preciso y detallado.

Sumado a ello, el artículo 241 de la misma normativa dispone que el juez deberá analizar la conducencia de la prueba pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. 102 Consejo de Estado.

Sentencia del 16 de abril de 2007, Rad.: AG 250002325000200200025-02; Sentencia del 28 de febrero de 2013, Rad.: 2795; Sentencia de 21 de marzo de 2012, Rad.: 24250; Sentencia de 19 de noviembre de 2021, Rad. 51205. Sentencia del 17 de marzo de 2023. Rad.: 55679. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 34 Este procedimiento se hizo de forma adecuada, pues se probó que era necesario realizarlo a la paciente y se logró acreditar que la “fístula vesicovaginal” que padeció era un riesgo inherente a la operación, tal y como lo pudo constatar el propio médico auditor delegado para análisis del procedimiento Histerectomía vesicovaginal, cuyo dicho tiene eficacia probatoria por no haber sido controvertido y tratarse de una persona imparcial que evaluó lo acontecido con la cirugía y que dictaminó que “no encontró ninguna falla en las técnicas quirúrgicas aplicadas a la paciente y todas estuvieron dentro de los parámetros de los protocolos para esta clase de patología” y que la fístula “correspond[ía] a una de las complicaciones inherentes a la histerectomía abdominal”.

Lo anterior pone de presente que el manejo quirúrgico prestado en la cirugía realizada el 14 de julio de 2008 por la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo fue adecuado, pues padecer una fístula vesicovaginal es un riesgo propio de la precitada intervención quirúrgica, tal como lo señalaron los médicos Hernán Díaz Charrys y Alexander Fierro Mejía en sus testimonios.

No obstante, por ser una de las cuestiones que se plantearon en la alzada, debe también analizarse si a la entidad accionada le es imputable la omisión en informar a la paciente sobre todos los riesgos que implicaba la “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, pues si la “fístula vesicovaginal” era un riesgo inherente a la intervención quirúrgica, es claro que debió informársele con anterioridad a la cirugía la posibilidad de tal posibilidad, para que su consentimiento hubiere sido plenamente libre y con el entendimiento adecuado de todas las posibilidades que implicaba el procedimiento que autorizaba realizar.

Es que, aunque muchos son los riesgos que puede implicar un procedimiento quirúrgico, y pueden existir algunos que no se puedan prever, lo cierto es que deben ponerse de presente al paciente aquellos inherentes al mismo, específicamente los asociados con el tratamiento quirúrgico, de los cuales existe posibilidad de que ocurran, para que su consentimiento no se vea viciado por el ocultamiento de información relevante y se logre garantizar que la voluntad que manifieste sobre el particular sea completamente transparente.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 35 En este caso, aunque el 14 de julio de 2008 el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo le puso de presente a María Nubia Sáenz Poloche que los riesgos de la intervención quirúrgica eran “hemorragia, infección, perforación de otras vísceras + muerte” (hecho probado 7.1.18.), no se le indicó la posibilidad de padecer una “fístula vesicovaginal” como riesgo propio de la intervención, situación que impidió que expresara de forma libre su consentimiento, en tanto sólo conociendo la totalidad de riesgos que ella acarrearía, hubiese podido consentir libremente en practicársela.

Es más, a pesar de que la médica ginecobstetra Leyla Margarita Kuzmar Daza consideró que la “fístula vesicovaginal” no era un riesgo previsible de la cirugía, se advierte que sí lo era, pues, como lo indicó ella misma, se puede presentar en el 2% de las intervenciones quirúrgicas. De hecho, se reitera, el médico ginecólogo y obstetra Hernán Díaz Charrys y el ginecólogo Alexander Fierro Mejía coincidieron en indicar lo contrario, esto es, que éste era un riesgo previsible, pues señalaron que era “complicación [que] está descrita en los textos de cirugía ginecológica, y […] aunque es rara se presenta asociado en ocasiones al tratamiento quirúrgico realizado” y hacen parte de las complicaciones propias de los procedimientos quirúrgicos pélvicos”.

Bajo el anterior contexto, se advierte que las pruebas que reposan en el expediente demuestran que el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo omitió informarle a María Nubia Sáenz Poloche sobre todos los riesgos que acarrearía la intervención quirúrgica del 14 de julio de 2008 y, por tanto, transgredió su derecho a la información, incurriendo en una falla del servicio.

En vista de ello, se evidencia, entonces, que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es patrimonialmente responsable por la violación del derecho fundamental a la información de María Nubia Sáenz Poloche, pues el personal médico no le informó que uno de los riesgos propios de practicarse una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” era llegar a padecer una “fístula vesicovaginal”.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 36 Este daño es imputable fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, pues esta entidad incumplió los deberes y obligaciones contenidas en el artículo 15103 de la Ley 23 de 1981, que les imponía la obligación de explicarle al paciente los riesgos de los tratamientos quirúrgicos que pudieran afectarlo física o síquicamente, de forma anticipada.

Se concluye, entonces, que este daño es imputable a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo al devenir de una actuación de la Administración a título de falla en el servicio, en tanto acaeció como consecuencia del incumplimiento de los deberes del personal de salud de dicha entidad. 8. Liquidación de perjuicios A continuación se deberá realizar la liquidación de perjuicios para indemnizar el daño ocasionado a María Nubia Sáenz Poloche por no haberle sido informados todos los riesgos que implicaba realizarse una “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral” y, por tanto, por violar su derecho a la información, en tanto trasgrede el derecho a la autodeterminación de la persona y ello a su vez menoscaba la dignidad de la persona.

Así, se tiene que aunque el extremo activo solicitó en el libelo introductorio condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche, 100 SMLMV a Jairo Torres Rojas y 50 SMLMV a Jhon Hollman Torres Sáenz; por daño a la vida de relación, 200 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche, 100 SMLMV a Jairo Torres Rojas y 50 SMLMV a Jhon Hollman Torres Sáenz; por daño emergente, la suma de $4.500.000 a María Nubia Sáenz Poloche; y por lucro cesante, la suma de $154.500.000 a María Nubia Sáenz Poloche; no obstante, dichos rubros se solicitaron para indemnizar el daño ocasionado por la “fístula vesicovaginal” que padeció María Nubia Sáenz Poloche, el cual se probó que no era imputable a la entidad demandada. 103 “Artículo 15.

El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 37 Por ello, no se reconocerán en su totalidad, pues la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo debe responder únicamente por el daño moral autónomo por el hecho de haber realizado la intervención quirúrgica referida sin haber informado del riesgo a la paciente, y no por el daño ocasionado en su organismo.

Es decir, la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo debe responder únicamente por vulnerar la libertad de decisión de María Nubia Sáenz Poloche -y no por la “fístula vesicovaginal” que sufrió-, al no acreditar que se le informó debidamente de los riesgos. De hecho, en sentencia del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación104 explicó la autonomía que existe entre el daño ocasionado por la ausencia del consentimiento – en este caso, no informarle del riesgo de padecer una “fístula vesicovaginal”- y el daño ocasionado en el organismo del paciente - la “fístula vesicovaginal”-, al indicar lo siguiente: “23.3.

Adicionalmente, uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento. 23.3.1. En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral” Entonces, según lo expuesto, cuando el procedimiento médico se realizó de acuerdo con la lex artis, pero sin el mencionado consentimiento informado -como en este caso-, el único daño atribuible puede ser la lesión al derecho a la autodeterminación de la persona, que se circunscribe al de carácter moral.

De conformidad con lo anterior, en la parte resolutiva la Sala reconocerá 10 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche por concepto de perjuicio moral, por haberle vulnerado su derecho a consentir de manera informada la intervención quirúrgica que le realizó la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo; pues 104 Consejo de Estado.

Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Rad.: 43378. En similar sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 5 de julio de 2016, Rad.: 36136. Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 38 se estima que es un monto suficiente para compensar la aflicción que la referida afrenta ocasionó. Aunque el Tribunal Administrativo del Huila reconoció como perjuicio moral un porcentaje mayor, no se tuvo en cuenta que de acuerdo con la sentencia del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado105, la indemnización de 100 SMLMV se aplica para casos de perjuicio moral en situaciones donde se presenta una lesión física de la víctima igual o superior al 50%.

Sin embargo, en el caso en concreto, el único daño imputable a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo es la transgresión del derecho a la información de María Nubia Sáenz Poloche y no una lesión física. Por lo tanto, se estima procedente disminuir el monto reconocido en primera instancia y reconocer únicamente el perjuicio moral por la violación del derecho fundamental a la información de María Nubia Sáenz Poloche.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, la Sala modificará la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a pagar, por perjuicios morales, 10 SMLMV a María Nubia Sáenz Poloche. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 105 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 31172.

Radicado: 41001233100020100063501 (57312) Demandante: Jairo Torres Rojas y otros 39

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 24 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por los daños causados a María Nubia Sáenz Poloche, derivados de la violación al derecho consentir, de manera informada, la práctica de la intervención quirúrgica de “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, que se le realizó el 14 de julio de 2008.

SEGUNDO: CONDENAR la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo a pagar por concepto de perjuicios morales derivados de la violación al derecho consentir, de manera informada, la práctica de la intervención quirúrgica de “histerectomía abdominal total más salpingooforectomía bilateral”, que se le realizó el 14 de julio de 2008, las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que a continuación se relacionan: María Nubia Sáenz Poloche 10 SMLMV TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

SEGUNDO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF