Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión, régimen de transición de Ley 100 de 1993, ingreso base de liquidación (IBL), reiteración precedente de Sala Plena.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Oscar Hernando Panesso Cárdenas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 132307 del 3 de mayo de 2016, mediante la cual fue negada la reliquidación de la pensión de vejez y la nulidad parcial de la Resolución VPB 32841 del 19 de agosto de 2016, mediante la 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas cual se modificó la anterior resolución y se reliquidó la prestación. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 20 de enero de 2015, en los términos previstos en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, anterior al retiro definitivo [entre el 19 de enero de 2014 y el 19 de enero de 2015], con la inclusión de las 2 mesadas adicionales de mitad y final de año, según la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado [expediente 25000-23-25-000-2006- 07509-01]; ii) el reajuste anual de la mesada con base en el IPC; iii) el pago de las mesadas causadas y adeudadas, con efectividad a partir del 20 de enero de 2015, con inclusión de la diferencia por concepto de las adicionales pagadas en junio y noviembre. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes2: 3.1. Oscar Hernando Panesso Cárdenas prestó sus servicios en la Universidad de Antioquia desde el 26 de julio de 1976 hasta el 19 de enero de 2015, cuyo último cargo desempeñado fue en calidad de profesor universitario, de tiempo completo y adscrito al Instituto de Física de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales. 3.2.
La Administradora Colombiana de Pensiones3 reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de marzo de 2014, según lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y el IBL en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores sobre los cuales se hubieran realizado aportes durante los 10 años anteriores al reconocimiento, lo anterior mediante las resoluciones GNR 180372 del 11 de julio de 2013 y GNR 361535 del 19 de diciembre de 2013. 3.3.
El 22 de marzo de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, en los términos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado [expediente 25001-23- 25-000-2006-07509-01]; sin embargo, mediante la Resolución GNR 132307 del 3 de mayo de 2016, Colpensiones negó la petición, con fundamento en que el IBL no fue un asunto sometido al régimen de transición, de manera que las normas aplicables eran el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 2 Índice 17 de Samai, en la actuación denominada 17RECIBEMEMORIAL_08001233300020170039(.zip) NroActua 17. 3 En adelante Colpensiones. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas 3.4.
Inconforme con la anterior decisión, el 18 de mayo de 2016 presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución VPB 32841 del 19 de agosto de 2016, con la que Colpensiones modificó parcialmente la decisión objetada, para tal efecto reliquidó la prestación en los términos de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con efectividad desde el 20 de enero de 2015. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política; 26 de la Convención Americana sobre derecho humanos [aprobada en el orden interno mediante la Ley 16 de 1972]; 1, 2, 5, 6, 9, 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York [ratificada mediante la Ley 74 de 1968]; preámbulo y 1, 2 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos “Protocolo de San Salvador” [vigente en el fuero interno a partir de la Ley 319 de 1996]; 11, 36 141, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 9 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978;
Ley 54 de 1992 [mediante la cual fue ratificado el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo]; y 8 de la Ley 1328 de 2009. 4.1. En cuanto al concepto de violación4, sostuvo que Colpensiones desconoció el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, toda vez que en la reliquidación no tuvo en cuenta el régimen de transición ni la totalidad de los factores salariales susceptibles de inclusión para la base pensional.
Lo anterior, en omisión al régimen de transición aplicable al pensionado, puesto que para el 30 de junio de 1995 contaba con 18 años, 11 meses y 5 días de servicios. 4.2. Asimismo, pasó por alto el principio de inescindibilidad normativo aplicable en virtud del régimen de transición pensional el cual indica su aplicación total. Además de las consideraciones previstas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en la cual cambió el carácter taxativo de los factores salariales y permitió la inclusión de todo lo devengado por el trabajador. 1.2.
Contestaciones de la demanda 1.2.1. Colpensiones 5. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda5 al afirmar que 4 Folios 6 al 26. 5 Folios 90 al 108. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas mediante la Resolución VPB 32841 del 19 de agosto de 2016 fue concedida la reliquidación de la pensión de vejez a favor de Oscar Hernando Panesso Cárdenas en virtud de lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, en concordancia con el régimen de transición y el principio de favorabilidad, de manera que se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 76.5% y la liquidación del IBL según lo cotizado en los últimos 10 años, pues resultaba más beneficioso para el pensionado. 6.
Lo anterior, sin que fueran incluidos los factores percibidos el último año de servicios, toda vez que ello fue declarado inexequible, además aunque resultaba beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual la prestación le fue reconocida con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que no era posible ajustar la mesada con base en el IBL promedio del último año de servicio dispuesto esa ley, puesto que la disposición aplicable correspondía al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.
En cuanto a los factores salariales computados, correspondieron a los reportados a la entidad previsional por el empleador, es decir sobre los cuales se realizados los aportes, de manera que no era posible incluir asignaciones que no hubieran sido declaradas en la autoliquidación mensual del aporte, de lo contrario habría lugar a un enriquecimiento sin causa del empleador público, además originaría el detrimento para el erario. 7.1.
Propuso las excepciones que denominó; i) falta de causa para demandar; ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicios; iii) la inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados; iv) el cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) inexistencia de intereses moratorios; vii) improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales; viii) buena fe y ix) imposibilidad de condena en costas. 1.2.2.
Universidad de Antioquia 7.2. La Universidad de Antioquia en su calidad de llamada en garantía, se opuso a las pretensiones de la demanda6 con fundamento en que el Consejo de Estado precisó la improcedencia de aplicar lo previsto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, mediante la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sección Segunda de la Corporación. De manera que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluyó la edad y el tiempo, pero el IBL quedó en los términos de los artículos 36 y 21 de esa normatividad. 6 Folios 124 al 144. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas 7.3.
Propuso las excepciones que denominó; i) inexistencia de las causales de nulidad de los actos demandados y; ii) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala segunda de oralidad, en sentencia proferida el 31 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva para ser llamada en garantía, propuesta por la Universidad de Antioquia7. 9.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 9.1. El demandante nació el 5 de octubre de 1952 y cumplió 60 años en el 2012, motivo por el cual resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1995, contaba con 42 años de edad.
Además, laboró para la Universidad de Antioquia entre el 16 de julio de 1976 y el 19 de enero de 2015 y cotizó en Colpensiones hasta el 19 de enero de 2015, es decir por 1972 semanas. Asimismo, conservó el régimen de transición en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto para el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas. 9.2.
Por lo anterior, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vejez con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% de tasa de reemplazo. 9.3. Colpensiones reconoció la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% del IBL con base en los 10 últimos años de servicio y posteriormente al sumar nuevos tiempos de servicio reliquidó la pensión con el 76,05%, con una mesada de $4’360.278, a partir del 20 de enero de 2015, según lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, al resultarle más favorable. 9.4.
Asimismo, en virtud de lo previsto en los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 los factores tenidos en cuenta correspondieron a: la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sean factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación 7 Samai del Tribunal Administrativo del Atlántico, índice 39 actuación 19_SENTENCIA_NIEGA(.pdf) NroActua 39. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas por servicios prestados.
Sin que resultara procedente la solicitud de incluir en el IBL lo devengado durante el último año de servicio. 9.5. En conclusión, aunque el demandante resultaba beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, la entidad liquidó la prestación en aplicación de lo previsto en la mencionada ley, toda vez que le era más favorable, en tanto que le sumó a su monto las semanas de cotización adicionales a los 20 años requeridos, lo cual aumentó en el 76,05%.
En cuanto al IBL, como no fue un asunto sometido a la transición en cualquiera de los regímenes los factores incluidos serían los liquidados, por lo anterior no se configuró la causal de nulidad invocada contra los actos demandados. 1.4. El recurso de apelación 10. Oscar Hernando Panesso Cárdenas solicitó la revocatoria de la sentencia proferida en el trámite de primera instancia8, por cuanto el tribunal no debió acoger el nuevo criterio jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, toda vez que resultaba lesivo para los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma laboral, en la aplicación del porcentaje previsto en la Ley 33 de 1985 del 75% y, a su vez, la base salarial dispuesta en la Ley 100 de 1993. 11.
Además, la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 contraría el bloque de constitucionalidad cuyo objetivo es la progresividad y protección salarial, en aquella no fue diferenciado el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, ni tomó en cuenta que la base de ambos fueron los salarios mensuales devengados por el trabajador.
Asimismo, los factores enunciados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994 no establecieron el ingreso base de liquidación sino el ingreso base de cotización de las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, lo cual guardaba armonía con todos los elementos integradores o constitutivos de salario. 12. Asimismo, la mencionada sentencia de unificación cambió el paradigma jurisprudencial en materia de liquidación de pensiones implementado 20 años atrás, en vulneración del principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, lo cual implicó la promoción de innumerables demandas, como la que hoy es objeto de estudio. 8 Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia, índice 42. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas 1.5.
Trámite en segunda instancia 13. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA9. 1.6. Concepto Ministerio Público 14.
En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 15. Con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación10, el problema jurídico se circunscribe a determinar: ¿si hay lugar a la inaplicación de la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sección Segunda del Consejo de Estado? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado 16. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición 9 Según el auto admisorio proferido el 19 de febrero de 2024, índice 4 de Samai, actuación denominada: 8Auto que admite_18972024Admiterecurs(.pdf) NroActua 6 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 18.
En efecto, a juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: ««[…] 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)». 19. Además, la corporación estableció dos subreglas. La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 20. La segunda subregla es «[…] que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «[…] 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 21.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «[…] edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigor, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 23.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio12 en la resolución de «[…] todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la providencia de unificación. 2.4.1 Aplicación de las reglas de unificación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 24.
Como se señaló en precedencia, el criterio del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 201813, referida en precedencia, según la cual el ingreso base de liquidación no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que aquellas personas beneficiarias de aquel, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y los factores que lo integran son aquellos que hayan servido como base para efectuar los aportes, contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 25.
Por consiguiente, respecto de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud de la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consolidaron el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes, la liquidación de la prestación debía atender la normativa vigente para ese momento, en los términos del artículo 36 ibidem.
En consecuencia, esta situación no excluye del ámbito de aplicación de la mencionada Ley 100 de 1993 en las condiciones indicadas por la jurisprudencia vinculante y vigente para la época, que para el caso del Consejo de Estado era la sentencia del 28 de agosto de 2018. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 26. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 27.
Oscar Hernando Panesso Cárdenas nació el 5 de octubre de 1952. 28. El 11 de julio de 2013, mediante la Resolución GNR 180372, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de Oscar Hernando Panesso Cárdenas en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas 29. El 19 de diciembre de 2013, mediante la Resolución GNR 361535, Colpensiones resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior decisión y la revocó en el sentido de reconocer la prestación en virtud de las disposiciones previstas en las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el principio de favorabilidad, con el 76.02%, en razón al número de semanas adicionales cotizadas para acceder al reconocimiento. 30.
El 3 de mayo de 2016, mediante la Resolución GNR 132307 negó la solicitud de reliquidación de la prestación antes reconocida. Inconforme con lo anterior, el pensionado interpuso el recurso de apelación y, para tal efecto, Colpensiones reliquidó la pensión con el objetivo de mantener su poder adquisitivo, según el IPC14. 31. El 22 de febrero de 2016, el gestor administrativo de la Universidad de Antioquia, a través del certificado de información laboral, certificó que Oscar Hernando Panesso Cárdenas prestó sus servicios como docente del sector público departamental o distrital desde el 26 de julio de 1976 hasta el 12 de febrero de 197915. 32.
El 11 de marzo de 2016, el gestor administrativo de gestión de la información laboral de la Universidad de Antioquia certificó que el demandante laboró al servicio de esa institución en calidad de empleado público, desde el 26 de julio de 1976 hasta el 19 de enero de 2015, el último cargo desempeñado fue el de profesor universitario de tiempo completo, adscrito al Instituto de Física de la facultad de ciencias exactas y naturales.
Y que entre el 1° de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015 devengó salario básico, asignación adicional 2003, «asignación adicional año act», las primas de servicios, navidad y de vacaciones, vacaciones hábiles colectivas, vacaciones calendario colectivas, intereses de cesantías, intereses de cesantías anuales, cesantías anuales, compensación salarial, bonificación puntos docentes, gastos de representación prima de servicios, gastos de representación de sueldos, gastos de representación prima de navidad, gastos de representación por prima de vacaciones16. 2.4.2.
Análisis sustancial 33. El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala segunda de oralidad, negó las pretensiones de la demanda comoquiera que, si bien el demandante resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que la prestación le fuera reconocida con los 14 Folios 75 al 81. 15 Folio 33. 16 Folio 34 a 40. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo previstos en la Ley 33 de 1985, no sucedía igual con el IBL, por cuanto debía determinarse según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la mencionada Ley 100.
No obstante, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión le aplicó en su totalidad el régimen contenido en esta última norma, puesto que le daba derecho a una tasa de reemplazo más alta. 34. Oscar Hernando Panesso Cárdenas apeló la anterior decisión al considerar que el tribunal no debió acoger el nuevo criterio jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, toda vez que resultaba lesivo para los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma laboral, en la aplicación del porcentaje previsto en la Ley 33 de 1985 del 75% y, a su vez, la base salarial dispuesta en la Ley 100 de 1993. 35.
Además, la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 contraría el bloque de constitucionalidad cuyo objetivo es la progresividad y protección salarial, en aquella no fue diferenciado el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, ni tomó en cuenta que la base de ambos fueron los salarios mensuales devengados por el trabajador.
Asimismo, los factores enunciados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, no establecieron el ingreso base de liquidación sino el ingreso base de cotización de las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, lo cual guardaba armonía con todos los elementos integradores o constitutivos de salario. 36. En relación con el reproche del apelante, se recuerda que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional las decisiones de los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones tienen fuerza vinculante «frente a decisiones posteriores que deban adoptar los jueces y tribunales17», como una forma de materializar principios como el de la seguridad jurídica y la igualdad y así lograr la coherencia del sistema jurídico.
En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011, concluyó que: «En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;
(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;
(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de 17 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2011. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-.» [Se resalta] 37.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por Oscar Hernando Panesso Cárdenas, el Tribunal Administrativo de Antioquia sí tenía el deber legal y constitucional de resolver con sustento en el precedente jurisprudencial adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, por cuanto, además de lo expuesto, los jueces de la República tienen el deber de brindar un trato igualitario a todos los ciudadanos con el fin de materializar «el principio de buena fe, entendida como confianza legitima en la conducta de las autoridades del Estado» y la seguridad jurídica del ciudadano, «entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial». 38.
En línea con lo anterior, en la referida decisión de unificación, de manera expresa esta Corporación precisó que las reglas jurisprudenciales contenidas en aquella se aplicarían a todos los casos pendientes de solución, esto, en aras de garantizar la seguridad jurídica. En ese sentido dispuso: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.» 39. Adicionalmente, en la mencionada sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional precisó que el juez puede apartarse del precedente, «bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial». Dicha facultad la ejerce la autoridad judicial en el marco de la autonomía que irradia la función judicial; sin embargo, en el sub judice no se identificó razón alguna que justificara el desconocimiento del precedente judicial. 40.
De otra parte, el apelante sostuvo que la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 contraría el bloque de constitucionalidad cuyo objetivo es la progresividad y protección salarial. Al respecto, se precisa que este aspecto fue objeto de consideración en la mencionada decisión, en ese sentido se explicó que 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas la decisión que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales, bajo el argumento de materializar los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad traspasó «la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base». 41.
Adicionalmente, esa decisión, como se explicó en la providencia en mención, además de propender por el respeto de la voluntad de legislador, como autoridad competente para efectos de definir el régimen pensional, también se sustentó en la reforma constitucional, según la cual «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», lo que, contrario a desconocer el principio de progresividad, se basa en el de la solidaridad en el que se edificó el servicio público de la seguridad social y garantiza la sostenibilidad financiera de este.
En ese sentido, la Sala Plena concluyó que con esa interpretación «(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema». 42.
Ahora bien, el apelante sustentó su pretensión de revocatoria del fallo de primera instancia en que en la sentencia de unificación mencionada, no se diferenció el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, ni se tomó en cuenta que la base de ambos fueron los salarios mensuales devengados por el trabajador. 43. En relación con este aspecto, se precisa que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de cotización para los servidores del sector público «será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992», el cual fue establecido en el Decreto 1158 de 1994, en el que se precisó cuáles serían los factores que constituirían el «salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo» [Se resalta].
Asimismo, el artículo 21 de la primera ley en mención, dispuso que se entiende por ingreso base de liquidación «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión». 44. En consonancia con las anteriores definiciones, se advierte que, si bien se debe diferenciar el concepto de ingreso base de cotización del ingreso base de liquidación, lo cierto es que este último depende del primero. Así las cosas, para efectos de liquidar la prestación únicamente pueden ser tenidos en cuenta aquellos 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas factores que la autoridad competente determinó que debían incluirse como base para calcular las cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones que se encuentran a cargo de los afiliados y empleadores. 45.
En esa línea en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se concluyó que solo conforman la base de liquidación pensional los factores que de manera taxativa sean enlistados por el legislador para esos efectos. 46. En consecuencia, la Sala desestima los argumentos planteados en el recurso de apelación, al considerar que la aplicación de la sentencia de unificación al caso concreto tiene valor vinculante y obligatorio. 47.
Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el IBL computado y reconocido a favor del demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al periodo, razón por la cual no procede la reliquidación pensional con base en lo devengado durante el último año de servicios, ni la inclusión de factores sobre los que no realizó los aportes al sistema, tal y como lo determinó el a quo. 48.
Asimismo, el Tribunal Administrativo de Antioquia sí tenía el deber legal y constitucional de resolver con sustento en la mencionada sentencia de unificación, en aplicación «[d]el principio de buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado» y la seguridad jurídica del ciudadano, «entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial», de manera que no le asistió razón a lo argumentado por el apelante en el recurso. 49.
Si bien el demandante durante su último año de servicios pudo haber devengado factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del ingreso base de liquidación (IBL) solo atiende la voluntad del constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 50.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas 2.5. Costas 51. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 52.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 53. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma18. 54.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la aplicación de la sentencia de unificación al caso concreto tiene valor vinculante y obligatorio, de manera que el IBL computado y reconocido a favor del demandante se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-00594-01 (7448-2023) Demandante: Oscar Hernando Panesso Cárdenas de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 57.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 31 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala segunda de oralidad que negó las pretensiones de la demanda incoada por Oscar Hernando Panesso Cárdenas contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto Cfr. Rad. Av. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251- 2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. VMT