Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) Demandante: Jorge Eliecer Rojas Campo Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Palmira Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral, como puede ser a través de OPS. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, contra la sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. El señor Jorge Eliecer Rojas Campo instauró demanda1, la cual reformó2 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el municipio de Palmira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 2 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 200.13.3-506 del 27 de abril de 2021, y (ii) Resolución 0127 del 9 de septiembre de 2021; por medio de los cuales la Secretaría de Educación Municipal de Palmira en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó y confirmó la decisión respecto del reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación por aportes a la edad de 60 años y con 1.000 semanas de cotización. 3.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 9 de mayo de 2018, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad. 4.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. 5. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 6. Que nació el 9 de mayo de 1958 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 822.86 semanas de las cuales para este proceso se deben contabilizar 681.29 derivadas de sus cotizaciones como independiente, en virtud que, por el periodo comprendido entre 17 de julio de 1992 y el 31 de enero de 2000 se encontraba cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.

Que laboró para el municipio de Pradera como supervisor de presupuesto de renta pública desde el 1.º de julio de 1992 hasta el 4 de julio de 1995, y como jefe de división del 21 de julio de 1998 hasta el 30 de mayo de 2000. 8. Con el municipio de Palmira trabajó como docente oficial mediante órdenes de prestación de servicios celebradas del 14 de septiembre al 14 de diciembre de 2001, y del 8 de enero al 30 de junio de 2002. 9.

Luego fue nombrado por dicha entidad territorial en el cargo de maestra en provisionalidad desde el 17 de septiembre de 2003, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (1.º de febrero de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 10.

El 23 de septiembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada autoridad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada le negó lo reclamado mediante los actos reprochados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 11. Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 12. Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir la Ley 71 de 1988 por haber prestado el servicio público y privado con aportes al antiguo ISS, pues si se trataba de proteger a los educadores que con alguna edad ingresaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar cualquier trabajo antes de la menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera ley en mención tendrían que ser aplicables.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 13. El 12 de agosto de 2021 fue admitida la demanda,3 y el 23 de abril de 2025 su reforma.4 14. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG5 precisó que la actora se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir a la actora no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros de una normativa anterior de la que no era beneficiaria. 15.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y la genérica. 16. El municipio de Palmira6 manifestó que es indiscutible que el ente territorial cumplió con sus obligaciones legales y quien debe asumir la responsabilidad de la condena es el FOMAG, pues una vez radicada la petición por el demandante, la 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) administración municipal a través de la Secretaría de Educación remitió al fondo y La Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo para el trámite correspondiente de dichas entidades, quienes fueron las que decidieron negar el derecho reclamado. 17.

Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, lo solicitado por el demandante vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, y la genérica. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 18. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante sentencia del 3 de octubre de 2025 accedió a las pretensiones, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar a la entidad accionada reconocer la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 a favor del actor, con efectividad a partir del 9 de mayo de 2018, liquidada con el 75% de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta la asignación básica como único factor salarial. 19.

Adicionalmente condenó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a adelantar las actuaciones administrativas ante Colpensiones para el recobro de las cuotas partes según los periodos o tiempos de servicios cotizados, así como a realizar el recaudo de aportes que en efecto correspondan por los lapsos en que el demandante estuvo vinculado a través de las órdenes de prestación de servicios, con la posibilidad de descontarle el monto correspondiente a los porcentajes que debía haber asumido de las respectivas cotizaciones, teniendo en cuenta los valores equivalentes al porcentaje que como contratista tuvo que haber realizado por esos mismos tiempos para completar el monto de la contribución a su cargo.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas. 20. Expresó que, según las pruebas practicadas, las cotizaciones del reclamante iniciaron en el año 1978 y hasta el año 1992 de forma interrumpida en el sector privado, alcanzando un total de 681.28 semanas hasta el 27 de enero de 1992. Posteriormente, registran aportes por laborar en el sector público, concretamente con el municipio de Pradera, a partir del 17 de enero de 1992 y hasta el 31 de enero de 2000 de forma interrumpida para un total de 141.57 semanas reportadas. 21.

Aclaró que, si bien en la demanda se indica que el tiempo cotizado a la referida entidad territorial lo fue al servicio docente, lo cierto es que, verificado el expediente se evidencia que laboró como supervisor de presupuesto de renta y jefe de división, por lo que no es con dicha prueba que se acredita la vinculación al servicio docente antes del 26 de junio de 2003. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 22. Afirmó que, especialmente de la copia de las vinculaciones a través de OPS, se puede concluir que, el actor acreditó su ingreso como docente de forma anterior a la mencionada fecha, pues su primer contrato fue celebrado el 4 de septiembre de 2001, lo cual resulta ser suficiente para la aplicación del régimen de transición de que trata la Ley 812 de 2003 y poder analizar su situación pensional de cara al régimen pensional anterior, que ante la diversidad de cotizaciones -públicas y privadas- corresponde a la Ley 71 de 1988, tal como lo ha planteado la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues el tiempo laborado por OPS puede ser contabilizado únicamente para efectos pensionales, sin que exista la necesidad de suscitarse la controversia del contrato realidad. 23.

Expuso que, esta última norma para conceder la prestación bajo estudio exige 60 años de edad para los hombres y 20 años de servicio, por lo que, como el accionante nació el 9 de mayo de 1958, alcanzó la edad requerida el 9 de mayo de 2018. En cuanto al tiempo de servicio concluyó que el demandante al 30 de junio de 2002 tenía acumulado 16 años, 7 meses y 2 días, por lo que, para alcanzar los 20 años de labor cotizada le faltaban 3 años, 4 meses y 28 días, los cuales se deben empezar a contabilizar a partir del 17 de septiembre de 2003 (cuando reanudó sus aportes), lo que implica que esta exigencia la cumplió el 15 de febrero de 2007, momento para el cual, el demandante no había completado la edad de los 60 años. 24.

Manifestó que, en consecuencia, es a partir del 9 de mayo de 2018 que debe reconocerse la pensión, liquidada en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, atendiendo los factores del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que en su caso corresponde exclusivamente a la asignación básica. 25.

Frente a la prescripción aseguró que, teniendo en cuenta la mencionada fecha de exigibilidad del derecho en litigio, se destaca que la solicitud de reconocimiento fue presentada el 23 de septiembre de 2020, es decir, sin que pasaran los 3 años de la prescripción, mientras que la demanda fue radicada en el año 2021, esto es, sin superar nuevamente el término de 3 años de interrupción, por lo que no se configuró dicha excepción, y, por tanto, la prestación debe ser otorgada desde el mismo momento de su consolidación. RECURSO DE APELACIÓN8 26.

La parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, bajo el argumento de que, del material probatorio practicado se encuentra plenamente acreditado que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en 8 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres; lo cual fue reiterado en sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado. 27.

Argumentó que, en virtud de lo anterior, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación, serían solamente los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre estos se hayan realizado las respectivas cotizaciones. 28. Añadió que en sentencia de enero de 2021 emitida por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18) se abordó el régimen pensional aplicable a los docentes con acumulación de tiempos laborados en el sector privado, en la que se estableció que, si el educador es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempos de servicio en diferentes sectores para acceder a la pensión. Sin embargo, si el maestro no es titular de dicho beneficio, su situación se rige íntegramente por la Ley 100 de 1993, tal como sucede en el caso particular.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 29. El 19 de diciembre de 20259 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. 30.

La parte demandante10 aseguró que, si se observa su actividad como docente oficial, cuenta con vinculación como servidor público, bajo la modalidad de órdenes y/o contratos de prestación de servicios los cuales fueron reconocidos como tiempo laboral para efectos pensionales mediante providencia judicial, con nombramiento oficial antes del 27 de junio del año 2003 y aportes a Colpensiones, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del año 2003.

Además posee más de 20 años de servicio como docente oficial, más de 60 años de edad y fue vinculado antes de 27 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, que remite en su caso a la Ley 71 de 1998, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen pensional anterior.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 9 Ver índice 4 de SAMAI. 10 Ver índice 8 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 31. Deberá resolver la Subsección si al demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, y con períodos laborados mediante OPS antes del 27 de junio de 2003, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, y si para el efecto debía ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Marco normativo y jurisprudencial 32. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989. 33.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 34.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,12 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.13 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 12 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 13 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 35.

Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad. 36.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,14 es claro que esta situación corresponde a un cambio legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado. 37.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional. 38.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, el docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor. 39.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. 40. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta 14 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) Subsección15 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente. 41.

Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales16 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.17 Resolución del caso concreto 15 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 16 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 17 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 42. Como se desprende de lo expuesto, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial,18 sin que cobre relevancia que en este caso se presentaron vínculos contractuales con interrupciones y que solo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 fue nombrado formalmente, pues como se explicó en el marco jurídico en mención, el legislador no contempló tal circunstancia como un elemento excluyente para que un docente accediera o no al régimen pensional anterior al de la Ley 100 de 1993. 43.

Ahora bien, para definir este punto debe acudirse a la copia de la orden de prestación de servicios suscrita el 4 de septiembre de 2001 entre el municipio de Palmira y el actor, así como al certificado de tiempo laborado emitido por el secretario de educación municipal de dicha entidad territorial,19 pues a partir de estos medios probatorios se corrobora que el reclamante efectivamente laboró como docente contratado para ejercer funciones eminentemente educativas a favor de dicha autoridad desde la fecha en mención hasta el 14 de diciembre de 2001. 44.

En este punto la sala resalta que, frente al hecho de que el solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestro a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado20 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. 45.

Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales eventos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.21 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 19 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 20 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 46.

En consecuencia, para esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo las condiciones de un presunto vínculo de trabajo en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 constitucional, el cual, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no fue materia del litigio como fue fijado, sí permite advertirlo, considerarlo y afirmarlo judicialmente para determinar la procedencia de la pensión ordinaria de jubilación.22 47.

Por lo expuesto, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales lapsos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. 48.

Esto sin desconocer que los aportes pendientes de recaudo por tales lapsos con contratos necesariamente deben ser abonados al FOMAG, por lo que este fondo a través de su administradora tiene la facultad y el deber de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante como empleado, así como al empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad, tal como se desprende del artículo 2.2.3.3.3. del Decreto 1833 de 2016. 49.

Pues bien, una vez precisado lo anterior, se advierte que la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto reprochado bajo el entendido de que la primera vinculación válida como docente de la reclamante fue la derivada de su nombramiento a partir del 17 de septiembre de 2003, lo que le hacía titular del derecho pensional conforme al régimen de la Ley 100 de 1993, mas no al de la Ley la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 22 Tales afirmaciones encuentran respaldo en las sentencias del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, y del 18 de febrero de 2021 en el asunto con número interno 4163- 2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 71 de 1988. 50. A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución del primer vínculo contractual ni de los siguientes contraídos por el actor, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por el demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 4 de septiembre de 2001, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 51.

Se concluye entonces al igual que el juez de primera instancia que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo del accionante haya sido mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiario del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma. 52.

De allí que, efectivamente la pensión del educador debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores. 53.

Lo expuesto incluso sin tener que haber analizado la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo sostuvo la parte recurrente, pues el actor consolidó su situación jurídica con base en la normativa anterior a esta última, solo por aplicación directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ello sin tener que acudir a las previsiones transitorias del régimen general que no regulaba su situación, precisamente por haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de esta última ley (27 de junio de 2003). 54.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 acerca de la materia. 55.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) el actor en su calidad de hombre acreditó la edad de 60 años el 9 de mayo de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 201823; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral del reclamante, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente contratista y nombrado, se encuentra que: 56.

De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de contratos con particulares y por sus nombramientos oficiales con el municipio de Pradera como empleado público distinto a educador (822,86 semanas, correspondientes a 15 años y 10 meses),24 así como de los períodos desarrollados mediante contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Palmira para ejercer como maestro y que no reportan cotizados a ninguna entidad de previsión (9 meses y 2 días),25 y, finalmente, del interregno prestado como educador estatal afiliado al FOMAG y nombrado formalmente por dicha autoridad territorial desde el 17 de septiembre de 200326 en adelante, se concluye que el 14 de febrero de 200727 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988. iii) Para el período comprendido entre el 9 de mayo de 2017 y el 8 de mayo de 2018 (año anterior al estatus configurado a los 60 años de edad que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento del tiempo de servicio), el educador devengó,28 entre otros conceptos, solamente la asignación básica como el único haber salarial computable y percibido en su caso sobre el que debió realizarse aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 23 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento del actor que obran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI, este nació el 9 de mayo de 1958. 24 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, el reclamante tenía un total de 822,86 semanas por concepto de aportes realizados entre 1978 y 2000 en razón de algunos vínculos de carácter privado con un particular, así como de vínculos legales y reglamentarios sostenidos con el municipio de Pradera en calidad de supervisor de presupuesto de renta pública (del 1 de julio de 1992 al 4 de julio de 1995) y jefe de división (del 21 de julio de 1998 al 30 de mayo de 2000); los cuales fueron objeto de cotización a dicha entidad de previsión y que pueden ser tenidos en cuenta para acreditar el total del tiempo de servicio requerido.

La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 25 Conforme las copias de las órdenes de prestación de servicios y la constancia de tiempos laborados por el accionante, se advierte que aquel ejerció funciones en calidad de docente del municipio de Palmira para los períodos comprendidos entre el 4 de septiembre y el 14 de diciembre de 2001 y del 8 de enero al 30 de junio de 2002.

Las pruebas reposan en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 26 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira, el demandante fue nombrado como docente oficial en virtud del Decreto 349 del 12 de septiembre de 2003 para desempeñarse como tal a partir del 17 de septiembre del mismo año. Este documento obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 27 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 822,86 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 15 10 0 4/09/2001 14/12/2001 0 3 10 8/01/2002 30/06/2002 0 5 22 17/09/2003 14/02/2007 3 4 28 TOTAL 18 + 2 = 20 AÑOS 22 + 2 = 24 MESES (2 AÑOS) 60 (2 MESES) 28 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) 57. Lo expuesto demuestra que al accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra configurada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación, tal como lo determinó el juez de origen. 58.

Ahora bien, la Sala advierte que, para los interregnos laborados por el demandante entre el 4 de septiembre y el 14 de diciembre de 2001, y del 8 de enero al 30 de junio de 2002; prestados al municipio de Palmira mediante contratos de prestación de servicios, no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dichos lapsos a ninguna entidad de previsión. 59.

Frente a este punto hubo pronunciamiento expreso por parte del tribunal de primera instancia, el cual fue acertado, pues derivado de lo expuesto y con el fin de garantizar el financiamiento de la prestación en observancia del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, por tratarse de aportes imprescriptibles, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, a través de su administradora, realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener, de conformidad con la ley, el pago total de las cotizaciones pendientes por los mencionados períodos en que estuvieron vigentes las OPS, siempre y cuando estos giros no se hayan hecho en su oportunidad o no se demuestre lo propio. 60.

Además, dispuso adecuadamente que la parte accionada gestionará ante Colpensiones la concurrencia en el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta. 61.

Con todo, como lo estimó el juez de origen, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 9 de mayo de 2018, esto es, cuando el accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.29 62.

Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas también acertó la primera instancia, pues se concluye que este no se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (9 de mayo de 2018), de radicación de la reclamación administrativa (23 de septiembre de 2020),30 y de la 29 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 30 Según la parte motiva del acto demandado visible en el índice 10 de SAMAI - Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) presentación de la demanda (29 de enero de 2021),31 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que la prestación debe ser concedida con efectividad desde el mismo día en que se consolidó, tal como lo determinó el juez de origen. 63.

Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia apelada. Condena en costas de segunda instancia 64. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 65.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público. Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 66. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.

La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 67. En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 31 Ver acta de reparto en el índice 1 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00186-01 (3489-2025) Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Ausente con permiso JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente