CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad absoluta Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Demandante: Microfertisa S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tercero con interés: Compañía Colombiana de Inversiones Agrícolas S.A. - Colinagro Temas: Signos descriptivos; causales absolutas de irregistrabilidad;

Reiteración Jurisprudencial. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Microfertisa S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3175 de 4 de septiembre de 1998. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Microfertisa S.A.1, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad, que se interpreta como acción de nulidad absoluta3, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3175 de 4 de septiembre de 1998, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 Por intermedio de apoderada. 2 Cfr. Folios 84 a 114. 3 Prevista en el artículo 172 de la Decisión 486 de 14 de septiembre 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina “[…] Régimen Común de Propiedad Industrial […]” 2 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la parte demandada, cancelar el registro de la marca nominativa NUTRIFOLIAR COMPLETO, que identifica productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es Compañía Colombiana de Inversiones Agrícolas S.A. - Colinagro, en adelante, el tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Pretensiones 3. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones4: “[…] Primera: Que se declare la Nulidad de la Resolución No..3175 del 4 de septiembre de 1998, proferida por el Superintendente Delegado para la propiedad industrial dentro del expediente número 92.260517, mediante la cual se concedió el registro de la marca NUTRIFOLIAR COMPLETO.

Segunda: que en cumplimiento del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento y ejecución de la sentencia […]”. Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones5: 4.1.

El tercero con interés directo en las resultas del proceso solicitó, el 10 de junio de 1986, ante la parte demandada, el registro como marca del signo nominativo NUTRIFOLIAR COMPLETO, para identificar productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La referida solicitud se publicó, el 1° de diciembre de 1988, en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 576, la cual fue objeto de oposición por BASF AKTIENGESELLSCHAFT, con fundamento en la marca nominativa BASFOLIAR, que identifica productos de la misma clase, de la cual era titular. 4.3.

La Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante la Resolución núm. 30412 de 28 de julio de 1994, declaró fundada la oposición presentada; y negó el registro como marca del signo nominativo NUTRIFOLIAR COMPLETO, para identificar productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza. 4 Cfr. Folios 84 y 85 5 Cfr. Folios 30 y 31 3 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

El tercero con interés directo en las resultas del proceso interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la Resolución núm. 30412 de 28 de julio de 1994. 4.5. La Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante la Resolución núm. 8835 de 7 de abril de 2006, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la Resolución núm. 30412 de 28 de julio de 1994 y concedió el recurso de apelación. 4.6.

El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, mediante la Resolución núm. 3175 de 4 de septiembre de 1998, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de revocar la Resolución núm. 30412 de 28 de julio de 1994 y, en consecuencia, concedió el registro como marca del signo nominativo NUTRIFOLIAR COMPLETO, para identificar productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza.

Normas violadas 5. La parte demandante indicó la violación del artículo 134, los literales a) y e) del artículo 135 y los artículos 95 y 96 de la Decisión 486 de 2000. Concepto de la violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 6.1.

Señaló que la marca NUTRIFOLIAR COMPLETO no cumple con el requisito de distintividad6, comoquiera que NUTRIFOLIAR es una expresión descriptiva para algunos de los productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de NIza7. A su juicio, dicha descriptividad se deriva del hecho que “[…] la palabra NUTRIFOLIAR está compuesta por la palabra NUTRI que hace parte del lexema NUTRIR que significa “aumentar la sustancia del cuerpo animal o vegetal por medio de alimento, reparando las partes que se va perdiendo en virtud de las acciones metabólicas”8; y la palabra FOLIAR que tiene como significado general “relativo a las hojas”.

Como resultado de la combinación de las dos palabras es evidente que se trata de 6 Cfr. Folio 32 7 Cfr. Folio 34 8 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo h-z. Editorial Espasa, vigésima edición, Pg. 1455. 4 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alimentación para plantas; y la marca NUTRIFOLIAR COMPLETO, distingue entre otro (sic) fertilizantes y en general productos químicos destinados a la agricultura […]”9.

Violación del literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 6.2. Adujo que, teniendo en cuenta lo anterior, el signo no cumplía con el requisito de distintividad10. Ello comoquiera que, a su juicio, resulta genérico, en razón a que la expresión NUTRIFOLIAR, tenía relación con el producto “[ ] abono para las tierras [ ]” de la Clase 1 de la Clasificación de Niza11.

Violación del literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 6.3. Reiteró que, a su juicio, marca la NUTRIFOLIAR es descriptiva respecto de los productos que ampara12. Violación de los artículos 95 y 96 de la Decisión 486 de 2000 6.4. Explicó que, a su juicio, la parte demandada, con la expedición del acto administrativo acusado, vulneró los artículos citados comoquiera que el examen realizado se limitó a estudiar la confundibilidad de la marca frente a otros signos distintivos que estaban en el comercio, olvidando hacer una revisión del cumplimiento del requisito de distintividad intrínseca13.

Lo anterior, pues considera que, de haberse hecho el examen respeto de la distintividad intrínseca, se hubiere evidenciado que había un incumplimiento de lo previsto en el literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 200014. Contestación de la demanda Parte demandada 7. La parte demandada15 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas16, así: 7.1.

Manifestó que la marca concedida cumplía con la totalidad de los requisitos previstos en la normativa comunitaria para ser registrada, en tanto, no describía en 9 Ibidem. 10 Cfr. Folio 35 11 Cfr. Folio 36 12 Cfr. Folio 38 13 Cfr. Folio 39 14 Cfr. Folio 40 15 mediante de apoderado. 16 Cfr. Folio 152 5 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma directa ni indirecta las características usuales de los productos17 que ampara y, en ese sentido, el otorgamiento del registro se encontraba ajustado a derecho18.

Tercero con interés directo en las resultas del proceso 8. El tercero con interés directo en las resultas del proceso19 contestó la demanda y propuso la excepción de indebida representación de la parte demandante. Asimismo, se opuso a las pretensiones formuladas20, así: Respecto de la excepción de indebida representación de la parte demandante por carencia absoluta de poder 8.1.

Afirmó que el abogado de la parte demandante no contaba con poder conferido con los requisitos de ley, comoquiera que el documento aportado, por escritura pública núm. 228 de la Notaría 10 de Bogotá de 16 de febrero de 2006, es una protocolización de un poder especial, y no un poder general. Ello, comoquiera que i) el poder no fue concedido por escritura pública y ii) no se hizo la protocolización del certificado de existencia y representación legal de la parte demandante.

En este mismo sentido, afirmó que, al referirse a un poder especial y, comoquiera que este no iba dirigido al juez de conocimiento, ni está determinado claramente el asunto, no cumple con los requisitos mínimos que exige el artículo 65 del Decreto 1400 de 6 de agosto de 197021, el otorgamiento de poderes especiales. Respecto de la vulneración del artículo 134 y del literales a) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 8.2.

Indicó que la marca NUTRIFOLIAR COMPLETO ha servido para identificar productos fertilizantes, sin que haya sido confundida con la designación genérica de los mencionados productos fertilizantes o con las características de éstos22. En ese sentido, considera que su marca tiene la suficiente distintividad para identificar productos iguales o semejantes a los fabricados o producidos por diferentes empresarios y, por lo tanto, no han sido violados los artículos 134 ni el literal a) de la Decisión 486 de 200023. 17 Cfr. Folio 155 18 Ibidem. 19 mediante apoderado. 20 Cfr. Folio 161 21 ”Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil.” 22 Cfr. Folio 166 23 Ibidem 6 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.3.

Precisó que no existe una relación entre la expresión NUTRIFOLIAR COMPLETO y los fertilizantes líquidos destinados para la agricultura, horticultura y silvicultura que conlleve a confundirlos24. Respecto de la vulneración del literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000 8.4. Indicó que su marca no era descriptiva, pues surgió de la unión caprichosa de la palabra FOLIAR a la partícula NUTRI, obteniendo con éstas una única expresión a la cual se agregó la expresión COMPLETO25.

Asimismo, adujo que es común que, a las marcas, para identificar productos para la agricultura, la horticultura y la silvicultura, se les incluyan términos que orienten al campesino sobre la naturaleza de estos, sin que eso haya implicado la negación de los registros por parte de la parte demandada26. 8.5. Manifestó que la palabra foliar no era descriptiva, tanto así, que la parte demandante contaba con una marca, AGROFOLIAR, en que se hacía uso de dicha expresión27.Resaltó que las partículas NUTRI y FOLIAR, ni la expresión COMPLETO, eran designaciones o descripciones de los productos de la Clase 128 de la Clasificación Internacional de Niza.

Respecto de la vulneración de los artículos 95 y 96 de la Decisión 486 de 2000 8.6. Resaltó que, su juicio, los referidos artículos en nada se relacionaban con el tema sujeto a debate, pues se referían a sistemas de circuitos integrados29. Auto de pruebas 9. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 4 de abril de 200830, resolvió sobre el decreto, la práctica y el traslado de las pruebas solicitadas.

Alegatos de conclusión 10. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 3 de mayo de 200931, corrió traslado común a las partes e intervinientes por el término de diez (10) días, para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes 24 Cfr. Folio 167 25 Ibidem. 26 Cfr. Folio 168 27 Ibidem. 28 Cfr. Folio 169 29 Cfr. Folio 170 30Cfr. Folio 200 31 Cfr. Folio 239 7 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 11.

Durante el término legal, la parte demandada y el tercero con interés directo en las resultas del proceso reiteraron los argumentos de las contestaciones de la demanda. 12. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. Solicitud de Interpretación Prejudicial 13. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 16 de diciembre de 201432, suspendió el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de las normas comunitarias andinas aplicables. 14.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 320-IP-2016 de 18 de abril de 201833, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que se indicó: “[…] La Sala consultante, ha solicitado la Interpretación Prejudicial de los Artículos 95, 96, 134 y 135 literales a) y e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de los cuales se interpretarán los artículos 134 y 135 literal e) de la Decisión 486 por ser procedentes.

No se interpretarán los artículos 95, 96 y 135 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina por no ser parte de la controversia. […]” 15. Asimismo, expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables. Reanudación del trámite procesal 16. El Despacho Sustanciador, una vez recibida la interpretación prejudicial, mediante auto de 25 de agosto de 202334, reanudó el trámite procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) Competencia de la Sala; ii) la excepción de indebida representación de la parte demandante; iii) el acto administrativo acusado; iv) la norma aplicable al caso concreto; v) el problema jurídico; vi) la normativa comunitaria andina en materia de 32 Cfr. Folio 252 33 Cfr. Folio 284 34 Cfr. Índice 60 del aplicativo SAMAI 8 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propiedad industrial; vii) el marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; viii) la interpretación Prejudicial 320- IP-2016 de 18 de abril de 2018; ix) el marco normativo sobre los signos exclusivamente descriptivos como causal de irregistrabilidad en la Decisión 344 de 1993, y x) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 18. Visto el artículo 128 numeral 7.º del Código Contencioso Administrativo35, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201136, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201937, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 19.

Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala advierta vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. Cuestión previa: excepción de indebida representación de la parte demandante 20. El tercero con interés directo en las resultas propuso como excepción la excepción de indebida representación de la parte demandante por carencia absoluta de poder, la Sala, previo al análisis de los cargos y a título de cuestión previa, la estudiará. Marco normativo sobre la excepción de indebida representación de la parte demandante 21.

Visto el artículo 97 del Decreto 1400 de 1970, sobre limitaciones de la excepciones previas y oportunidad para proponerlas, en especial el numeral 5, el demandado, dentro del término de traslado de la demanda, podrá proponer como excepción previa la “[…] Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado […]”. Marco normativo sobre el derecho de postulación y requisitos de los poderes 35 Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 36 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 37 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Visto el artículo 63 del Decreto 1400 de 1970, sobre derecho de postulación, las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. 23. Visto el artículo 65 ibidem, sobre poderes: i) los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública; ii) en los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros; iii) el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda; iv) los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante Cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma prevista en el artículo 259 ibidem; y v) cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por probadas estas circunstancias.

De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona. Excepción previa 24. Vistas las normas indicadas en los acápites desarrollados supra de los marcos normativos sobre la excepción previa de indebida representación de la parte demandante, el derecho de postulación y los poderes; y atendiendo a los argumentos de del tercero con interés directo en las resultas del proceso; la Sala procederá a resolver la excepción propuesta. 25.

Al respecto, la Sala advierte que la parte demandante aportó poder general contenido, en la escritura pública núm. 228 de 16 de febrero de 2006 otorgada en la Notaría 10 del Círculo de Bogotá, por Diego Ernesto Salazar Osorio, actuando en nombre y representación de Microfertisa S.A.38, a Antonio Ávila Álvarez y Gustavo Adolfo Palacio Correa. 26.

Asimismo, la Sala advierte que, dentro del expediente del proceso de la referencia, la parte demandante, junto con el escrito de demanda, aportó copia del 38 Cfr. Folio 9 10 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certificado de existencia y representación legal donde consta que quien otorgó el poder era el Representante Legal39. 27.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el poder general aportado por la parte demandante cumple con los supuestos fácticos previstos en las normas referidas supra por lo que declarara no probada la excepción previa de indebida representación propuesta por el tercero con interés en las resultas del proceso. El acto administrativo acusado 28.

El acto administrativo acusado es el siguiente: 27.1 La Resolución núm. 3175 de 4 de septiembre de 199840 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación en el sentido de revocar la Resolución núm. 30412 de 28 de julio de 1994 y, en consecuencia, concedió registro de la marca nominativa NUTRIFOLIAR COMPLETO, para identificar productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Niza.

Norma aplicable al caso concreto 29. La Sala advierte que el tercero con interés directo en las resultas del proceso solicitó el registro marcario el 10 de junio de 1986, el cual fue concedido mediante el acto administrativo acusado el 4 de septiembre de 1998, es decir, se solicitó y se obtuvo en vigencia de la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993 del Acuerdo de Cartagena41, en adelante Decisión 344 de 1993. 30.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina42 ha considerado que: “[…] de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y en razón de la ultra actividad de la ley, la norma anterior, aunque derogada, continúa rigiendo, bien los requisitos de validez, bien los derechos conferidos cuando se encontraba en vigor.

En otras palabras, la aplicabilidad de la ley derogada continua hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su imperio, aunque los efectos de tal situación, como lo relacionado 39 La Sala advierte que: i) el poder se protocolizó el 16 de febrero de 2006; y ii) el Representante Legal que lo confirió fue nombrado el 6 de abril de 2005, por lo que, se encuentra acreditado dentro del expediente del proceso de la referencia que estaba debidamente facultado para otorgarlo. 40 Cfr. Folios 51 a 53 41 “Régimen Común sobre propiedad Industrial”. 42 Interpretación Prejudicial proferida el 19 de febrero de 206, dentro del proceso 429-IP-2015. 11 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el uso, renovación y plazo de vigencia del registro correspondiente se rigen por la nueva ley […] Toda circunstancia en que deba ser aplicada una norma comunitaria, será regulada por la que se encuentre vigente al momento de haber sido planteada dicha circunstancia, bajo los parámetros por aquella disciplinados.

Sin embargo, y salvo previsión expresa, no constituye aplicación retroactiva cuando la norma sustancial posterior debe ser aplicada inmediatamente para regular los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de una norma anterior. En ese caso, la norma comunitaria posterior viene a reconocer todo derecho de propiedad industrial válidamente otorgado de conformidad con una normativa anterior […]”. 31.

Atendiendo a que: i) la marca concedida mediante el acto administrativo acusado fue solicitada y concedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Decisión 486 de 2000; ii) en el escrito de demanda se expusieron como violados los artículos 95, 96, 134, y los literales a) y e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000; y iii) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha considerado que la aplicabilidad de la Decisión 344 de 1993 continúa hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su vigencia. 32.

Al respecto, esta Sala ha considerado43 que: “[…] Es preciso aclarar que la norma sustancial aplicable en el caso sub examine es la Decisión 344 de la Comisión de Cartagena, en razón de que esa disposición comunitaria fijaba los requisitos de patentabilidad para la fecha en que la sociedad Bayer Aktiengesellschaft solicitó la patente de invención para «PREPARADO FARMACÉUTICO DE MOXIFLOXACINA», esto es, 9 de noviembre de 1999. 28.Por lo tanto, aunque en la demanda se alega la violación del artículo 18 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el asunto se resolverá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º la Decisión 344, sin que ello implique el desconocimiento del principio de congruencia, ni la vulneración de los derechos de las partes, como lo ha precisado esta Sección […]” 33.

La Sala advierte que, en el caso sub examine, por un lado, la parte demandante invocó como violados el artículo 134 y los literales a) y e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000; y, por el otro, dichas normas corresponden al artículo 81 y a los literales a) y d) del artículo 82 de la Decisión 344 de 1993, respectivamente. 34. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que, para el caso sub examine, la norma aplicable es la Decisión 344 de 1993 y no la Decisión 486 de 2000, comoquiera que la solicitud de registro como marca del signo nominativo NUTRIFOLIAR COMPLETO se presentó antes de entrar en vigor esta última.

El problema jurídico 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de1º de diciembre de 2022, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.

La Sala, con fundamento en la demanda, las contestaciones presentadas por la parte demandada y por el tercero con interés directo en las resultas del proceso y la Interpretación Prejudicial, le corresponde determinar: 34.1 Si la Resolución núm. 3175 de 4 de septiembre de 1998, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió el registro de la marca nominativa NUTRIFOLIAR COMPLETO, para identificar “productos químicos destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; resinas artificiales en estado bruto, materias plásticas en estado bruto; abono para las tierras; composiciones extintoras; preparaciones para el temple y soldadura de metales; productos químicos destinados a conservar los alimentos; materias curtientes; adhesivos (pegamentos) destinados a la industria”, productos de la Clase 1 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las marcas, vulnera el artículo 81 y los literales a) y d) del artículo 82 de la Decisión 344 de 1993 de la Comunidad Andina44. 34.2 En este sentido, se analizará, si la marca concedida consiste exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse; y, en ese sentido, si cumple los supuestos fácticos previstos en la norma para su registro. 36.

La Sala precisa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó el artículo 134 y el literal e) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000. Asimismo, no interpretó los artículos 95 y 96 ni los literales a) del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000, por no ser materia de la controversia aquello que puede o no constituir marca. 37.

Comoquiera que, de conformidad con lo expuesto supra, la registrabilidad de la marca se debe estudiar a la luz de la Decisión 344 de 1993 y que dicha norma no tiene ningún artículo equivalente con los artículos 95 y 96 de la Decisión 486 de 2000, alegados como vulnerados por la parte demandada, y que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se eximió de realizar el estudio de estos por relacionarse con circuitos integrados y no con las causales de nulidad de los registros marcarios, esta Sala considera que no corresponde realizar el estudio de legalidad respecto de los referidos artículos. 44 La Sala observa que la parte demandante radicó ante la parte demandada la solicitud de registro marcario el día 10 de septiembre de 1986, es decir, durante la vigencia de la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993 del Acuerdo de Cartagena, por tal razón considera que para el caso sub examine, la norma aplicable es la referida decisión y, en ese sentido, la normativa aplicable al caso concreto son los artículos 81 y los literales a) y b) del artículo 82 de la Decisión 344 de 1993. 13 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del acto administrativo acusado, expedido por la parte demandada. Normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial 39. La Sala considera importante remarcar que el desarrollo de esta normativa se ha producido en el marco de la Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena45, la cual sucedió al Pacto Andino o Acuerdo de Integración Subregional Andino. Igualmente resaltar que, para el momento en que se presentó la demanda, el régimen común en esta materia estaba contenido en la Decisión 486 de 14 de septiembre de 200046 de la Comisión de la Comunidad Andina47, por lo que, será la norma procesal aplicable en el caso sub examine.

Marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina43 45 El “Protocolo de Trujillo” fue aprobado por la Ley 323 de 10 de octubre de 1996; normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-231 de 15 de mayo de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Dicho Protocolo está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 46 Se considera importante hacer un recuento histórico sobre el desarrollo normativo comunitario en materia de decisiones que contienen el régimen de propiedad industrial expedidas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena: i) El Acuerdo de Integración Subregional Andino “Acuerdo de Cartagena”, hoy Comunidad Andina, en su artículo 27 estableció la obligación de adoptar un “régimen común sobre el tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, motivo por lo cual, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 24 de 31 de diciembre de 1970, en donde se dispuso en el artículo G “transitorio” que era necesario adoptar un reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial.

En cumplimiento de lo anterior, el 6 de junio de 1974 en Lima, Perú, la Comisión del Pacto Andino aprobó la Decisión 85 la cual contiene el “Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial”; ii) La Decisión 85 fue sustituida por la Decisión 311 de 8 de noviembre de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, denominada “Régimen Común de Propiedad Industrial para la Subregión Andina”, en la que se estableció expresamente que reemplazaba en su integridad a la anterior; iii) En el marco de la VI Reunión del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Cartagena, Colombia en el mes de diciembre de 1991 – Acta de Barahona, se dispuso modificar la Decisión 311, en el sentido de sustituir el artículo 119 y eliminar la tercera disposición transitoria, por lo cual se expidió la Decisión 313 de 6 de diciembre de 1992; iv) Posteriormente, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, denominada “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, la cual empezó a regir a partir del 1 de enero de 1994, en donde se corrigieron algunos vacíos de las regulaciones anteriores y se dispuso, entre otras cosas, ampliar el campo de patentabilidad, otorgar al titular de la patente el monopolio de importación que anteriormente se negaba y eliminar la licencia obligatoria por cinco años a partir del otorgamiento de la patente; y v) La Comisión de la Comunidad Andina, atendiendo las necesidades de adaptar las normas de Propiedad Industrial contenidas en la Decisión 344 de 1993, profirió la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, sustituyendo el régimen común sobre propiedad industrial previamente establecido, el cual resulta aplicable a sus Estados Miembros y regula los asuntos marcario en el Titulo VI, que comprende: los requisitos y el procedimiento para el registro de marcas; los derechos y limitaciones conferidos por las marcas; las licencias y transferencias de las marcas; la cancelación, la renuncia, la nulidad y la caducidad del registro. 47 La Comisión de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del sistema andino de integración, expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. 14 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.

La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.48 41. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros. 42.

En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”. 43.

Asimismo, establece en su artículo 33 que “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”. 44.

La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece en su inciso segundo que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”. 45.

En el artículo 34 se establece que “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”. 46. El Protocolo dispone en su artículo 35 que “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]” 48 El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial. 15 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Interpretación Prejudicial 320-IP-2016 de 18 de abril de 2018 47.

La Sala procede a resaltar los principales apartes de la Interpretación Prejudicial proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para este caso49: “[…] 1.3. El Artículo 134 de la Decisión 486 ofrece una definición general de marca: "( )cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado". 1.4.

De conformidad con la anterior definición normativa, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. 1.5. La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber: a) Diferencia los productos o servicios que se ofertan. b) Es indicadora de la procedencia empresarial. c) Indica la calidad del producto o servicio que identifica. d) Concentra el goodwill del titular de la marca. e) Sirve de medio para publicitar los productos o servicios 1.6.

Las marcas como medio de protección al consumidor cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.). De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin esta no existiría el signo marcario. 1.7. Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto a la procedencia del producto o del servicio al que representa, función publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos. […] Requisitos para el registro de marcas 1.9.

Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión, los requisitos para el registro de marcas son: distintividad y susceptibilidad de representación gráfica. 1.10. A pesar de no mencionarse de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es importante destacar que este es un elemento que forma parte de la esencia de la marca. 1.11.

La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de estos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o extema de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos. 1.12.

En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se tiene: a) La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al 49 Cfr. Folio 284 16 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también permite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado. b) La susceptibilidad de representación gráfica es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe.

Esta característica es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales. 1.13. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de representación gráfica, de conformidad con el Artículo 134 de la Decisión 486; asimismo, debe ser perceptible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca. […] 2.2.

Al respecto, la norma comunitaria y la doctrina han manifestado que los signos descriptivos o conformados por expresiones descriptivas son aquellos que informan a los consumidores exclusivamente lo concemiente a las características de los productos o de los servicios que buscan identificar.3 2.3. El Literal e) del Articulo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: "Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;

( )" 2.4. Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo conformado exclusivamente por designaciones o indicaciones descriptivas. Sin embargo, los signos compuestos, formados por uno o más vocablos descriptivos o con elementos gráficos o figurativos adicionales, tienen la posibilidad de ser registrados siempre que formen un conjunto suficientemente distintivo.

El titular de un signo con dichas características no puede impedir la utilización del elemento descriptivo y, por tanto, su marca sería considerada débil. Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, toda vez que las partículas descriptivas se deben excluir del cotejo de la marca. 2.5. No obstante, si la exclusión de los componentes de esas características llegare a reducir el signo de tal manera que resultara imposible hacer una comparación, puede hacerse el cotejo considerando de modo excepcional dichos componentes, bajo la premisa de que el signo que los contenga tendría un grado de distintividad débil, en cuyo escenario se deberá analizar los signos en su conjunto, la percepción del público consumidor o cualquier circunstancia que eleve o disminuya el grado de distintividad de los signos en conflicto.[…]” Marco normativo sobre los signos exclusivamente descriptivos como causal de irregistrabilidad en la Decisión 344 de 1993 48.

Visto el literal d) del artículo 82 de la Decisión 344 de 1993 no podrán registrarse como marca los signos que sean exclusivamente descriptivos, es decir, 17 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquellos que consisten en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios.

Análisis del caso concreto 49. De conformidad con los marcos normativos indicados supra; y atendiendo a los argumentos de las partes y del tercero con interés directo en las resultas del proceso, la Sala procederá a resolver los problemas jurídicos planteados supra. 50. En este sentido, la marca nominativa concedida es como se muestra a continuación: Marca concedida NUTRIFOLIAR COMPLETO50 Clase 1: “Productos químicos destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; resinas artificiales en estado bruto, materias plásticas en estado bruto; abono para las tierras; composiciones extintoras; preparaciones para el temple y soldadura de metales; productos químicos destinados a conservar los alimentos; materias curtientes; adhesivos (pegamentos) destinados a la industria.” 51.

La Sala seguirá la línea jurisprudencial establecida por esta Sección con fundamento en los desarrollos jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en relación con el análisis del marco normativo expuesto supra. 52. Precisado lo anterior, la Sala procederá a realizar a continuación el estudio de los cargos de nulidad formulados en la demanda Del Cargo de nulidad por la violación del literal d) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993 53.

Visto el artículo literal d) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993, sobre la prohibición de signos conformados por expresiones descriptivas, la Sala procederá a analizar la conformación de la marca nominativa NUTRIFOLIAR COMPLETO para determinar si el elemento nominativo de la misma está integrado por palabras 50 Cfr. Folio 52. 18 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descriptivas que no le brindan la distintividad requerida por la normativa para ser registrada como marca. 54.

Para tal fin, sea lo primero señalar que la marca nominativa NUTRIFOLIAR COMPLETO fue registrada para amparar “[…]Productos químicos destinados a la industria, ciencia, fotografía, horticultura y silvicultura; resinas artificiales en estado bruto, materias plásticas en estado bruto; abono para las tierras; composiciones extintoras; preparaciones para el temple y soldadura de metales; productos químicos destinados a conservar los alimentos; materias curtientes; adhesivos (pegamentos) destinados a la industria[…]” de la Clase 1 de la Clasificación de Niza. 55.

Al respecto, la Sala en una sentencia reciente51, adoptó lo indicado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial 206-IP- 2016 de 7 de julio de 2017, en la que se consideró que52: “[…] 1.8. Los signos descriptivos informen de manera exclusiva acerca de las siguientes características y propiedades de los productos: calidad, cantidad, funciones, ingredientes, tamaño, valor, destino, etc. 1.9.

Se identifica la denominación descriptiva, formulando la pregunta ¿cómo es? En relación con el producto o servicio de que se trata, se contesta haciendo uso justamente de la denominación considerada descriptiva. […] La norma transcrita prohíbe el registro de signos que sean designaciones o indicaciones descriptivas. Sin embargo, los signos compuestos, formados por uno o más vocablos descriptivos, tienen la posibilidad de ser registrados siempre que formen un conjunto de marcas suficientemente distintivo.

A pesar de esto, el titular de un signo con dichas características tiene que ser consciente de que no puede impedir la utilización del elemento descriptivo y, por lo tanto, su marca será considerada débil […]”. 56. La Sala advierte que el elemento nominativo de la marca mixta concedida está compuesto, por un lado, de la palabra NUTRIFOLIAR, la cual contiene por las partículas NUTRI y la expresión FOLIAR, la cual significa: “[…] Foliar1 Conjug. c. anunciar. 1. tr.

Numerar los folios de un libro o de un cuaderno. foliar2 Del lat. foliāris. 1. adj. Perteneciente o relativo a la hoja. abonado foliar […]” 57. Asimismo, la Sala considera que la expresión NUTRI, es una expresión evocativa que sugiere indirectamente la idea de nutrición, tal como se consideró en sentencia de 11 de junio de 202053 donde se refirió que las marcas NUTRIOLI y 51 Consejo De Estado;

Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Primera; Bogotá 11 de mayo de 2023; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación. 11001032400020060023900 52 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Interpretación Prejudicial 206-IP-2016 de 7 de julio de 2017 53 Consejo De Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Primera;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Sentencia 11 de junio de 2020; Radicación Número: 11001-03-24-000-2009-00097-00 19 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUTRIOIL, considerando que “[…]son evocativas, al contener el vocablo “NUTRI”, que sugiere indirectamente en la mente de consumidor la idea de algo nutritivo […]”. 58.

Y, por el otro, el conjunto marcario contiene la palabra COMPLETO, la cual significa: “[…] completo, ta Del lat. complētus, part. pas. de complēre 'terminar, completar'. 1. adj. Lleno, cabal. 2. adj. Acabado, perfecto. 3. f. pl. Última parte del oficio divino, con que se terminan las horas canónicas del día.[…]” 59. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la marca NUTRIFOLIAR COMPLETO, al estar compuesta de una expresión que sugiere indirectamente la idea de nutrición, así como de las expresiones FOLIAR y COMPLETO, es una marca evocativa, pues requiere que el consumidor desarrolle un proceso mental para encontrar la relación entre el producto identificado y la marca concedida, con lo cual se encontraría dentro de las marcas evocativas. 60.

Sobre las marcas evocativas es preciso indicar que esta Sala ha considerado que, si bien son consideradas débiles, son registrables54. Lo cual se sustentó en lo considerado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial Proceso 320-IP-2019, en la que señaló que: “[…] Las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca. […] Cabe además recalcar que este tipo de marca es sin embargo registrable, no así las denominaciones genéricas, que son irregistrables para precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser registradas para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o de un determinado. […]” 61.

De conformidad con lo expuesto y, en tanto la Sala considera que la marca no es descriptiva sino evocativa, se considera que cuenta con suficiente distintividad, y no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad del literal d) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993. 54 Consejo De Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Primera; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Sentencia 21 de mayo de 2021; Radicación Número: 11001-03-24-000-2008-00187-00 20 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cargo de nulidad por la violación del literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993 62.

Comoquiera que la parte demandante sustentó que la marca concedida mediante al acto administrado acusado carecía de las características para ser registrada como marca, en el entendido que la misma era descriptiva y por tanto carecía de distintividad intrínseca, es precisó indicar que, de conformidad con el análisis realizado supra, la Sala considera que la marca no es descriptiva de los productos que pretende identificar y, en tal sentido, es susceptible de ser registrada como marca.

En consecuencia, la Sala considera que tampoco se encontraría incursa en el desconocimiento de lo previsto en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993. Conclusiones 63. La Sala considera que la marca concedida mediante el acto administrativo acusado no era descriptiva sino evocativa respecto de los productos amparados por lo que cuenta con suficiente distintividad y, en ese sentido, no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad del literal d) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993. 64. la Sala considera que la marca no es descriptiva de los productos que pretende identificar y en tal sentido es susceptible de ser registrada como marca y, por tal razón, tampoco se encontraría incursa en el desconocimiento de lo previsto en el literales literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de 1993 65.

De conformidad con lo expuesto, ante la no prosperidad de los cargos la Sala considera que no se desvirtúo la presunción de legalidad del acto acusado y en consecuencia negara las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de indebida representación de la parte demandante, propuesta por el tercero con interés directo en las resultas del proceso; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. 21 Núm. único de radicación: 11001032400020060020800 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, dejando las correspondientes anotaciones de ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.