Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: MIGUEL ÁLVARO MENA TORRES DEMANDADA: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS QUIBDÓ EN LIQUIDACIÓN Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA Miguel Álvaro Mena Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 19 de octubre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del señor Mena Torres.

Así mismo, declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar a favor del demandante i) las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, primas convencionales y demás derechos laborales en igualdad de condiciones que un médico de planta y; ii) la suma de 20.5% del pago de seguridad social que le correspondía pagar. 3.

Condenar a la demanda a liquidar los anteriores conceptos mediante sumas líquidas de moneda en curso legal colombiana y tomando como base el IPC. 2 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres 4. Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5.

Condenar en costas y agencias en derecho del 35% del valor reconocido en la sentencia a la demandada. Fundamentos fácticos 1. El señor Miguel Álvaro Mena Torres fue vinculado como médico general del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quindó, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 8 de agosto de 2013 y hasta el 30 de septiembre de 2016. 2.

El demandante refiere que a pesar de la denominación que le se dio a la vinculación, se trató de una verdadera relación laboral, toda vez que laboró de manera personal y permanente; estaba sometido al reglamento interno de la entidad; recibía órdenes verbales y por escrito de los coordinadores médico y los directores del hospital; cumplía el mismo horario de trabajo que un médico de planta, de lunes a viernes, dominicales y festivos en los siguientes horarios: 7:00 am a 1:00 pm, de 7:00 pm a 7:00 am y de 7:00 am a 7:00 pm; recibió remuneración mensual por su trabajo; se le asignó un sitio de trabajo conforme a las necesidades del servicio; además de ello fue sometido a un sistema disciplinario común. 3.

Durante el tiempo que laboró allí la entidad demandada no le canceló las prestaciones sociales, ni tampoco el 20,5% que le correspondía pagar por concepto de seguridad social y riesgos profesionales, dineros que fueron sufragados directamente por él. 4. Agregó que las funciones que desempeñó son consideradas permanentes e inherentes a la naturaleza de la ESE Hospital Departamental San Vicente de Asís y, por lo tanto, su vinculación debió hacerse con todos los derechos y prerrogativas que le confiere la ley como empleado público, de conformidad con los artículos 2 del Decreto 2400 de 1968 y 17 del Decreto 1876 de 1994. 5.

El 7 de octubre de 2016, el demandante elevó ante la entidad demandada reclamación frente al reconocimiento de la relación laboral y mediante Oficio del 19 de octubre de 2016, le fue negada su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y 3 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 10 de abril de 20181.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La parte demandad E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante memorial visible a folios 178-190 del expediente, contestó la demanda y no propuso excepciones que tengan la connotación de previas.

Por lo demás el despacho no encuentra en esta etapa del proceso, hechos probados y constitutivos de excepciones, ni de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; que habiliten la facultad de su declaratoria de oficio, en los términos indicados en el artículo 180.6 del CPACA.

Por lo anterior se dispone: Auto Interlocutorio: 0293 Primero: Diferir a la sentencia la resolución de excepciones que se encuentran probadas en el proceso. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Consiste en determinar si se dan los supuestos facticos (sic) para considerar la simulación de la relación laboral subordinada a través de órdenes de prestación de servicios, entre el señor Miguel Álvaro Mena Torres y la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís y si como consecuencia de dicha declaratoria son procedentes las prestaciones de restablecimiento del derecho presentadas con la demanda, teniendo den cuenta lo pedido a la administración y el vínculo que existió entre las partes.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA2 Mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como argumento de su decisión indicó que del estudio en conjunto del material probatorio allegado al dossier, tanto documental como testimonial, determinó que 1 Folios 198 a 201. 2 Folios 234 a 245. 4 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres se configuraron los elementos de la relación laboral, pues los servicios fueron prestados de manera personal y continua durante aproximadamente 3 años por el señor Mena Torres, recibía el pago de honorarios como remuneración a la labor contratada, la cual fue desarrollada con subordinación, pues debía cumplir con la programación determinada en los turnos previamente agendado por el coordinador médico y conforme a las directrices y orientaciones de la ESE demandada.

Agregó que la celebración continua de los contratos para la prestación de servicios médicos de la ESE demuestran una necesidad en la prestación del servicio médico asistencial y de urgencias para la población que en ningún momento podía eludir la entidad territorial. Respecto a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y teniendo en cuenta que se trata de un derecho imprescriptible, ordenó a la ESE demandada a determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar el respectivo fondo de pensión la suma faltante en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016.

En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad del oficio demandado y que entre el señor Mena Torres y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en liquidación existió una verdadera relación laboral en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2013 y el 30 de septiembre de 2016; a título restablecimiento ordenó a la ESE demandada y/o a la entidad que la sustituya a ii) liquidar y cancelar a favor del demandante las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los médicos generales vinculados legal y reglamentariamente a esa entidad, suma que deberá liquidarse con base en los honorarios pactados; ii) así mismo, dispuso computar ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán los correspondiente cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE deberá determinar mes a mes, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda; iii) denegó las demás pretensiones y iv) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada3 manifestó que no hay mérito suficiente para considerar que existió una relación laboral y ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales entre ella y el demandante, pues si bien es cierto que este prestó sus servicios ante esa entidad, ello lo fue por contratos de prestación de servicios, regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que permite celebrar contratos por personas naturales cuando la actividad contratada no puede ser realizada por personal de planta de la entidad.

En ese sentido, señaló que los contratos de prestación de servicios fueron firmados voluntariamente por el señor Mena Torres y en ellos se estipuló que no 3 Folios 251 a 255. 5 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres generaban relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales, por lo que tenía claro que se trataba de un contrato civil y no laboral.

A su vez, explicó que el Hospital Departamental San Francisco de Asís es un centro de salud de segundo nivel de complejidad y el único de la ciudad de Quibdó, donde llegan todos los casos médicos respecto de los múltiples servicios4 que allí se prestan -desde el dolor más pequeño hasta el caso más complejos- y que son imposibles de cubrir con los 5 médicos de planta que hay.

Refirió que no es cierto que el señor Mena Torres estuvo sometido al cumplimiento de las mismas condiciones de un empleado de planta, pues de ser así, estaría cumpliendo con las 44 horas semanales obligatorias que deben cumplir y no con turnos de menos de 8 horas, que no eran permanentes, ni diarias, además de recibir un sueldo mensual inferior al que devengaba.

Destacó, además, que el hecho de tener que cumplir con el objeto contractual no debe ser visto como una conducta subordinante sino como la coordinación que debe de haber para desarrollar bien las actividades encomendadas. Agregó que tampoco le asiste razón respecto de que fue sometido al cumplimiento del reglamento interno, pues no existe tal reglamento, al igual que se le haya impuesto jornada de trabajo, dado que lo que existía era una relación de coordinación de las actividades que debían realizar los médicos.

Finalmente, expuso que el acto demandando debió anexarse en copia autentica y no en copia simple y además no está suscrito por quien actúa en calidad de representante legal de la entidad. En virtud de ello, solicitó revocar la sentencia impugnada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, la Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 289.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 4 Tales como cirugía general, maternidad y ginecobstetricia, urgencia, medicina interna, neonato, unidad mental, pediatría, consulta externa entre otros. 6 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres 1.

¿Está demostrado que en el caso del señor Miguel Álvaro Mena Torres se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación? 2. En caso afirmativo, ¿conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar de oficio la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la entidad territorial y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,5 constituye, junto con otros principios convencionales,6 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni 5 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 6 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.7 7 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 8 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 9 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres de agosto de 2016,8 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,9 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.10 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿Está demostrado que en el caso del señor Miguel Álvaro Mena Torres se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en liquidación? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, no se acreditaron los elementos de la relación laboral entre el señor Miguel Álvaro Mena Torres y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís en liquidación, especialmente el de la subordinación y dependencia continuada, por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, no tiene derecho a las prestaciones sociales deprecadas.

Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. 8 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 9 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 10 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres En el presente caso no se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por el demandante, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto de los restantes elementos como son la prestación personal del servicio y la remuneración se consideraron como acreditados.

Así las cosas, la Subsección procede a analizar el testimonio recaudado, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo de la ESE apelante consistió en una supuesta errónea valoración probatoria. De acuerdo con lo anterior, se advierte lo siguiente: • La señora Jessy Eliana Perea Salamandra, quien manifestó ser compañera de trabajo del señor Mena Torres desde el año 2013 y se conocieron en el Hospital San Francisco de Asís. Manifestó que el demandante durante el tiempo que laboró en ese centro de salud tenía como jefe un subgerente, la Dra. Julieth Contreras, un gerente, el Dr. Farid y el coordinador médico, el Dr. Niki Paneso.

Afirmó que las funciones que desempeñó el doctor Miguel Álvaro eran iguales a las de cualquier médico de planta, hacían ingreso de cualquier tipo de paciente, cumplía el mismo horario y estaban asignados a los mismos servicios que hacen parte del hospital. Adujo que debía cumplir un horario por medio de un cuadro de turno que mes a mes se hacía, en ese cuadro de turno estaban involucrados no solo los médicos contratados sino también los de planta.

Explicó además que, de no cumplir con sus funciones en el horario indicado, sea por calamidad o enfermedad, y no existía una justificación o permiso previo, el coordinador o el subgerente asistencial «simplemente los castigaban por decir así» y se le descontaba el día de trabajo. Refirió que cada médico contratado estaba asignado a un servicio, previamente determinado por el coordinador médico y el subgerente; además que prestó sus servicios profesionales de manera personal y de conformidad con los protocolos del hospital.

Debian asistir a las reuniones con todo el personal, el de planta y los contratados, cuando había cambio del servicio o modificación del personal o algún llamado de atención; agregó que los llamados de atención eran verbales, delante de todo el mundo y les informaban si les iban a descontar o no. • La señora Yardley Aristófanes Rentería Correa quien indicó ser compañera de trabajo del demandante en el Hospital San Francisco de Asís desde el 2010 aproximadamente.

Señaló que los jefes o superiores jerárquicos del doctor Miguel Álvaro era un coordinador médico, que era el jefe inmediato y el gerente, que era la autoridad en toda la institución. 11 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres Señaló que las funciones que desempeñó el demandante era atención médica de urgencia de 7:00 am a 1:00 pm o de 7:00 a 7:00, dependiendo del día que fuera en los diferentes servicios del hospital.

Aclaró que el horario y el sitio o área donde debía prestar el servicio era determinado por el jefe inmediato, que era el coordinador. Afirmó que de tener que ausentarse de sus labores, debía solicitarlo generalmente por escrito ente el mismo coordinador. Agregó que el coordinador les hacía llamados de atención de no cumplir con el horario y esas horas la debían pagar monetariamente o con otro turno. Finalmente, manifestó que el demandante prestó sus servicios de manera personal.

De acuerdo con los dichos de las testigos, la Sala advierte que ambas conocieron al doctor Miguel Álvaro Mena Torres en virtud de que trabajaron con él como contratistas en el Hospital San Francisco de Asís de Quibdó, circunstancia que comporta la posibilidad de que en efecto conociera las posibles condiciones de subordinación y dependencia continuada en las que laboró. Se extrae también que las declarantes son contestes en señalar que el demandante prestó sus servicios como médico general de manera personal en los diferentes servicios que presta dicho centro hospitalario.

Así mismo, que el libelista cumplía unos turnos y horarios definidos por el coordinador médico, quien además determinaba el área donde debía prestar sus servicios. No obstante, por regla general, situaciones tales como cumplir horarios, no configura por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello porque dichas acciones pueden corresponder a la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

Ciertamente la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a ejecutar las labores de médico de acuerdo con los turnos previamente impuestos no es prueba suficiente para encontrar configurado del elemento de subordinación, pues únicamente se pueden tener como indicios de su existencia, pero que, en todo caso, deben ser valorados con los demás elementos probatorios para concluir de manera fehaciente que la prestación del servicio no fue autónoma e independiente.

De la misma manera, fueron coincidentes en afirmar que el jefe inmediato del libelista era el coordinador médico y el gerente del hospital y según la señora Perea Salamandra también el subdirector, sin que dieran cuenta del tipo de órdenes y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que al demandante le eran impartidas las órdenes e instrucciones sobre la forma de realizar su trabajo.

Igualmente, refieren que recibían llamados de atención si no cumplían los turnos, horas que eran descontadas de sus honorarios o como lo indicó la señora Rentería Correa, también podían ser cubiertas con otro turno, empero no son claros en señalar si el demandante fue objeto de dicho poder disciplinario. 12 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres Así mismo, aunque la testigo Jessy Eliana Perea Salamandra indicó que el demandante debía prestar sus servicios en los mismos términos y condiciones que los médicos generales de planta, su testimonio no arrojó mayores detalles que permitan tener total certeza de dicha aseveración. Además, sobre tal aspecto, no obra prueba documental que evidencie cuáles eran las funciones propias de los médicos de planta del ente hospitalario, y que lleve a concluir que ciertamente, el libelista cumplió sus actividades en idénticas condiciones que un médico general de planta.

Nótese que aun, ante la aseveración de quien fuera médico de planta de la ESE en cuanto a que las funciones médicas eran iguales para ambas modalidades de trabajadores, ello en sí mismo no comporta la configuración del elemento de permanencia del servicio. Lo anterior, por cuanto en relación con los servicios de la salud es comprensible que se exija el cumplimiento de los mismos estándares, normas, procedimientos y reglamentos, lo que no necesariamente implica que se hubieran desempeñado idénticas funciones, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, como para predicar la permanencia en el servicio.

Por otra parte, del material documental adosado se observa que las actividades contractuales comunes a cargo del demandante mientras prestó sus servicios a la ESE demandada correspondían, entre otras, a: i) seguir los proceso y procedimientos de la institución; ii) registrar y diligenciar de manera completa las actividades en la historia clínica de acuerdo con las disposiciones legales vigente; iii) contar con el consentimiento informado para la aplicación de tratamientos médicos y/o procedimientos, salvo en los casos en que ello no fuere posible y le explicará al paciente o a sus familiares, acompañantes o responsables, de las posibles consecuencias, situación que hará constar en la historia clínica respectiva; iv) informar a los familiares en forma detallada el estado y condiciones de salud del paciente, su pronóstico y evolución; v) ingresar a la web (RUAF) los certificados de nacido vivo y defunción de los pacientes; vi) realizar consultas médicas, diagnosticar, prescribir medicamentos y referir a los pacientes a consultas especializadas cuando sea el caso; vii) prestar mensualmente informes de gestión del servicio prestado; viii) aportar los documentos que demuestren la idoneidad y aquellos necesarios para ejecutar la orden; ix) informar por escrito y debidamente justificado cualquier cambio en las condiciones que surjan durante el termino de ejecución de la orden; x) lograr la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual al poner toda su capacidad intelectual y profesional para el desarrollo eficiente y oportuno del mismo; xi) cumplir con las condiciones pactadas y que han de respetarse para garantizar la decida ejecución tales como: cumplimiento de los cronogramas establecidos, presentación de informes periódicos y finales, atención a los requerimiento hechos por el supervisor.

Del examen de las obligaciones convenidas en los diferentes contratos de prestación de servicios, la Subsección advierte que estas corresponden a labores que son misionales del hospital. En virtud de ello, podría pensarse que las actividades que desempeñó el señor Mena Torres para la pluricitada ESE, debían ejecutarse por personal de planta; no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse a través de este o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican 13 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes, pues si bien en ellos solo se consignó la falta de personal para cubrir dichas funciones, también lo es que el hecho de haber contratado por varios años sus servicios profesionales denotan sus conocimientos, capacidades y habilidades en la materia.

También es necesario anotar, que si bien el demandante demostró su permanencia en la entidad por un poco más de 3 años y podría afirmarse que dadas las prórrogas se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, empero ello no se acompasan plenamente con la intención de prolongarlas indefinidamente, pues como se indicó en precedencia, la necesidad de contratación de personal externo por parte de la entidad territorial, se originó ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades previamente descritas, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.

Ahora, respecto de los demás documentos que se visualizan en el expediente a folios 114 a 139 y 150 a 160 solo dan cuenta de las certificaciones del cumplimiento de las obligaciones contractuales del demandante y de los cuadros de turnos de los médicos, incluido el señor Mena Torres y de los que obran a folios 145 a 149 no se desprenden instrucciones u órdenes más allá de las relacionadas con la adecuada ejecución de los contratos, en tanto en los mismos solo consta y citaciones a reuniones o capacitaciones con el fin de mejorar la prestación de los servicios asistenciales en salud y circulares y memorandos en donde se recuerda al personal médico del cumplimiento de las obligaciones a su cargo y se dan información administrativa interna de la entidad; mismos en los que sus destinatarios lo son un grupo de personas asistencial, de planta y contratistas, sin que se verifiquen instrucciones dirigidas de manera directa al libelista.

Las anteriores consideraciones probatorias, conducen a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente la imposibilidad que tenía el demandante de actuar con independencia y autonomía, es decir, que el señor Miguel Álvaro Mena Torres laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario igual que los demás médicos generales de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios de la ESE demandada.

En consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada, considera esta Subsección que los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad sin necesidad de pronunciarse sobre los demás problemas jurídicos.

Finalmente, en cuanto a que el acto demandando debió anexarse en copia autentica y no en copia simple y además no está suscrito por quien actúa en calidad de representante legal de la entidad, es del caso resaltar que no era necesario que se hubiere allegado en copia autentica, pues se presume su autenticidad restándole entonces a la parte interesada la carga de probar que 14 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres este fue alterado o que fue proferido por persona que tenía la facultad para proferirlo y no lo hizo en la oportunidad para ello.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán por no haberse demostrado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo de la relación laboral encubierta o subyacente. Condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez11 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 11 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 12 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 15 Radicación: 27001-23-33-000-2017-00064-01 (3824-2019) Demandante: Miguel Álvaro Mena Torres De conformidad con lo expuesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que pese a que los argumentos de la apelación propuestos por la entidad demandada prosperaron, no intervino en ante esta sede judicial.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Miguel Álvaro Menta Torres contra la ESE Hospital Departamental San francisco de Asís. En su lugar.

Segundo: Negar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión