Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) Demandante: Néstor Porfirio Triviño Medina Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social UGPP y Otro.

Tema: Reconocimiento de beneficio de servicios médicos por convención colectiva a personal pensionado de la empresa Foncolpuertos, no exonera al deber de cotización al sistema general de seguridad social en salud. REVOCA SENTENCIA y SE NIEGAN PRETENSIONES. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Néstor Porfirio Triviño Medina interpuso demanda en contra del Ministerio de Hacienda y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución N°000031 de 13 de enero de 2.009, dictada por el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del 1 En adelante UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) Pasivo Social de Puertos de Colombia, por medio del cual se ordenó al actor pensionado pagar el valor de la cotización para los servicios médicos. Que título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a restablecer el derecho pleno al beneficio de los servicios médicos asistenciales concedidos por la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, reconocido a través de la resolución 049627 de diciembre 29 de 1.993, el cual venía disfrutando antes de dar aplicación a la Resolución 000031 de 13 de enero de 2.009.

Que igualmente, se declare que las demandadas están obligadas a reintegrar el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional, por concepto de cotización para los servicios médicos y se le rembolsen debidamente indexados o en su defecto con los intereses que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993. Que se declare que los dineros que se pagaron a su nombre por concepto de cotizaciones para los servicios médicos se cancelaron de buena fe y por tanto, no debe reembolsar al erario público suma alguna.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, prestó sus servicios a la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo y fluvial de Barranquilla, vinculado por contrato de trabajo a término indefinido durante 18 años, 8 meses y 17 días hasta el 29 de diciembre de 1.993, fecha en la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de invalidez según la resolución 049627 de la misma fecha.

Que la resolución en mención dispuso en su artículo 2: “durante el tiempo que el señor Néstor Porfirio Triviño Medina, disfrute de esta pensión gozará de los servicios médicos al igual que sus familiares inscritos”. Que después de transcurridos más de 16 años de tener el beneficio prestacional gratuito, el 15 de enero de 2.009, le fue notificada por correo electrónico la resolución No 000031 de 13 de enero de 2.009, remitido por el Ministerio de la Protección Social a través del cual se le informó que en su condición de pensionado de la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo Fluvial de Barranquilla, está obligado a cotizar para la prestación de los servicios médicos y devolver al Estado las sumas que este pago para que se le prestara dicho servicio en salud.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 11 de marzo de 2013 y notificada a las entidades, quienes se opusieron a las pretensiones así: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público2 manifestó que el acto se presume legalmente expedido y válido hasta tanto no sea desvirtuado en un proceso de nulidad y establecimiento del derecho.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia del derecho pretendido, cobro de lo no debido y la excepción genérica. La UGPP3 se opuso a las pretensiones, sosteniendo que al demandante no se le ha vulnerado derecho alguno, pues como todos los pensionados en este país le corresponde cancelar el porcentaje de cotización en salud dispuesto en la ley y en la constitución nacional.

Propuso como excepciones; deber de cotizar al sistema integral de salud, legalidad del acto administrativo, inexistencia del derecho adquirido y la de prescripción. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 25 de enero de 2019, accedió a las pretensiones, declarando la nulidad del acto demandado y como restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación Ministerio de Salud y Protección Social – Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, continuar pagando al señor Néstor Porfirio Triviño Medina, los servicios médicos asistenciales reconocidos mediante resolución N°049627 de 29 de diciembre de 1.993, emitida por Puertos de Colombia, desde la fecha en que se abstuvo de continuar pagando el mencionado beneficio con ocasión de la expedición del acto acusado, hasta tanto se produzca un fallo judicial que declare la nulidad de la resolución en mención. Ordenó también a las demandadas, reintegrar al señor Néstor Porfirio Triviño Medina el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional por concepto de cotización para los servicios médicos, los cuales deben ser reconocidos desde el 18 de junio de 2.009 en adelante, como quiera que las sumas anteriores se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. Como sustento manifestó que, el reconocimiento del beneficio prestacional del actor no obedeció a que tuviera origen en una conducta ilegal, engañosa o fraudulenta asumida, sino porque en sentir de la demandada, el ordenamiento jurídico aplicable en el caso del demandante, no permitía seguir reconociendo los servicios asistenciales en las condiciones establecidas en dicho acto.

Que en ese orden, al no haber obtenido el consentimiento del accionante, la entidad debió haber demandado su propio acto y 2 Fl. 179-783. 3 Fl. 190 - 202. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) demostrar dentro de un proceso judicial la ilegalidad del acto.

Que, si bien mediante sentencia 26 de abril de 1.994, se declaró la nulidad del Acuerdo No 0015 de 9 de octubre de 1.990, emanado de la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia, el cual fue referido en el acto de reconocimiento pensional en relación con la prestación de los servicios médicos – asistenciales a que tenía derecho el demandante, también lo es que tal derecho ya se había establecido en la Resolución N°805 de 9 de octubre de 1.991 fundamento tanto del acuerdo conciliatorio como de la resolución que reconoció la pensión de jubilación. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación4, argumentando que si bien la prestación o beneficio reconocido al actor se realizó como un derecho convencional, en la actualidad todas las personas que en Colombia perciban ingresos están obligados a cotizar al sistema; que el actor percibe una mesada pensional de $11.361.434, 95, y por ello, está obligado moral, legal y constitucionalmente a pagar sus aportes de salud, por ser un tema que incumbe a la sostenibilidad financiera del sistema y de igualdad frente a quienes perciben un salario mínimo o menos y cumplen con su carga de efectuar sus aportes.

Realizó un recuento normativo y de competencias del Grupo Interno Pasivo Social de Puertos de Colombia. Citó la sentencia del 10 de marzo de 2.005, proferida por esta corporación en la que se dijo que tanto la Coordinación General como el Grupo Interno de Trabajo al cumplir sus responsabilidades está en la obligación de ajustar las situaciones individuales a la constitución y a la ley, sin necesidad de acudir para tal efecto a la autoridad judicial, ni al procedimiento establecido en el artículo 73 CCA, si en el desarrollo de su función se detectan irregularidades tales como reconocimiento de pensiones sin derecho, aplicación de convenciones colectivas sin ser trabajadores oficiales, tener en cuenta factores salariales inexistentes.

Con relación a la Resolución N°00031 de enero de 2.009, manifestó que con ella se buscó corregir una irregularidad en el reconocimiento pensional realizado al actor, pues para el momento en que se pensionó ostentaba la calidad de empleado público, por ende, no podía beneficiarse del derecho invocado. Explica que, aunque los acuerdos 963 de noviembre 10 de 1983 y 017 de junio 30 de 1987, dictados por la junta directiva mantuvieron los derechos adquiridos en materia salarial, asistencial y prestacional a quienes pasaron a ser empleados públicos los mismos aclararon que tal privilegio solo mantendría mientras subsistiera su vinculación laboral, es decir, no cobijaba a los pensionados. 4 Fl. 772 y ss.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) Sobre la obligación de cotizar, mencionó que con anterioridad a la ley 100 de 1993, los pensionados contribuían con el 5% de su mesada pensional para financiar los servicios de salud, sin embargo, a partir de la citada ley, de manera general la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta del 12% sin importar el tipo de pensión de que se trate.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 12 de septiembre de 2019 y el 7 de noviembre del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado demandante manifestó que no está demostrado que el actor incurriera en alguna conducta que este tipificada como delito para que la empresa Puertos de Colombia reconociera el derecho de los servicios de salud.

Que dicha prestación está autorizada como beneficio para los empleados públicos de la empresa FONCOLPUERTOS, en el parágrafo tercero del artículo 2 de la Resolución N805 de octubre 9 de 1991. Que no está acreditado que al demandante se le haya solicitado autorización para modificar o suprimir su derecho, lo que para él demuestra el abuso de poder.

Que la accionada invoca como fundamento legal del acto administrativo la Ley 100 de 1993, los Decretos 1919 de 1994 y 806 de 1998, normas que según él no tienen nada que ver con el derecho controvertido. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el señor Néstor Porfirio Triviño Medina tiene derecho a disfrutar de los servicios médicos reconocidos en su pensión convencional sin efectuar cotizaciones al sistema o si contrario a ello, le asiste razón a la demandada, al considerar que está obligado legal y moralmente a efectuar las cotizaciones para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, deberá determinarse si hay lugar a devolver al demandante sumas de dinero que en cumplimiento del acto acusado le fueron descontadas como pago de sus servicios de salud. De acuerdo al problema jurídico planteado anteriormente, se procederá a estudiar el siguiente marco normativo, para luego decidir el asunto. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) La cotización obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los pensionados.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 202 define el régimen contributivo como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso”.

A su vez, el artículo 203 establece que serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, cuyo texto dice: “A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.(Negrilla y subraya para resaltar). 2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162”.

(Negrillas para resaltar). El articulo 160 ibidem, señala los deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud así: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4.

Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7.

Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes”. (Negrilla para resaltar). Se precisa que el legislador es claro al indicar los pensionados son afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida, deberán no solo afiliarse con su familia al sistema, sino que además es su deber facilitar el pago y pagar cuando le corresponda las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.

Sobre la naturaleza de los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud5 como en pensiones6 llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, la Corte Constitucional ha reiterado que “son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”7.

Ahora, el carácter parafiscal de las cotizaciones a salud encuentra su fundamento en que el sistema de salud se rige por los principios de universalidad previsto en el artículo 49 de la Carta Política, de solidaridad y el de sostenibilidad fiscal, los cuales edifican la garantía de la prestación del servicio para quienes tienen capacidad económica para efectuar la cotización, como para las poblaciones en condiciones de vulnerabilidad beneficiarias del régimen subsidiado. 5 (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) 6 (C-179/97) 7 Ver Sentencias C-086/02, C-789/02, C 895 de 2.009.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) La Subsección (B) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2.0198, al estudiar un asunto similar, concluyó: “En el sub lite mediante el acto administrativo demandado, Resolución N 000134 del 2 de febrero de 2009, la coordinadora del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia dispuso que el pensionado debía asumir el costo de las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para la Sala con esta decisión se conminó al accionante al cumplimiento del deber legal previsto en el Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, precepto que estipula su obligación del pensionado de afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Visto lo anterior, la Sala analizará si el beneficio del servicio de salud otorgado por la Empresa Puertos de Colombia en el Artículo 4 de la Resolución N 044585 del 18 de diciembre de 1991, al señor Luis Rafael Abuchaibe Abuchaibe, lo exonera del deber legal del pensionado de realizar los aportes a salud en el régimen contributivo.

Con este propósito se anota que el Artículo 4 de la Resolución N 044585 del 18 de diciembre de 1991 preceptuaba que: “Durante el tiempo que el Doctor LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE reciba pensión mensual de jubilación, disfrutará de los servicios médicos de la Empresa de conformidad con el Artículo 4 de la Resolución [Acuerdo] 0015 del 9 de octubre de 1990, así como sus familiares” A su turno, en el acto acusado, Resolución N 000134 del 2 de febrero de 2009, se consideró que el señor Luis Rafael Abuchaibe Abuchaibe debía asumir el costo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que por tanto, el Consorcio FOPEP realizaría los descuentos sobre su mesada pensional.

Entonces, cabe anotar que el acto administrativo demandado se enmarca en el ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 que comprende a los pensionados como afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud. De lo anterior se colige que el acto acusado no revocó ni modificó el beneficio convencional contenido en el Artículo 4 de la Resolución N 044585 del 18 de diciembre de 1991, sino que, se insiste, se circunscribió a cumplir la obligación impuesta por el legislador de velar porque el actor realizara los aportes a salud en el régimen contributivo con cargo a su mesada pensional.

Dicha obligación del demandante de efectuar la cotización obligatoria, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, desarrolla los principios de universalidad, solidaridad y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previstos en la Constitución Política y desarrollados en la Ley 100 de 1993. Además, en razón del carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud, este gravamen no puede ser objeto de transacción o negociación entre las partes de la relación laboral, por ello, se itera que el beneficio otorgado al accionante en el Artículo 4 de la Resolución N 044585 del 18 de diciembre de 1991, es diferente de la obligación legal de pagar los aportes 8 SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00793-01(1173-12).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) a salud, acorde con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Y en este orden de ideas, el debate en el sub lite no se circunscribe a los beneficios convencionales percibidos por el actor quien fue empleado público.” (Negrilla para resaltar).

Caso concreto. De los elementos probatorios que reposan en el expediente, se advierte que lo pretendido por el actor no es el reajuste de la pensión reconocida de conformidad con el artículo 143 de la ley 100 de 1993, sino, que se le permita continuar disfrutando de los servicios de salud beneficio establecido en el acto que le reconoció su derecho pensional, sin efectuar cotización al sistema general de seguridad social – salud.

Sobre ello la Sala manifiesta que contrario a lo considerado en primera instancia, independientemente del beneficio convencional reconocido al actor, de conformidad con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, es obligación de los afiliados - pensionados efectuar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello tiene como finalidad garantizar la estabilidad financiera del mismo sistema y prestar los servicios de salud a las ciudadanos que no cuentan con recursos económicos para ello.

Se advierte, que no se discute si el actor tenía o no derecho a disfrutar del beneficio de salud, sino la orden emitida en el acto demandado que exigió al actor realizar las cotizaciones para el sistema General de Seguridad en Salud, la cual se reitera tiene fundamento en los artículos 157 y 160 de la ley 100 de 1993. La Sala comparte lo dicho por la Subsección (b) en la providencia citada en el marco normativo9, y es que en virtud del carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud, este gravamen no puede ser objeto de transacción o negociación entre las partes de la relación laboral.

También se comparte el argumento expuesto en dicha providencia, en cuanto a que no debía la demandada agotar el trámite de la Revocatoria Directa ni obtener el consentimiento del titular derecho subjetivo para expedir el acto demandado, como quiera este acto administrativo no conlleva a que el pensionado deje de beneficiarse del servicio de salud previsto en la resolución de reconocimiento pensional.

Lo anterior significa que el señor Néstor Porfirio Triviño sin que medie cotización, podrá utilizar los servicios médicos que le brinda directamente su antiguo empleador, y de la misma forma al cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con cargo a su mesada pensional, para recibir los servicios del plan obligatorio de salud del régimen contributivo. 9 SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)., Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00793-01(1173-12) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) Finalmente, sobre la pretensión de devolución de dineros ordenada en el numeral segundo del acto demandado, la Sala encuentra que el reintegro por los costos de servicios médicos estaba sujeto a otra actuación administrativa de revisión integral de pensión, que se inició en Auto N.º 2797 de 200710, pero que no se conoce como culminó, hecho que impide realizar un pronunciamiento de fondo, toda vez que el citado numeral no contiene una decisión definitiva de la administración, por ello, la Sala no puede enjuiciar su legalidad11.

Conforme a las razones anteriores, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones invocadas, y en su lugar, se negaran las mismas. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, pese a que se está revocando la decisión de primera instancia, la Sala aplicando el criterio enunciado, observa que de los fundamentos planteados en la demanda y en el trámite de primera instancia no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte actora propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó en segunda instancia la no procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Ver folio 26 del Cuaderno principal. 11 En ese mismo sentido se pronunció la Subsección B, en el proceso N°08001-23-31-000-2009-00793-01(1173-12).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicación: 08001233300020120037102 (3067-2019) FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, se niegan las pretensiones, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente