11001031500020240090301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante CONCESIÓN VIAL DE LOS LLANOS SAS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Construcción de puentes peatonales en vías del Llano. Defectos sustantivo y fáctico. Mecanismo de revisión eventual. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: la subsidiariedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Concesión Vial de los Llanos SAS, contra la sentencia del 11 de abril de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “Segundo. Declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por la Concesión Vial de los Llanos S.A.S., contra el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de febrero de 20241, Concesión Vial de los Llanos SAS interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. DECLARAR que con la sentencia del 3 de agosto de 2023 para el proceso de radicado No. 50001-33-31-005-2010-00315-01 la Sala Escritural No. 1 del Tribunal Administrativo del Meta vulneró a Concesión Vial de los Llanos S.A.S. los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al patrimonio, entre otros.

SEGUNDO. TUTELAR Y AMPARAR a Concesión Vial de los Llanos los derechos fundamentales al patrimonio, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso vulnerados por la Sala Escritural No. 1 del Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de acción popular con radicado No. 50001-33-31-005-2010-00315 SEGUNDA (sic). DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 3 de agosto de 2023 proferida por la Sala Escritural No. 1 del Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de radicado No. 50001-33-31-005-2010-00315-01 1 Escrito de tutela presentado por ventanilla virtual.

SAMAI, índice 2 del expediente de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERA. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Meta proferir una nueva decisión con estricta sujeción al derecho vigente y aplicable a la disputa, o, en su lugar, que el Honorable Consejo de Estado como juez de tutela TOME y/o ADOPTE las órdenes y/o las medidas que estime correspondientes y pertinentes en aras de que se amparen los derechos fundamentales de mi representada al tiempo que se protejan los derechos colectivos que se demuestren vulnerados o amenazados”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Alirio Rojas Hernández2 promovió el medio de protección de los derechos e intereses colectivos en contra del municipio de Acacías (Meta), con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantizara la salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

En consecuencia, pidió que se ordenara al municipio la construcción de los puentes peatonales en los ríos Sardinata, Acaciítas, Orotoy y Caño Cola de Pato. 2.2. Advirtió el actor popular que existía un alto grado de accidentalidad en la vía principal que de Acacías conduce a Villavicencio y a Granada, especialmente en los puentes donde pasaban los ríos Sardinata, Acaciítas, Orotoy y Caño Cola de Pato. 2.3.

Correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio (Radicado Nro. 50001-33-31-005-2010-00315-00) que, mediante sentencia del 3 de marzo de 2021 amparó los derechos e intereses colectivos invocados por el actor popular. En consecuencia, ordenó al INVÍAS3 que en el término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia, realizara los estudios técnicos pertinentes para modificar los puentes ubicados sobre los ríos Acacías, Orotoy, Sardinata y caño Cola de Pato que estaban sobre la vía Villavicencio - Granada, a fin de proteger la vida de los transeúntes y que, transcurrido este término contaría con un plazo de 1 año para la realización de las obras de adecuación de los puentes en mención. Anunció que los puentes ubicados sobre los ríos Acacías, Orotoy, Sardinata y el Caño Cola de Pato, no contaban con los requerimientos establecidos por la norma colombiana para puentes y que de acuerdo con la inspección judicial realizada a los mismos, contaban solamente con una baranda para tráfico vehicular, evidenciando que existía no solo tráfico vehicular sino también tráfico peatonal, incluso con proximidad a planteles educativos, de manera que en criterio del juzgado, en la construcción y diseño de los puentes en mención, no se había tenido en cuenta el tráfico de peatones, lo que ponía en riesgo la vida de quienes debían transitar por allí y de lo cual se desprendía la vulneración de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantizara la salubridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 2 Inicialmente fue quien presentó el medio de control, sin embargo, el 2 de diciembre de 2011 renunció a su calidad de actor popular y delegó al señor Jesús María Quevedo Díaz para que continuara con la acción popular lo que se aceptó mediante auto del 20 de enero de 2012. 3 Vinculado al trámite de la acción popular por auto del 19 de noviembre de 2010.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. La decisión se apeló por parte del INVÍAS, quien fue vinculado al trámite como parte accionada. Correspondió conocer en segunda instancia al Tribunal Administrativo del Meta que, en providencia del 3 de agosto de 2023 <<notificada por correo electrónico el 25 de agosto de 2023>>, confirmó parcialmente la decisión, declaró probada la falta de legitimación en la causa por parte del INVÍAS y del municipio de Acacías y, declaró agente vulnerador de los derechos colectivos a la Concesión Vial de los Llanos SAS a quien emitió orden en el mismo sentido que lo hizo el juez en primera instancia pero a esta empresa.

De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, concluyó que dentro del contrato de concesión Nro. 004 del 5 de mayo de 2015, habían sido entregados por parte del INVÍAS y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, a la Concesión Vial de los Llanos SA, los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de los puentes localizados en la carretera Ye de Granada - Villavicencio, Ruta 6509, dentro de los que se encontraban los puentes ubicados sobre los ríos Acacías, Orotoy, Sardinata y Caño Cola de Pato.

En este sentido, advirtió que al mencionarse en el contrato de concesión que estaba a cargo de la sociedad concesionaria construir, mejorar y mantener la infraestructura vial entregada, estaba la construcción y mejora de los puentes, incluida su modificación y que, si se incurría en costos adicionales, existían los mecanismos para hacer efectivos los costos en los que debieran incurrir, pero que, lo cierto era que debían ser protegidos los derechos colectivos. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que la decisión emitida el 3 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del el medio de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el Nro. 50001-33-31-005-2010-00315-00/01, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Las razones fueron las siguientes: 3.1.

Defecto sustantivo. Sostuvo que se desconocía lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1508 de 2012 que señalaba que ese tipo de contratos celebrados con entidades de derecho privado como lo era la concesionaria, no había lugar a modificaciones que implicaran el desembolso de ese tipo de recursos, de manera que no podía indicarse como lo hizo la sentencia, que en relación con el costo de los estudios a cuya realización se condenaba a la sociedad Concesión Vial de los Llanos SAS, la concesión que era persona jurídica de derecho privado, tuviera los mecanismos administrativos para solicitarlos tanto al INVÍAS como a la ANI. 3.2.

Defecto fáctico. Anunció que el actor popular formuló su pretensión basado en fotografías de los sectores a los que atribuyó altos índices de accidentalidad y que pertenecían al sector vial concesionado pero que de esas fotos no era posible establecer ni quién las había tomado ni los lugares exactos en los que las habían tomado. De la prueba documental aportada, dijo que no tenía mérito probatorio que permitiera demostrar que en los sectores señalados por el actor popular Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existiera un alto índice de accidentalidad en perjuicio de los peatones y que la construcción de puente peatonal en esos lugares fuera el único medio que garantizara la disminución de la presunta accidentalidad.

Aclaró que no era posible señalar en la sentencia que se trataba de actividades adicionales que podrían conllevar a un desequilibrio económico y que, se trataba de actividades no incluidas en el alcance contractual. Advirtió que en el contrato de concesión suscrito no incluyó dentro de su alcance físico el diseño ni la construcción de pasarelas o adosados para el tránsito peatonal y que, para el caso de los puentes peatonales Sardinata y Cola Pato el tránsito peatonal estaba previsto por las bermas como lo indicaba el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre y conforme había sido aprobado por la firma interventora y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI en los diseños de dichos puentes- De los puentes de Acacías y Orotoy, dijo que el contrato de concesión suscrito incluía exclusivamente actividades de mantenimiento, máxime cuando la doble calzada entre Villavicencio y Acacías terminaba en un kilometraje específico. 3.3.

En punto a la subsidiariedad señaló que actualmente se encuentra en trámite un recurso eventual de revisión conforme lo disponía el artículo 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, recurso que dijo haber interpuesto el 6 de septiembre de 2023 pero que, pese a ello, era necesaria la intervención del juez de tutela y que, casi se cumplían los 6 meses para la interposición de la acción de tutela, de manera que, no proponerla, implicaría que se quedara la concesión sin contar con este mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales y que, se causaba un perjuicio irremediable en la medida que se trataba de una sentencia en firme que tenía unas obligaciones que podían ser incluso objeto de ejecución de no cumplirse y que, eran actividades fuera del alcance contractual que le causaban un perjuicio económico. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 27 de febrero de 2024 el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y dispuso vincular como terceros con interés al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, al Instituto Nacional de Vías (INVIAS), al municipio de Acacias, a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y a Jesús María Quevedo Díaz. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Meta, rindió informe en el que manifestó que lo pretendido por la parte actora era convertir la tutela en una instancia adicional y sustentar las razones por las que no le asistía legitimación en la causa por pasiva para cumplir con las órdenes dadas en la sentencia de acción popular. Que, de acuerdo con los argumentos presentados por la concesión en la tutela, se trataba de una inconformidad netamente patrimonial más que una vulneración a un derecho fundamental.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, cuestionó que se argumentara que una concesión no podía tener ningún tipo de responsabilidad en obras públicas, puesto que se llegaría a una conclusión ilógica en la que, a pesar de haberse suscrito un contrato con una entidad del Estado, por tener patrimonio privado nunca podría responder por sus obligaciones como contratista.

Aclaró que lo que se indicó en la sentencia fue que se tiene al momento de la suscripción de los contratos un presupuesto establecido que está contenido en la propuesta económica presentada por la Concesión para lograr obtener el contrato y que por eventualidades en la ejecución podría verse afectado, caso en el que se podían generar unos costos adicionales, lo que difería de tener que añadir obras que se encontraban por fuera de lo pactado y que, sus argumentos eran contradictorios, en la medida que se llegaría a la conclusión que en ningún contrato podían generarse costos adicionales en medio de la ejecución por que estaban ligados a actividades que se encontraban por fuera de lo pactado y que, no sería posible llegar a casos en los que se pudiera reclamar un desequilibrio económico del contrato. 4.3.

El Juzgado Noveno Administrativo de Villavicencio, presentó informe en el que indicó que en todo momento se respetó el debido proceso y que, la decisión fue confirmada parcialmente por el superior. Dijo que no se cumplían los requisitos especiales de procedencia de tutela contra providencia judicial y que la tutela no podía ser tenida como una tercera instancia para discutir las decisiones judiciales que estaban debidamente sustentadas, razón por la que pidió se declarara improcedente la acción o se negaran las pretensiones de la demanda de tutela. 4.4.

La Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, intervino e indicó que, de acuerdo con su objeto, este se limitaba a la administración de los contratos de concesión y no tenía injerencia alguna en las decisiones judiciales que era lo que se cuestionaba en esta oportunidad y por lo que dijo no asistirle legitimación en el presente trámite constitucional.

Agregó que no se cumplía con el requisito de inmediatez, al haber transcurrido más de 6 meses entre la notificación de la decisión de segunda instancia y la interposición de la tutela. Por lo demás, sostuvo que la tutela era un mecanismo subsidiario y no estaba diseñado para controvertir las decisiones judiciales en busca de un pronunciamiento favorable a lo pretendido.

En consecuencia, pidió ser desvinculado de la presente acción al no asistirle legitimación en la causa por pasiva. 4.5. El Instituto Nacional de Vías, INVÍAS, rindió informe en el que manifestó que la decisión adoptada por el tribunal estaba soportada en las pruebas de cara a la situación fáctica, además, indicó no ser la llamada a responder por la condena impuesta en la acción popular, al punto de haberse declarado probada la excepción de falta de legitimación por pasiva y finalizó diciendo que, era el Consorcio Vial de los Llanos SAS a quien correspondía demostrar y probar la presunta vulneración de derechos fundamentales y no al INVÍAS.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6. El municipio de Acacías, presentó informe en el que sostuvo que las pretensiones de la acción de tutela estaban dirigidas al Tribunal Administrativo del Meta y que no tenían injerencia en ese tipo de decisiones.

Indicó que en el trámite de la acción popular habían sido desvinculados por falta de legitimación por pasiva, en tal virtud, pidieron ser desvinculados en esta oportunidad por no tener legitimación tampoco en la presente acción de tutela. 4.7. El señor Jesús María Quevedo Díaz, no se pronunció en esta oportunidad. 5. Providencia impugnada En sentencia del 11 de abril de 2024, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la presente acción de tutela.

Consideró que la tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, pues estaba en trámite la revisión eventual contemplada para las acciones populares y de grupo, la que había sido presentada por la parte accionante con similares pretensiones a las de la acción de tutela y que actualmente estaba en trámite ante el Consejo de Estado, razón por la que no podía permitirse un paralelismo en la presentación de acciones por similares peticiones. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Indicó que en el mismo escrito de tutela se había puesto de presente que se había intentado el recurso de revisión eventual y que, transcurridos 5 meses sin avance sobre el mismo, se había decidido acudir a la tutela para no superar el término razonable de 6 meses para la presentación de la misma.

Sostuvo que, actualmente ya iban 8 meses sin que el mecanismo haya sido resuelto, que en todo caso no era un mecanismo eficaz e idóneo y que, en tal caso, se unificaría jurisprudencia sobre el particular, pero no cesaría la vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad, pese a que tanto la tutela como la revisión eventual tenían en común la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, como punto de cuestionamiento.

Manifestó que el mecanismo de revisión eventual buscaba el reconocimiento de la Ley 1508 de 2012 y la unificación de jurisprudencia frente las adiciones en las Asociaciones Público Privadas de iniciativa privada sin recursos públicos, mientras que en la tutela se pretendía el amparo constitucional de los derechos fundamentales de Concesión Vial de los Llanos S.A.S. En el escrito por el que le dio alcance a la impugnación, insistió en que no podía entenderse la revisión eventual como un mecanismo que debiera agotarse y por lo que no se cumpliría con la subsidiariedad y citó apartes de la sentencia T-004 de 2019 en la que se indicó que la revisión eventual era solo un mecanismo para unificar jurisprudencia y que, no podía limitarse el ejercicio de la acción de tutela, analizado en cada caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tal motivo, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. De manera previa debe referirse la Sala a la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Instituto Nacional de Vías, INVÍAS y la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI. 4 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, debe indicarse que su vinculación al presente trámite constitucional lo fue en calidad de tercero con interés y no como parte, de manera que, en tal calidad deberán continuar en la tutela que corresponde estudiar en esta oportunidad. 3.2.

También resulta oportuno referirse al requisito de inmediatez que en sentir de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, no resulta satisfecho por parte de la sociedad accionante. Frente al punto, se advierte que la decisión que se cuestiona fue proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 3 de agosto de 2023, se notificó por correo electrónico el 25 de agosto de 2023 y la demanda de tutela fue presentada por la Concesión Vial de los Llanos SAS el 23 de febrero de 2024, por lo que el requisito de inmediatez se encuentra acreditado al no haberse superado el término de 6 meses entendido como razonable para la presentación de la presente acción. 3.3.

Hechas las anteriores precisiones, teniendo en cuenta que se trata de una tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala analizar si asistió razón al juez de tutela de primer grado en indicar que no se cumplió a cabalidad con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad. De encontrar que se cumple el mencionado requisito, corresponderá a la Sala, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, verificar si la decisión del 3 de agosto de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el medio de control con la radicación Nro. 50001-33-31-005-2010-00315-00/01, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico propuestos por la parte actora. 4.

Alcance del requisito de la subsidiariedad como presupuesto formal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Norma que señala que esta «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)»8.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que, si el asunto se está tramitando ante el juez de la causa, el juez de tutela no debería intervenir, por regla general.

En Sentencia T-113 de 2013 señaló: «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales». 5.

Análisis del caso concreto 5.1. Advierte la Sala que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, pues como se advirtió por parte del juez de tutela de primer grado, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. En el caso propuesto, la Concesión vial de los Llanos SAS frente al agotamiento del requisito de subsidiariedad, manifestó en el escrito de tutela que el 6 de septiembre de 2023 había presentado el recurso eventual de revisión contemplado en el artículo 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos.

Sin embargo, anotó la misma sociedad actora que, transcurridos 5 meses desde su presentación, aún estaba en trámite este recurso y se estaba a la espera de ser seleccionado o no para revisión y que, la tutela se presentaba como única alternativa verdaderamente eficaz para la protección de los derechos fundamentales constitucionales de la sociedad, en la medida que, incluso de ser seleccionado el mecanismo de revisión eventual, podría cumplir con el objeto de unificar la jurisprudencia en punto de la regulación de los contratos estatales de concesión originados en iniciativas privadas de asociación público privadas, sin que ello implicara necesariamente la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales constitucionales de la sociedad, argumento que reiteró en el escrito de impugnación. 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. La Sala considera que la acción de tutela resulta improcedente, pues existe un mecanismo en trámite9, en el este caso, el mecanismo eventual de revisión que, de acuerdo con la verificación hecha en el aplicativo SAMAI, actualmente se encuentra al despacho, desde el 26 de enero de 2024 (índice 23) con respuesta por parte del Tribunal Administrativo del Meta a lo dispuesto mediante auto del 5 de diciembre de 2023 por el magistrado ponente a quien correspondió el trámite de la revisión eventual10, en el que se requirió al mencionado tribunal para que (i) allegara el expediente de la acción popular y (ii) certificara la fecha en la que había sido radicada la solicitud de revisión eventual.

Ahora bien, señala la sociedad accionante que conforme con lo dispuesto en la sentencia T-004 de 2019 de la Corte Constitucional11, la presentación del mecanismo eventual de revisión en las acciones populares no impide la presentación de la acción de tutela, en la medida que lo que se busca con tal mecanismo, es la unificación de la jurisprudencia en determinados temas, argumento con respecto al que basta señalar que, precisamente la misma sentencia a la que se refiere la parte actora, señala que en todo caso, “la existencia de este medio, para efectos de analizar el requisito de subsidiariedad, debe ser ponderada en cada caso concreto”, de manera que, como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia en su providencia en un cuadro detallado, existe una similitud entre lo que se propuso al juez de la revisión eventual y lo que ahora se propone a través de la presente acción encuadrado en los defectos sustantivo y fáctico, pero con el mismo propósito e inconformidad, como se deja en evidencia en el siguiente cuadro comparativo: Mecanismo eventual de revisión (Exp. 50001-33-31-005-2010-00315-01) Acción de tutela (Exp. 11001-03-15-000-2024-00903-01) Se indica que la sentencia cuya revisión se solicitó en criterio de la sociedad actora, desconoce de manera manifiesta el régimen legal de las asociaciones público privadas de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos, pues que el artículo 21 de la Ley 1508 de 2012 era enfático en señalar que “Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada en los que no se hubiere pactado en el contrato el desembolso de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos”.

Sostuvo que se desconocía lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1508 de 2012 que señala que en este tipo de contratos, celebrados con entidades de derecho privado (como lo era la concesionaria) no hay lugar a modificaciones que implicaran el desembolso de ese tipo de recursos. Textualmente anotó: “En concreto, la sentencia objeto de la tutela desconoce el hecho de que conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 1508 de 2012, para este tipo de contratos celebrados en el marco de una Asociación Público Privada por iniciativa privada que no requiere desembolsos de recursos públicos no hay lugar a modificaciones del contrato que impliquen el desembolso de recursos públicos.

Ello significa que es absolutamente falsa la premisa de la sentencia según la cual después de que Concesión Vial de Los Llanos asuma el valor de los estudios, diseños y actividades adicionales no contratadas existan “canales administrativos y legales para obtener el reembolso”. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2023.

Proceso Nro. 13001-23-33-000- 2023-00008-01 Demandante: Edith del Socorro Ortega Quiroz. M.P. Dr. Wilson Ramos Girón 10 Revisión eventual identificada con el Nro. 50001-33-31-005-2010-00315-01 repartida a la Sección Tercera de esta Corporación, al despacho del doctor Nicolás Yepes Corrales. 11 Magistrado ponente Carlos Bernal Pulido. Sentencia del 15 de enero de 2019.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mecanismo eventual de revisión (Exp. 50001-33-31-005-2010-00315-01) Acción de tutela (Exp. 11001-03-15-000-2024-00903-01) Puso de presente que tratándose de una Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin aporte de recursos de La Nación, lo cierto es que existía la prohibición de que el contrato fuera modificado para permitir que la entidad contratante desembolsara recursos que remuneraran el valor de las actividades adicionales ordenadas por la sentencia. Así, sostuvo que no podía indicarse como lo hizo la sentencia, que en relación con el costo de los estudios a cuya realización se condenaba a la sociedad Concesión Vial de los Llanos SAS, la concesión que era persona jurídica de derecho privado, tuviera los mecanismos administrativos para solicitarlos tanto al INVÍAS como a la ANI.

Las pretensiones de la revisión eventual fueron en consecuencia, que se escogiera para ser revisada la sentencia del 3 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y en ese orden: “Revocar la sentencia revisada, dictando una sentencia de reemplazo que reconozca el hecho de que el artículo 21 de la Ley 1508 impide la adición para el aporte de recursos públicos en los contratos estatales de concesión derivados de Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada sin aporte de recursos públicos y unificando el criterio para la remuneración de obras y actividades adicionales originadas en órdenes judiciales para este tipo de contrato.

Revocar la condena a la Concesión Vial de Los Llanos y en su lugar ordenar a la entidad pública que resulte competente adelantar la contratación de los estudios, diseños y demás actividades tendientes a modificar las obras públicas en los términos indicados por la sentencia cuya revisión se solicita. En subsidio de lo anterior, indicar cuál sería el mecanismo para el aporte de los recursos públicos necesarios para la remuneración de obras adicionales ordenadas en sentencias judiciales de acciones populares a los concesionarios en Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada sin aporte de recursos públicos”.

Las pretensiones de la acción de tutela fueron en consecuencia, que ampararan los derechos fundamentales al patrimonio, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso y en ese orden: “SEGUNDA (sic). DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 3 de agosto de 2023 proferida por la Sala Escritural No. 1 del Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de radicado No. 50001-33-31-005-2010-00315-01 TERCERA.

ORDENA R al Tribunal Administrativo del Meta proferir una nueva decisión con estricta sujeción al derecho vigente y aplicable a la disputa, o, en su lugar, que el Honorable Consejo de Estado como juez de tutela TOME y/o ADOPTE las órdenes y/o las medidas que estime correspondientes y pertinentes en aras de que se amparen los derechos fundamentales de mi representada al tiempo que se protejan los derechos colectivos que se demuestren vulnerados o amenazados”. 5.3.

De manera que, para la Sala no hay una necesidad imperiosa de proteger los derechos fundamentales que se invocan y que se dirigen a la verificación del contrato de concesión y las condiciones que, en criterio de la sociedad actora, impiden la materialización de la orden al tener que incurrirse según sus cálculos, en gastos adicionales a los pactados en su momento.

En este punto, la Sala insiste en que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario y, por ende, no puede utilizarse como medio paralelo o alternativo de defensa, en detrimento de los procesos ordinarios y mecanismos que están en trámite. La acción de tutela, por regla general, solo procede cuando han Radicado: 11001-03-15-000-2024-00903-01 Demandante: Concesión Vial de los Llanos SAS 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido agotados los recursos o mecanismos ordinarios procedentes y, tampoco se evidencia la existencia de perjuicio irremediable ni circunstancias especiales que habiliten la intervención del juez de tutela, pues como queda dicho, es la inconformidad de la parte actora en relación con lo concesionado y lo que en su momento se ordenó en el medio de control de derechos e intereses colectivos. 6.

Conclusión Conforme lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia emitida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela, no cumplir con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el del 11 de abril de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador