08001233300020160084201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA - ATLÁNTICO Tema: Sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas. Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro. Intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 3 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones 1 Folios 1 a 9. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 La nulidad de los Oficios RL:2015-05-25-070 del 25 de mayo y JR.2015-06-17-86 del 17 de junio de 2015, por medio de los cuales la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia determinó que los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2009 a 2011 se encontraban prescritos, se pronunció respecto de la dotación de uniformes y resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada: (i) reconocer y pagar los estimatorios correspondientes a las prestaciones sociales y la sanción moratoria por concepto de auxilio de cesantías no pagadas oportunamente así: TOTALES CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2009 0 CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2010 - CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2011 0 CESANTIAS CAUSADAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2012 0 INTERES SOBRE CESANTIAS 2009 (12%) $ 71.701 INTERES SOBRE CESANTIAS 2010 (12%) $ 85.845 INTERES SOBRE CESANTIAS 2011 (12%) $ 89.220 INTERES SOBRE CESANTIAS 2012 (12%) - SUBSIDIO DE TRANSPORTE 2009 (12 X $ 59.300) $ 711.600 SUBSIDIO DE ALIMENTACION 2009 (12 X 40.000) $ 480.000 DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2009 DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2010 DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2011 DOTACION UNIFORMES Y CALZADO 2012 MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2009 $ 32.867.280 MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 $ 26.989.773 MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2011 $ 15.203.173 MORATORIA DE CESANTIAS CAUSADAS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2012 $ 1.350.240 TOTAL $ 77.848.832 (ii) Actualizar o indexar la condena. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes El demandante relató que (i) presta sus servicios en el Municipio de Puerto Colombia - Atlántico desde el 7 de enero de 2009 y hasta la presentación de la demanda, en el cargo de Secretario; (ii) no le Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 ha sido reconocida la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías correspondientes al año 2008;

(iii) al cierre de las vigencias fiscales 2009 a 2012, no le fue consignado, en oportunidad, el auxilio de cesantías, ya que tal transacción se efectuó el 21 de marzo de 2013, sin reconocer los intereses respectivos; (iv) la administración municipal no le entregó la dotación a que tenía derecho en el período comprendido entre el 2009 y el 2011;

(v) el 12 de mayo de 2015, solicitó de la demandada el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del interregno comprendido entre el 2009 y el 2012, así como la dotación de uniforme y calzado correspondiente al referenciado lapso y (vi) a través de los Oficios RL:2015-05-25-070 del 25 de mayo y JR. 2015-06-17-86 del 17 de junio de 2015, el municipio accionado aceptó que si bien es cierto no había pagado la prestación anual ni los intereses correspondientes, también lo es que lo reclamado se encuentra prescrito y afirmó que la dotación pedida sería entregada de forma paulatina. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: el preámbulo y los artículos 1 y 25 de la Constitución Política; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 2 de la Ley 244 de 1995 y la Ley 344 de 1996. Al desarrollar el concepto de la violación aseveró que la entidad demandada incurrió en mora en la consignación de sus cesantías anuales, razón por la cual se encuentra en la obligación de reconocer una penalidad equivalente a un día de salario por cada día de retraso y al 12% de interés legal anual, en virtud de lo previsto en las Leyes 344 de 1988 y 50 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 El Municipio de Puerto Colombia se opuso a todas las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso las excepciones que denominó: i) Improcedencia de reclamar unos derechos establecidos en la ley sin antes cumplir los requisitos de esa ley, o excepción de obligación no cumplida: toda vez que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, corresponde al trabajador elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar y el empleador debe consignar en ese fondo las cesantías respectivas, pero ello no fue acatado por el accionante ya que no definió administradora alguna, lo cual impidió efectuar la transacción que le competía al municipio.

Lo anterior, máxime cuando existe una prohibición de consignar las cesantías directamente al empleado y este último no puede pretender beneficiarse de su propio error, aduciendo incumplimiento. ii). Improcedencia de reclamar unos derechos no establecidos en la ley: como el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no es procedente la sanción moratoria que reclama, pues su situación está gobernada por lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 y no por la normativa invocada - Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990-. iii).

Prescripción extintiva de la obligación: que en caso de que se llegara a estimar lo contrario, no se puede soslayar que l o pedido se encuentra prescrito, en la medida en que el agotamiento de la vía gubernativa, respecto de los años 2009 a 2012, se efectuó el 12 de mayo de 2015, cuando habían transcurrido más de 3 años después de haberse hecho exigibles los emolumentos reclamados, según lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 3 Folios 188 a 205.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 iv) Prescripción frente al reclamo de calzado y vestido de labor: se fundó en los mismos argumentos expuestos en la excepción que antecede.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que evidenció (i) que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) las excepciones propuestas se encuentran relacionadas con el fondo del asunto, por lo que deberán analizarse al momento de proferir sentencia y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «(…) se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del Oficio RL:2015-05-25-070 de 25 de mayo de 2015 y Oficio JR. 2015-06-17-86 de 17 de junio de 2015, expedidos por la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia.

Así mismo, se determinará si de haber mérito para la anulación de los mencionados actos hay lugar o no al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, dotación de uniforme por los años 2009, 2010, 2011 y 2012, subsidio alimentación y subsidio de transporte por el año 2009 y la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012. » SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Mediante sentencia del 3 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad parcial de los Oficios RL 2015-05-25-070 del 25 de mayo y JR. 2015-06-17-86 del 17 de junio de 2015 y condenó al Municipio de Puerto Colombia al pago de intereses sobre las cesantías correspondientes a las anualidades 2009, 2010 y 2011, sumas que deberán ser actualizadas. 4 Folios 265 a 272. 5 Folios 381 a 419 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Respecto de las excepciones, declaró probada la de prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y la obligación de suministro calzado y vestido de labor, respecto de los años 2009, 2010 y 2011.

De oficio, declaró probada la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del año 2012. Como sustento de lo expuesto, mostró que en el escrito presentado ante el municipio el 12 de mayo de 2015, así como en el correspondiente recurso de reposición interpuesto el 1 de junio del mismo año, el demandante solicitó las cesantías, los intereses a las cesantías, la dotación de uniforme y calzado y la sanción moratoria correspondiente a los años 2009 a 2011; sin embargo, en sede judicial adicionó el año 2012 e incluyó el reconocimiento del subsidio de transporte y alimentación, lo cual no puede ser tenido en cuenta por cuanto la administración no tuvo la oportunidad de revisar sus propias actuaciones u omisiones.

Respecto del auxilio de cesantías y la sanción moratoria, estableció que al actor, por su fecha de vinculación -7 de enero de 2009-, le es aplicable el régimen anualizado, el cual prevé una sanción por mora, que consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio. En ese orden, dado que la entidad consignó las cesantías correspondientes a las anualidades 2009 a 2011, el 21 de marzo de 2013, debería accederse al reconocimiento y pago de la sanción moratoria; empero, esta penalidad se encuentra prescrita si se atiende que la reclamación se radicó el 12 de mayo de 2015, tres años después de que el auxilio se hizo exigible.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, los intereses por ser accesorios no son pasibles de ser afectados por la prescripción, de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ahí que ordenó su pago, debidamente actualizado, atendiendo la fórmula establecida por el Consejo de Estado.

Por último, precisó que para tener derecho a la dotación de calzado y vestido de labor se deben cumplir con los siguientes presupuestos: a) haber laborado en la entidad por lo menos tres (3) meses de forma ininterrumpida antes de la fecha de cada suministro y, b) devengar una asignación básica mensual inferior a 2 veces el salario mínimo legal mensual vigente.

Agregó que, en este caso, la administración aceptó que el actor acreditó lo anterior y no recibió lo que en derecho le correspondía, de ahí que se comprometió a entregar los aludidos insumos de forma paulatina, sin tener en cuenta que también se encontraban prescritos.

4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 La parte demandante manifestó que estaba de acuerdo con la anterior decisión respecto de la dotación de la dotación y el calzado de labor, pero se opuso a (i) la declaratoria de prescripción de la sanción moratoria y de los intereses moratorios correspondiente a las anualidades 2009 a 2011 y, (ii) la declaratoria de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del año 2012 en sede administrativa.

Respecto de lo primero no presentó argumentos de fondo y, sobre el año 2012, manifestó que pudo ocurrir un lapsus calami al presentar la reclamación administrativa, pero que la pretensión es clara en la demanda y adicionalmente, fue «consignada ante la Procuraduría delegada para asuntos administrativos al agotar la conciliación extrajurídica», razón por la cual se debe dar aplicación a la figura in dubio pro operario y la norma que resulte más ventajosa al trabajador y posibilite el reconocimiento de las pretensiones.

Afirmó que los intereses no son accesorios del auxilio de cesantías, son una prestación autónoma y, en ese orden, también se encuentran prescritos y no son objeto de la sentencia de unificación aplicada por el a quo. Precisó que, conforme lo indicado en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, existen tres plazos para el pago de los intereses de cesantías: uno que es anual, otro que ocurre cuando hay una liquidación parcial y el último que tiene lugar cuando se termina el vínculo laboral.

Que la liquidación anual se debe hacer cada 31 de diciembre y el pago de los intereses sobre este auxilio se debe efectuar a más tardar el 31 de enero siguiente, de lo contrario se sanciona el incumplimiento con un valor adicional en los términos del numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. De acuerdo con lo anterior, los intereses no se encuentran atados al pago de las cesantías, ya que al ser exigible cada 31 de enero, se constituyen en una prestación autónoma, diferente al aludido auxilio.

Agregó que los intereses sobre las cesantías -así la vinculación se encuentre vigente-, no se consignan en el fondo donde esté afiliado el empleado, sino que se pagan directamente a éste; de modo que este rédito debe ser declarado prescrito, toda vez que, desde el 31 de enero de 2012, –fecha máxima de pago exigible de la última prestación–, y el 8 de abril de 2016 –fecha en la que la reclamó–, transcurrieron más de 3 años.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 475, las 6 Folios 442 a 448. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defe nsa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar: 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 8 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 ➢ ¿si el señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, así como al pago de los intereses sobre las cesantías causados durante los años 2009 a 2012, por la inoportuna consignación de este auxilio en el Fondo Nacional del Ahorro? ➢ ¿Si hay lugar al reconocimiento y pago de la dotación que se dejó de entregar, correspondiente a las vigencias 2009 a 2011? Para resolver lo anterior, la Sala desarrolla rá el siguiente orden metodológico: i) Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora y, ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del régimen de cesantías anualizadas y sanción por mora. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro –FNA–, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales »9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; as imismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem, empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías 11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 12.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: «Artículo 6 13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tar díamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.» (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. » (negrilla de la Sala).

La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.» Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. » (Se resalta).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores 14. 4. Caso concreto 4.1 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 14 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 a. Según certificación expedida el 3 de diciembre de 2018, emanada de la Oficina de Relaciones Laborales de la Alcaldía de Puerto Colombia 15, el demandante laboró en calidad de Secretario, cargo en el que fue nombrado mediante Decreto 0012 de 7 de enero de 200916 y del cual tomó posesión el 7 de enero de la misma anualidad17.

Presentó renuncia al aludido empleo, la cual fue aceptada por Decreto 2017-07-07-001 y se hizo efectiva el 3 de agosto de 2017. b. Conforme con la constancia emitida por la Alcaldía de la Oficina de Relaciones Laborales de la Alcaldía de Puerto Colombia 18, inició proceso de afiliación a los empleados a partir del año 2012. La inscripción del actor se realizó el 5 de mayo de 2012 y la primera consignación global al FNA correspondiente a las vigencias 1990-2012 se realizó el 14 de febrero de 2013.

En dicha oportunidad, al actor le fue consignada la suma de $4.840.915, correspondientes al período comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de enero de 2013. La anterior información se encuentra corroborada, mediante la constancia de 1 de abril de 2013, emitida por el FNA 19 en la que se indicó que el demandante es afiliado desde hace 1 mes con las siguientes entidades: «ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUERTO COLOMBIA (ACT APORTANTE) $4.851.690 (…)» La anterior suma se encuentra reflejada en el Extracto de Cuenta 15 Folio 297 16 Folios 13 y 14. 17 Folio 15. 18 Folio 211. 19 Folio 298.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Individual del Fondo Nacional del Ahorro 20 bajo el ítem denominado «TRASLADO VIGENCIAS ANTERIORES», con fecha de «21/03/2013», por valor de $4.840.915 (fl. 214). c. Mediante derecho de petición radicado el 12 de mayo de 2015, el actor solicitó la entrega de los actos administrativos de reconocimiento de: las cesantías causadas a 31 de diciembre de cada anualidad, la dotación de uniforme y el calzado de labor y los intereses del aludido auxilio (12% anual), correspondientes a los años 2009 a 2011.

Adicionalmente solicitó fijar fecha de pago de las mencionadas acreencias con las respectivas sanciones moratorias de que tratan las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 244 de 1995, junto con las actualizaciones o debida indexación. d. Por Oficio RL:2015-05-25-070 del 25 de mayo de 2015 21, la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia le contestó al demandante: (i) respecto a las cesantías, que le es aplicable el régimen anualizado previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 del 90 y que aunque aún no las ha reconocido, no se puede soslayar que las anteriores al año 2011 se encuentran prescritas.

Afirmó que solo le reconocerá los últimos 3 años (2014, 2013 y 2012) de interés a las cesantías y (ii) en cuanto a la dotación, encontró ajustada a derecho la solicitud y advirtió que «(…) la administración del Dr. CARLOS ALBERTO ALTAHONA ARRAUT, ha venido entregando la dotación de uniforme, en cuanto a los años anteriores, procederá en forma paulatina a la entrega de uniforme que solo es en especie según la norma.» (mayúsculas del texto original) e. El accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado negativamente a través del Oficio JR. 215-06-17-86 de 17 20 Folios 212 a 214, generado el 30 de agosto de 2017. 21 Folios 21 a 25.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de junio de 2015, para el efecto adujo los mismos argumentos previamente expuestos y allegó extractos de jurisprudencia emanada del Consejo de Estado que le permitió concluir que en el caso del señor Bermúdez Hernández, operó el fenómeno de la prescripción respecto de las cesantías y los intereses sobre las mismas.

En relación con la dotación de uniforme, reiteró idéntico argumento al expuesto en el oficio recurrido. 4.2. Análisis sustancial 4.2.1 ¿el señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, así como al pago de los intereses sobre las cesantías causados durante los años 2009 a 2012, por la inoportuna consignación de este auxilio en el Fondo Nacional del Ahorro? Previo a resolver, es necesario determinar que de acuerdo a la reclamación elevada mediante derecho de petición 22, se observa que las mismas se encuentran circunscritas al período comprendido entre el año 2009 y el 2011, por lo que no es posible acceder en sede judicial a atender lo relativo al año 2012, toda vez que la administración se pronunció respecto a los que fueron reclamados y por lo tanto, no resulta viable presentar ahora nuevas pretensiones, pues se atentaría en contra del debido proceso de la demandada quien habría perdido la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa, y en ese sentido, no habrá lugar a que se profiera alguna decisión respecto del año 2012 en esta instancia. Ahora bien, respecto del problema jurídico planteado, el primer aspecto por abordar consiste en determinar el régimen de cesantías 22 Folios 18 a 20.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que cobija al demandante y, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que pertenece al régimen anualizado, teniendo en consideración la fecha en que inició su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, esto es, el 7 de enero de 2009.

Ahora bien, a efecto de verificar si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en la consignación de sus cesantías. Para establecer lo anterior, es necesario manifestar que la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad;

(ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido 23: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad emplead ora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toma como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes. Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.

Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consa grado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite.» En el expediente está demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, comoquiera que es ese el fondo que administra la prestación del señor Johnatan Enrique Bermúdez Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las c esantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 432 de 1998. 24 De otro lado, la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios aludidos fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional 25, en relación con la sanción moratoria establecida para el régimen anualizado, a la luz del derecho a la igualdad y al respecto, concluyó: «El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacion al de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores. 24 En el mismo sentido la sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 27001 23 33 000 2013 00283-01 (3124-14), Actor: Carmen Mercedes Córdoba Córdoba, Demandado: Departamento del Chocó. C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; sentencia de 24 de febrero de 2022, radicado 08001233300020150009801 (0432-2019), Accionante: Aracelli Judith Meriño Garizabalo, Demandado: Municipio de Soledad – Atlántico.

C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ. 25 Sentencia C-625 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema.

Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes. En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998.

En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.» (Resalta la Sala).

Las consideraciones anteriores son suficientes para concluir que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, pues está afiliado al Fondo Nacional de Ahorro y, por ende, no le son aplicables las normas previstas para el régimen de liquidación anual de cesantías, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia. Ahora bien, el segundo aspecto tiene que ver con los intereses moratorios, para lo cual es necesario hacer remisión al concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública 26, en el que se estableció que los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro tienen derecho al reconocimiento de intereses a las cesantías en los términos del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, así: «Artículo

12. INTERESES SOBRE CESANTÍAS. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará 26 Radicado 20136000071581 de 10 de mayo de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondie ntes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.

ARTÍCULO

13. RESPONSABILIDAD DEL FONDO NACIONAL DE AHORRO. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11.( )» (Negrita y subrayado fuera del texto).

En cuanto a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, el artículo 11 de la misma disposición establece que “a partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de añ o que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.” (Se subraya) De esta forma, los empleados públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro siempre han tenido derecho a la liquidación de un interés sobre las cesantías, de acuerdo con las normas que han regulado la materia.

Como puede observarse, actualmente el responsable de la liquidación y abono de intereses por devaluación e intereses sobre las cesantías de los dineros que reposen en el Fondo Nacional del Ahorro es el mismo fondo y no el empleador.» De acuerdo con lo señalado, no es del caso ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de los intereses que se reclaman, en tanto que los mismos corresponden directamente al FNA quien, como se estableció, tiene a su cargo el reconocimiento y abono de los mismos y quien no se encuentra vinculada al presente proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 4.2.2. ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la dotación que se dejó de entregar, correspondiente a las vigencias 2009 a 2011? La Ley 70 de 1988, estableció el derecho de los empleados del sector oficial al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos público s, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta de recibir, cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensua l fuera interior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

Posteriormente, este beneficio fue extendido a los empleados del nivel territorial mediante Decreto 1978 de 1989, así: «(…) ARTÍCULO 1o. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.” (…) “ARTÍCULO 3o.

Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente (…)». Por último, el Decreto 1919 de 2002 27, extendió el derecho a la dotación de calzado y vestido de trabajo a los empleados vinculados 27 «ARTÍCULO 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedur ías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional.

Del acervo probatorio allegado, se desprende que el demandante sí tendría derecho al reconocimiento y pago de la dotación de vestido y calzado de labor prevista en la Ley 70 de 1988, la cual se hizo extensiva a los empleados del nivel territorial mediante el Decreto 1978 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó desde el 7 de enero de 2009 de manera ininterrumpida, y conforme al certificado suscrito por el Municipio de Puerto Colombia, durante los años 2009 a 2011 devengó salarios que no superaban los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para dichas anualidades.

Adicionalmente, se constata que no le fue suministrada la dotación anual de calzado y vestido de labor, toda vez que así lo reconoció la entidad demandada en los oficios objeto de demanda, cuando negó el reconocimiento y pago de dicho emolumento, aduciendo que «encontró ajustada la petición [y] se procederá en forma paulatina a la entrega de uniforme.» En este orden de ideas, para su liquidación, deberá tenerse en cuenta el término prescriptivo previsto en el artículo 102 del Decreto Ley 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 de tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la obligac ión Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 se hizo exigible, y el cual se interrumpe una vez presentada la petición a la entidad.

En este caso, como quiera que a través del derecho de petición de radicado el 12 de mayo de 2015, el demandante solicitó a la entidad el pago de dicho concepto, se concluye que la obligación se encuentra prescrita toda vez que dejó transcurrir más de tres (3) años para su reclamación. Vale anotar que esta decisión coincide con lo resuelto en primera instancia y que fue aceptada por la parte demandante de manera expresa en el recurso de apelación. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superi or en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto e n el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», por lo que se condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2016 00842 01 (0933-2020) Demandante: JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor JOHNATAN ENRIQUE BERMÚDEZ HERNÁNDEZ contra el MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA (Atlántico), y en su lugar, negar las pretensiones, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO