66001233300020140032701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001 2333 000 2014 00327 01 (5125-2016) Demandante: GERMÁN TREJOS QUICENO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor Germán Trejos Quiceno, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: La nulidad del Oficio No 2391 del 30 de enero de 2014 expedido por la secretaría de Educación del Municipio de Pereira, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados. 1 Fs. 3 a 29 del expediente Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales y la sanción moratoria. 1.2.

Fundamentos fácticos El señor Germán Trejos Quiceno relató que suscribió contratos de prestación de servicios por los interregnos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de mayo de 2013 y desde el 16 de agosto hasta el 30 de diciembre de 2013, en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira como vigilante/conserje. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. El demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654 -2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001 -23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000-2000-03449-01 (3074- 05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 271 a 276.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, en los que se asignó la figura de la interventoría para la vigilancia de las actividades desarrolladas.

Que el Ministerio de Educación Nacional otorgó una certificación al municipio que le permitió delegar en el secretario de Educación la contratación para la vigilancia de las instituciones educativas, ello por cuanto (i) no cuenta en su planta de cargos con el personal suficiente para satisfacer este tipo de necesidades y (ii) la labor se puede pactar por un tiempo definido, «lo que no significa una continuidad para definirlo erróneamente como una relación de tipo laboral.» Consideró que, en la suscripción de órdenes de prestación de servicios no se presenta el elemento de subordinación alegado por el demandante, por cuanto lo que se configura es una relación de coordinación entre el contratante y el contratista respecto de las actividades que debe realizar.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido.

3. AUDIENCIA INICIAL El 4 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) determinó que no había excepciones previas pendientes por resolver y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «(…) si en virtud de los contratos y órdenes de prestaciones de servicios señalados en la demanda, entre el municipio de Pereira y el señor Germán Trejos Quiceno, subyace una relación laboral que 5 Folios 181 y 182 Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo haga acreedor del pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo el 31 de mayo de 2016, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en lo que sigue: De los medios probatorios se encuentra debidamente demostrado que el señor Germán Trejos Quinceno (i) prestó sus servicios al municipio de Pereira - Secretaría de Educación como vigilante en establecimiento educativo, (ii) cumplió con sus labores desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 31 de julio de 2011, y del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, con algunas interrupciones entre uno y otro contrato y (iii) acató turnos de 6:00 AM a 6:00 PM y a la siguiente semana de 6:00 PM a 6:00 AM, bajo la directriz del rector del plantel asignado, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir órdenes y funciones que el antes nombrado debía atender.

De lo anterior se infiere que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, pues se configuraron sus elementos esenciales como son: la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Precisó que, si bien es cierto que en la demanda el señor Germán Trejos Quiceno alegó haber laborado desde el 29 de febrero del 2004 y hasta el 30 de mayo del 2013 y del 16 de agosto al 30 de diciembre del 2013 para el municipio de Pereira, también lo es que las pruebas obrantes en el plenario ponen en entredicho esta Fs. 292 a 304 del expediente Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afirmación, pues de ellas se establece que el antes nombrado ejecutó las órdenes de prestación de servicios de forma interrumpida y hasta el 15 de agosto del 2013.

Que no se tendrá en cuenta el reconocimiento de las prestaciones sociales en el tiempo transcurrido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del 2010; del 2 de febrero de 2011 al 16 de julio del 2011 y desde el 25 hasta el 31 de julio del 2011, ya que, en dichos lapsos, el demandante estuvo como trabajador en misión, a través de SERVITEMPORALES S.A. Empresa (i) respecto de la cual el demandante no alegó incumplimiento, ni generó controversia alguna, al punto que no está vinculada al proceso.

Insistió en que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilante en institución educativa, que la asista algún grado autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que está debe ser realizada en forma personal y permanente para garantizar la seguridad de las personas y los bienes que ocupan dichos establecimientos.

Que en el asunto sub judice se deben reconocer las prestaciones sociales de conformidad con los contratos de prestación de servicios, es decir durante los períodos comprendidos entre el 29 de febrero y el 30 de abril del 2004; del 1 de mayo al 30 de junio del 2004; del 1 de octubre al 31 de diciembre del 2004; desde el 1 de enero hasta el 28 de febrero del 2005; del 1 de marzo al 30 de abril del 2005; del 1 al 31 de mayo del 2005; del 1 al 30 de junio del 2005; del 1 al 30 de julio del 2005; del 1 al 30 de septiembre del 2005; del 1 al 31 de octubre del 2005; del 1 de noviembre al 31 de diciembre del 2005; del 1 al 31 de enero del 2006; del 1 de febrero al 31 de marzo del 2006; del 7 de abril al 31 de mayo del 2006; del 1 de junio al 31 de julio del 2006; del 1 al 31 de agosto Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 2006; del 2 de enero al 28 de febrero del 2007; del 1 de marzo al 30 de abril del 2007; del 1 de mayo al 30 de junio del 2007; del 1 al 5 de julio del 2007; del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007; del 1 al 31 de octubre del 2007; del 1 al 30 de noviembre del 2007; del 1 al 31 de diciembre del 2007; del 2 al 31 de enero del 2008; del 1 al 28 de febrero del 2008, del 4 de marzo al 29 de diciembre del 2008; del 1 al 30 de diciembre del 2009; 1 de noviembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011 y desde el 16 de enero de 2012 hasta el 15 de agosto de 2013.

Así mismo, ordenó pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, por lo que la entidad efectuará las cotizaciones a que hay lugar. Frente a las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, puntualizó que estos emolumentos son propios de los empleados públicos, de tal suerte que no es atendible esta solicitud.

Advirtió que para el cálculo de prestaciones sociales se debe atender lo pactado como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Condenó en costas a la parte demandada.

5. RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. El demandante 7 pidió que se acceda a todas las pretensiones de la demanda, pues si bien es cierto que se logró determinar la existencia de un vínculo laboral, también lo es que resulta injusto 7 Folio 241 Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se niegue el reconocimiento y pago de las indemnizaciones solicitadas, máxime cuando estas buscan reparar el daño afrontado. 5.2.

El municipio de Pereira 8 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Reiteró que en el asunto sub lite se presentó una vinculación de tipo contractual, ante la necesidad de los servicios de seguridad y la falta de personal de planta que pudiese cubrir dicha función, en la cual no se presentó subordinación, sino coordinación entre las partes para el logro del mejoramiento del servicio perseguido.

Alegó que el demandante solo ejecutó lo pactado en diversas órdenes de prestación de servicios, bajo la figura de la coordinación, de ahí que no cumplía horarios.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 9 guardo silencio. 6.2. La entidad demandada 10 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 406 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del 8 Folio 344 9 Folio 371 10 Folios 403 Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA11.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad 11 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de la s sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 12 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los arg umentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199714, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inic ial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administ rativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tr es años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos ca sos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores prop ias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 20. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T -177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»21.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 4. Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que el señor Germán Trejos Quiceno celebró con el Municipio de Pereira contratos estatales de prestación de servicios, como vigilante de varias instituciones educativas.

Al respecto la secretaria de Educación - Alcaldía de Pereira, allegó relación de cada uno de los contratos de prestación de servicios 22 así: 21 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. 22 Folio 35 a 36 C1 Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Número del Contrato Fechas Objeto SN 29-02-2004 a 30-04-200.

Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. SN 01-05-2004 a 30-06-2004 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. SUSPENSIÓN DE 3 MESES SN 01-10-2004 a 31-12-2004 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

SN 01-01-2005 a 28-02-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. SN 01-03-2005 a 30-04-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles.

SN 01-05-2005 a 31-05-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. SN 01-06-2005 a 30-06-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. SN 01-07-2005 A 30-07-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. SUSPENSIÓN 30 DÍAS SN 1-09-2005 A 30-09-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 457 01-10-2005 A 31-10-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 458 01-11-2005 A 31-12-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 242 01-01-2006 A 31-01.2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 456 01-02-2006 A 31-03-2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 457 07-04-2006 A 31-05-2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 458 01-06-2006 A 31-07-2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 457 01-08-2006 A 31-08-2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles.

SUSPENSIÓN 4 MESES 248 02-01-2007 A 28-02-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 747 01-03-2007 A 30-04-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 1263 01-05-2007 A 30-06-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 1812 01-07-2007 A 05-07-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 2355 06-08-2007 A 30-09-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 2935 01-10-2007 A 31-10-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 3494 01-11-2007 A 30-11-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 4069 01-12-2007 A 31-12-2007 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 258 02-01-2008 A 31-01-2008 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 829 01-02-2008 A 28-02-2008 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 1154 04-03-2008 A 29-12-2008 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 262 01-01-2009 A 30-12-2009 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

TRABAJÓ EN SERVITEMPORALES 1 de enero al 11 de diciembre de 2010, del 2 de febrero de 2011 al 16 de julio de 2011 y del 25 al 31 de julio de 2011. Suspensión 3 meses Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 485 1-11-2011 A 15-12-2011 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 598 16-01-2012 A 15-03-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 885 16-03-2012 a 30-06-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

SUSPENSIÓN DE 30 DÍAS 1202 1-08-2012- A 15-09-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 1843 16-09-2012 A 30-10-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 2490 01-11-2012 A 30-12-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera. 288 02-01-2013 A 15-08-2013 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera.

Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente: Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera y la vigilanc ia. b) Certificación: La secretaría de Educación – Municipio de Pereira certificó que el señor Germán Trejos Quiceno suscribió varios contratos de trabajo.

(fl 37) c) Liquidaciones: Se encuentran desprendibles de nómina, de los pagos realizados por parte de la Alcaldía de Pereira al señor Germán Trejos Quiceno. (fl 87 a 114) d) Certificaciones: A folio 172 y 208 se encuentran certificaciones expedidas por la jefe de Gestión Humana de la Empresa Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Servitemporales S.A. en la que consta que la parte demand ante en calidad de empleado en misión por la alcaldía de Pereira desempeñó el cargo de conserje – auxiliar operativo, por los períodos comprendidos desde el 1 de enero hasta el 7 de octubre de 2010; del 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010; del 2 de febrero de 2011 al 16 de julio de 2011 y del 25 al 31 de julio de 2011.

Testimonios: se recibió el testimonio de los señores Oscar Vásquez Diaz, en el que indicó lo siguiente: (fl 199) PREGUNTADO qué tareas le correspondían realizar al señor Germán Trejos Quinceno y a usted porque le consta CONTESTÓ: nosotros trabajamos vigilancia a veces nos tocaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde, una semana, otra semana de 6 de la tarde a 6 de la mañana o a veces se trabajaba 12 por 24 PREGUNTADO sabe o le consta quién daba las órdenes al señor Germán Trejo Quiceno en el lugar donde debía cumplir el objeto del contrato CONTESTÓ el rector PREGUNTADO sabe o le consta el señor Germán Trejo no podía retirarse del establecimiento donde cumplía el objeto del contrato de manera autónoma CONTESTÓ no doctor nosotros como conserje jamás podíamos retirarnos de la institución hasta que no cumpliéramos el horario. 5.

Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que el señor Germán Trejos Quiceno prestó sus servicios de vigilante/conserje en varias instituciones educativas del municipio de Pereira como se pudo colegir de las ordenes de servicios anteriormente referenciados. De Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el Municipio de Pereira Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestar los servicios de vigilante/ conserje de varias instituciones educativas, cuyo objeto era prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaria de educación lo requiera, vigilancia de los bienes muebles e inmuebles, probándose de esta manera uno de los requisitos de la relación laboral, como lo es la prestación personal en su calidad de vigilante. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que el señor Germán Trejos Quiceno prestó sus servicios como vigilante - conserje en las distintas instituciones educativas, asignadas para ello por parte del Municipio de Pereira, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Igualmente, se encuentran las actas de liquidación de los contratos que acreditan la remuneración, visibles a folios (fl 87 a 114). ✓ Subordinación y dependencia En este aspecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sección cuando estamos frente a las actividades de vigilancia. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha precisado que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, al respecto precisó: «[…] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio 23».

En orden a lo anterior y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte de del desarrollo normal, por parte de la entidad, en el entendido que los vigilantes tengan los respectivos turnos asignados, como sucede en el caso sub examine, en el cual el demandante, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones de vigilante y/o conserje al interior de los centros educativos.

En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que el señor Germán Trejos Quiceno reunió los elementos de subordinación, dependencia, al cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada.

Lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001 -23-31-000-2004- 03742-01 (2027-12).

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 24.

Por otra parte, en lo referente al reconocimiento a la sanción moratoria que pretende el demandante no es procedente, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. En cuanto al pago de los intereses legales que se hayan causado desde el momento en que tenía derecho a recibir sus prestaciones sociales, tampoco se accede, pues estos operarían, en este caso, a partir de la declaración de la existencia de relación labora l, y como tal circunstancia tuvo lugar en este fallo, será entonces desde su ejecutoria que se generan, en los términos del artículo 192 del CPACA.

Por las razones antes, expuesto el recurso de apelación presentado por el demandante no prospera. Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista 24 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento d e cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que el señor Germán Trejos Quinceno estuvo vinculado cono vigilante en varias instituciones Educativas Municipio de Pereira, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: Del 29 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2004.

SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: Del 1 de octubre de 2004 al 31 de agosto de 2006. TERCER BLOQUE DE PERÍODO: Del 2 de enero de 2007 al 30 de diciembre de 2009. CUARTO BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de noviembre de 2011 al 15 de agosto de 2013. De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el c riterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 1 de julio al 30 de septiembre de 2004, esto es, 60 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de septiembre de 2006 al 1 de enero de 2007, esto es, 120 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Como trabajador en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES desde el 1 de enero al 7 de octubre de 2010, del 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010, del 2 de fe brero de Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011 al 16 de julio de 2011 y del 25 al 31 de julio de 2011.

Estos períodos, no se tendrán en cuenta, pues no fueron objeto de debate en el asunto sub examine como lo expuso el Tribunal, igualmente no existe en el proceso ninguna prueba que demues tre que la empresa SERVITEMPORALES S.A. suscribió algún contrato de prestación de servicios con el Municipio de Pereira por ese interregno y para el desarrollo de las funciones de conse rjería en las cuales estuviera a cargo el señor Germán Trejos Quiceno. Frente al particular, esta Subsección 25 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinad a, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravám enes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018).

Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica.

Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 26. Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia de SERVITEMPORALES.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte demandante le asistía la carga de la prueba, se concluye que desde el 1 de enero al 7 de octubre de 2010, del 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010, del 2 de febrero de 2011 al 16 de julio de 2011 y del 25 al 31 de julio de 2011 no existió una relación laboral entre el señor German Trejos Quiceno y el Municipio de Pereira, por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues si bien se encuentra la certificación laboral, no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y SERVITEMPORALES S.A. y mucho menos el contrato suscrito entre esa empresa y el Municipio de Pereira, de los cuales se pudiera tener certeza que efectivamente el antes nombrado fue trabajador misional en esa esa entidad territorial, adicional a lo anterior, como bien lo sostuvo el Tribunal, dicha situación no fue objeto de debate.

Al respecto es importante precisar que, en este caso, a diferencia del resuelto por esta Subsección mediante sentencia del 20 de enero de 2022 en el radicado 66001-23-33-000-2015-00245-01, no se aportó el contrato suscrito entre SERVITEMPORALES S.A. y el Municipio de Pereira, por consiguiente, en el sub examine no se tiene certeza si efectivamente el señor GERMÁN TREJOS 26 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUICENO durante su vinculación a esa empresa prestó sus servicios a la entidad territorial.

En ese orden de ideas, al haberse presentado interrupciones considerables que suspendieron la continuidad del vínculo debían haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del cargo; no obstante, la petición de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 21 de enero de 2014, y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso el 13 de agosto de 201427 por lo que, fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, lo que significa que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, cuarto bloque, comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 y el 15 de agosto de 2013 corrió hasta el 15 de agosto de 2016; luego, frente a este período no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora bien, el análisis respectivo frente al tercer bloque de período del 2 de enero de 2007 al 30 de diciembre de 2009, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 21 de enero de 2014, por lo que 27 Folio 30 Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el interregno anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques de los per íodos primero y segundo. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de febrero y el 30 de abril del 2004; del 1 de mayo al 30 de junio del 2004; del 1 de octubre al 31 de diciembre del 2004; desde el 1 de enero hasta el 28 de febrero del 2005; del 1 de marzo al 30 de abril del 2005; del 1 al 31 de mayo del 2005; del 1 al 30 de junio del 2005; del 1 al 30 de julio del 2005; del 1 al 30 de septiembre del 2005; del 1 al 31 de octubre del 2005; del 1 de noviembre al 31 de diciembre del 2005; del 1 al 31 de enero del 2006; del 1 de febrero al 31 de marzo del 2006; del 7 de abril al 31 de mayo del 2006; del 1 de junio al 31 de julio del 2006; del 1 al 31 de agosto del 2006; del 2 de enero al 28 de febrero del 2007; del 1 de marzo al 30 de abril del 2007; del 1 de mayo al 30 de junio del 2007; del 1 al 5 de julio del 2007; del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007; del 1 al 31 de octubre del 2007; del 1 al 30 de noviembre del 2007; del 1 al 31 de diciembre del 2007; del 2 al 31 de enero del 2008; del 1 al 28 de febrero del 2008, del 4 de marzo al 29 de diciembre del 2008; del 1 al 30 de diciembre del 2009; 1 de noviembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 hasta el 15 de agosto de 2013, salvo las interrupciones advertidas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se adicionará un numeral, el cual será así: «1.

Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho el señor GERMÁN TREJOS QUICENO por los períodos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009. No obstante, lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho per íodo, por tratarse de una prestación imprescriptible y por los tiempos en que efectivamente se demostró la existencia del vínculo c ontractual».

Así mismo modificará el numeral 2 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor GERMAN TREJOS QUICENO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 15 de agosto de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones». Igualmente revocará el numeral 3 de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Se adicionará el numeral 10 para precisar que el Municipio de Pereira deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspo ndía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios. Se confirmará en todo lo demás. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 28, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, conforme al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y los recursos de apelación no prosperaron En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: ADICIONAR un numeral de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual será del siguiente orden: 28 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que ten dría derecho el señor GERMÁN TREJOS QUICENO por el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 al 30 de diciembre de 2009.

No obstante, lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible y por los tiempos en que efectivamente se demostró la existencia del vínculo contractual».

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor GERMAN TREJOS QUICENO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre 1 de noviembre de 2011 al 15 de agosto de 2013, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

TERCERO: REVOCAR el numeral 3 de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el periodo en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ADICIONAR el numeral 10 del fallo recurrido, el cual quedará así: «10. SE ORDENA al Municipio de Pereira efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones del demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir, por los periodos Radicado: 66001 2333 000 2014 00327 01 Número interno: 5125-2016 Demandante: Germán Trejos Quiceno 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprendido entre 1 de noviembre de 2011 al 15 de agosto de 2013».

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Germán Trejos Quiceno contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Ausente con permiso