Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) Demandante: William Miguel Parrado Velásquez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Condiciones para la configuración de una mala conducta.
Se analiza la comisión de una falta disciplinaria gravísima por malversación de fondos. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor WILLIAM MIGUEL PARRADO VELÁSQUEZ instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 035276 del 22 de noviembre de 2019, (ii) RDP 37959 del 13 de diciembre de 2019, y, (iii) RDP 001271 del 20 de enero de 2020 por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor del demandante, y se confirmó tal decisión respectivamente al resolver los recursos de reposición y de apelación. 1 Folios 2 a 3.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la prerrogativa conforme a las previsiones de la Ley 114 de 1913, en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, así como el retroactivo debidamente actualizado de las mesadas adeudadas por dicho concepto desde el 4 de octubre de 2009, al igual que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Que se ordene a la parte pasiva dar cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y que esta asuma las costas causadas. HECHOS2 Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandante nació el 4 de octubre de 1959. Que durante su vida laboral prestó sus servicios al magisterio en los siguientes periodos: entre el 17 de abril y el 11 de junio de 19793, del 9 de julio al 9 de septiembre de 19794, del 10 al 30 de septiembre de 19795, del 30 de septiembre de 1982 al 23 marzo de 19836.
Que luego fue nombrado en propiedad mediante Decreto 1969 de 1984, para desempeñarse como docente oficial entre el 22 de junio de 1984 y el 5 de noviembre de 2004. Que, el 26 de abril de 2013, el accionante radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio.
Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución RDP 035276 del 22 de noviembre de 2019. Que, por esa razón, el reclamante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el aludido acto administrativo, los cuales fueron resueltos negativamente a través de las Resoluciones RDP 037959 del 13 de diciembre de 2019 y RDP 001271 del 20 de enero de 2020 respectivamente, ello en el sentido de confirmar la decisión inicial.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN7 La parte activa aseguró que con los actos administrativos demandados se 2 Folio 3 a 4. 3 Nombrado mediante Decreto 3899 del 25 de septiembre de 1979. 4 Nombrado mediante Decreto 1006 del 26 de marzo de 1980. 5 Nombrado mediante Decreto 4024 del 2 de octubre de 1979. 6 Nombrado mediante por Decreto 2188 de 5 de agosto de 1982. 7 Idem.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) transgredieron los artículos: 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 del Decreto 081 de 1976; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; y 15 de la Ley 91 de 1989.
Que la UGPP actuó en contravía del precedente jurisprudencial que sobre el reconocimiento de la pensión gracia se ha venido desarrollando, ello en razón de una falsa motivación, por cuanto lo cierto es que el accionante sí reunió la totalidad de los requisitos de las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, pues estuvo vinculado dentro del proceso de nacionalización, dado que inició labores con el departamento de Cundinamarca desde el 17 de abril de 1979 hasta el 5 de noviembre de 2004, esto a través de períodos interrumpidos, que igual demuestran que cumplió con la exigencia de tener un nombramiento "hasta el 31 de diciembre de 1980", así como la de la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 6 de marzo de 2020,8 y notificada a la UGPP9, quien presentó memorial de contestación10 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la parte activa, para lo cual señaló que, el actor no cumplió con los requisitos establecidos por la Ley 114 de 1913, pues no se encontró acreditado la vinculación como docente territorial antes de 1980.
Que además allegó un periodo en interinidad que no se puede considerar para adquirir dicho derecho. Que, en todo caso, el docente no prestó sus servicios con honradez al magisterio, puesto que lo sancionaron mediante la Resolución 3670 del 5 de noviembre de 2004 emanada de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Cundinamarca por la que se retiró del servicio.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación por no cumplimiento de los requisitos legales, (ii) ausencia de fundamentos jurídicos, (iii) presunción de legalidad de los actos administrativos, (iv) buena fe, (v) la carga de la prueba se encuentra en cabeza del interesado, (vi) prescripción, y (vii) genérica.
En la audiencia inicial11 acerca del saneamiento se señaló que no había causal de nulidad que invalide o actuado, se definió sobre las excepciones y de las medidas cautelares que no había pendientes para resolver, se fijó el litigio en determinar si el actor cumple o no con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011. 8 Folio 59. 9 Folios 64 a 66. 10 Folios 79 a 86. 11 Folio 135.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) Mediante auto del 30 de junio de 202212, estando el proceso pendiente de recaudar pruebas documentales decretadas en la audiencia inicial, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia procedió a incorporar las mismas, por lo que de igual manera dio por terminada la etapa aprobatoria y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 181 del CPACA.
Finalmente, concedió a las partes el término de 10 días siguientes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público el mismo tiempo para presentar concepto. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN13 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, el 18 de noviembre de 2022 dictó sentencia escrita, negando las pretensiones de la demanda y sin condena en costas a la parte activa.
Expuso que, a través de la Resolución 003578 del 6 de octubre de 2004 (con la que culminó proceso disciplinario llevado en su contra), se le sancionó con destitución de su cargo, decisión ejecutada mediante la Resolución 003670 del 26 de octubre de 2004 emanada de la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Que los hechos que originaron la destitución del actor constituyen mala conducta y el reclamante se apoderó de dineros de la comunidad educativa de manera dolosa, lo que se configura como delito penal, situación que afectó a los derechos de los estudiantes y padres de familia, tal como quedó probado en el proceso disciplinario.
Que el docente al no haber ejercido su actividad con honradez, técnicamente lo que hizo fue actuar con una mala conducta que incumple con uno de los requisitos exigidos por la norma y la jurisprudencia para el reconocimiento de la pensión solicitada. EL RECURSO DE APELACIÓN14 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó revocar la sentencia de primera instancia para acceder a sus pretensiones.
Para ello adujo que, el actor laboró durante 25 años al servicio del magisterio como docente oficial, tiempo en el que demostró una buena conducta que se refleja en la ausencia de sanciones o reproches en su contra. Que la conducta por la cual fue sancionado fue única, de la cual no se había tenido precedente y con la que este fue desvinculado del servicio de la docencia, por lo que, es posible enmarcarla como un hecho aislado que no debe afectar el 12 Folio 213. 13 Folios 225 a 235. 14 Folios 240 a 242.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) reconocimiento de la pensión deprecada, cuya finalidad es enaltecer la labor del docente en el sector público. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 10 de abril de 2023,15 en el que se dispuso que, de conformidad con el artículo 212 del CPACA, una vez notificada esta decisión pasara el proceso a despacho para dictar sentencia a menos que se presentara solicitud probatoria, lo cual no ocurrió. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto que lo admitió, los sujetos procesales podían pronunciarse sobre el mismo.
La parte demandada allegó memorial16 en el que simplemente solicitó que se confirme el fallo apelado por considerar que se encuentra ajustado a derecho. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si el demandante, a fin de consolidar el derecho a la pensión gracia, cumplió o no con el requisito de observar buena conducta en el ejercicio de su cargo como docente oficial, bajo el entendido de que en el año 2004 mediante Resolución 003578 del 6 de octubre fue sancionado disciplinariamente con destitución de su cargo por haberse demostrado la comisión de unas conductas constitutivas de faltas gravísimas a título de dolo descritas en el numeral 1.° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.
Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: 15 Folio 248. 16 Ver índice 9 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» En suma, conforme a la anterior normativa, y adicionalmente a las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975 y 91 de 1989, así como al amplio desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado en las sentencias S-699 del 26 de agosto de 1997, CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 y SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial que la solicite debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Ahora bien, sobre esta última exigencia puede destacarse que, en principio, tanto la calificación como la cualificación del debido comportamiento del educador en razón de sus funciones, fue prevista normativamente en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979,17 a través del cual se fijaron una serie de supuestos que podrían configurar lo que podría entenderse como un indebido ejercicio del empleo, a saber: «[…]
ARTICULO
46. CAUSALES DE MALA CONDUCTA. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: a). La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía; b). El homosexualismo18 o la práctica de aberraciones sexuales. c). La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos; d).
El tráfico con calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos. e). La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos; f). El incumplimiento sistemático de los deberes o la violación reiterada de las prohibiciones; g). El ser condenado por delito o delitos dolosos; h). El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascensos en el Escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones; i).
La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político; j). El abandono del cargo. […]». Aun así, para efectos prestacionales y de reconocimiento de dádivas como la pensión gracia, debe tenerse en cuenta que jurisprudencialmente, el concepto de la buena o mala conducta ha superado solo el análisis exegético y subjetivo de esta norma, para impedir que la definición de esta figura se haga por parte del operador de manera arbitraria, atendiendo sus convicciones éticas personales.
Por ello, en diferentes providencias, el estudio del comportamiento del empleado como requisito para adquirir una prerrogativa, se ha intentado concretar bajo criterios de objetividad. Por ejemplo, en su momento la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2002 sostuvo que: «[…] Los conceptos de buena conducta o de buen comportamiento tienen distintos ámbitos de aplicación y han sido ampliamente utilizados por el legislador.
(…). Cuando son empleados por el legislador tienen, por lo general, el carácter de lo que la doctrina conoce como conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales éstas refieren “ una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado.” Lo propio de este tipo de conceptos es que, no obstante su indeterminación, los 17 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 18 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481 de 1998 del 9 de septiembre de 1998, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) mismos deben ser precisados en el momento de su aplicación. Y tal concreción no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, sino que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse. […] No obstante que, como se ha dicho, por definición, el concepto de buena conducta contenido en una disposición legal, es un concepto jurídico y como tal su determinación no permite, ni mucho menos impone, la referencia directa a apreciaciones morales y éticas, en la medida en que el operador jurídico no puede apartarse de la manera como tales consideraciones de valor hayan sido plasmadas en el ordenamiento, ello exige, precisamente, que el propio ordenamiento suministre los parámetros para la determinación del concepto. […]» (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Consejo de Estado también19 ha desarrollado este concepto, específicamente en casos como el particular, donde se discute el cumplimiento o no de la exigencia en comento, en orden de acceder a la pensión gracia, tal como se abordó en sentencia del 13 de agosto de 2018 en el siguiente sentido: «[…] Respecto del cumplimiento del aludido requisito, la sección segunda (subsecciones A y B) de esta Corporación ha sido reiterativa en advertir: […] si bien el num. (sic) 4º del art. 4º de la ley 114 de 1913 exige que el servidor docente observe buena conducta durante su ejercicio profesional, ello no significa que una sola conducta considerada aisladamente como reprochable pueda tenerse en cuenta como impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia pues, como se ha dicho en otras oportunidades, el comportamiento censurable debe ser continuo durante el ejercicio profesional del docente o de tal gravedad que, así sea aislado, amerite la sanción de pérdida de la pensión. […] No resultaría equitativo que a un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta se le tome en cuenta sólo un hecho desfavorable para negarle la prestación20. […] En oportunidad reciente, esta subsección estableció una serie de condiciones para la configuración del incumplimiento del requisito consistente en haber observado buena conducta para hacer nugatorio el derecho a la pensión gracia. Así se discurrió: Incumplimiento del requisito consistente en haber observado buena conducta.
En primer lugar, para hacer nugatorio el derecho a la pensión gracia por el incumplimiento del requisito de observar buena conducta (artículo 4, numeral 4, de la Ley 114 de 1913), se requiere: i) Que el proceder reprochable tenga ocurrencia durante el lapso en que el infractor se encuentre al servicio oficial docente. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 13 de agosto de 2018.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00645-01(4493-15). 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 15001-23-31-000-1999-1454-01 (4251-02), M. P. Jesús María Lemos Bustamante. En el mismo sentido, también se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de julio de 2014, radicación 41001-23-31-000-2011-00083-01 (3330-13), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) ii) Que el comportamiento inadecuado que se imputa esté descrito en el ordenamiento como causal de mala conducta. iii) Que en tal virtud, la autoridad competente adelante un procedimiento de carácter administrativo que culmine necesariamente con una sanción disciplinaria21. iv) Que no obstante la sanción impuesta, se debe hacer un análisis objetivo acerca de la gravedad o levedad de la falta. v) Que la infracción censurable no sea de aquellas que la jurisprudencia estima como un «hecho aislado», esto es, que una sola conducta considerada aisladamente como reprochable no puede tenerse en cuenta como impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia. Y vi) Que la actuación objeto de reproche se haya reiterado en el tiempo o que, habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la comunidad educativa22.23 […]».
En consecuencia, la mala conducta debe entenderse como aquellos actos del docente que sean reprochables en el ejercicio de la labor educativa, esto es, los señalados en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, siempre que hayan sido objeto de sanción disciplinaria con garantía del debido proceso, pero que, además, sean reiterados, persistentes o habituales a lo largo de la vinculación. En todo caso, lo propio también se configura cuando ocurran una sola vez y tengan el impacto de gravedad y afectación suficiente para perturbar negativamente las garantías del ambiente escolar, y que, por tanto, pueda ser criterio exclusivo y justificado para la pérdida de una prerrogativa como la pensión gracia. De hecho, en razón a que la pensión gracia surgió como una acción afirmativa del Gobierno Nacional para eliminar en su momento el trato diferencial e inequitativo en materia salarial y prestacional que sufrían los docentes territoriales y nacionalizados frente a los nacionales, resultaría poco garantista sostener que el educador que haya incurrido por una sola ocasión en alguna causal leve de mala conducta, debe perder automáticamente este derecho, pues sin un análisis objetivo e integral del caso concreto, tal decisión no sería una consecuencia directamente proporcional a la naturaleza jurídica de la dádiva en comento.
Resolución del caso concreto 21 Sobre este particular, se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2014-00105-01 (383-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Frente a los numerales iv), v) y vi) se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000- 2011-00406-01 (4555-2014); y Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación 52001-23-33-000-2012-00044-01 (3982-2013); ambas con ponencias del consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de marzo de 2017, radicación 08001-23-33-000-2013-00676-01 (1324-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) Inicialmente, como el centro de discusión en esta instancia (habilitado por los reparos específicos del actor en calidad de apelante único), se ubica en el estudio del requisito de la demostración de una buena conducta del educador, se hace innecesario profundizar sobre el cumplimiento de las demás exigencias para la pensión gracia, pues estas fueron convalidadas por la misma entidad accionada en vía administrativa, sin discusión al respecto en sede judicial.
Conforme a la Resolución RDP 035276 del 22 de noviembre de 2019,24 se extrae con claridad que el apelante a esa fecha tenía más de 50 años de edad, pues nació el 4 de octubre de 1959, y adicionalmente acreditó ante la UGPP haber laborado como docente interino del orden nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980 (desde el 17 de abril de 1979), detentando además varios vínculos legal y reglamentario de la misma naturaleza que duraron hasta el 5 de noviembre de 2004, acumulando más de 20 años bajo dicha calidad.
Por tanto, resta verificar si como lo aduce la parte pasiva, se demostró que el accionante incurrió en una causal de mala conducta que le impide consolidar la prerrogativa bajo estudio, ello por haber sido destituido de su cargo a título de sanción derivada del proceso disciplinario adelantado en su contra por parte del departamento de Cundinamarca al haberse comprobado que cometió unas conductas reprochables calificadas como faltas gravísimas.
Al respecto, según la Resolución 003578 del 6 de octubre de 2004 expedida por la secretaria de educación del departamento de Cundinamarca,25 por medio de la cual la mencionada autoridad confirmó la sanción disciplinaria en comento impuesta en primera instancia por el director de la Oficina de Control Disciplinario, es claro para la Sala que, luego de surtirse todas las etapas propias del procedimiento consagrado en la Ley 200 de 1995, se determinó que el demandante era responsable de cometer: «[…] la falta gravísima descrita en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, actual numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, pues en su cargo de Rector, ordenador del gasto, recaudó los dineros por concepto de la tienda escolar y no los consignó en el Fondo destinado para tal fin, así como tampoco los dineros por concepto de seguro estudiantil dejando de manifiesto su apropiación con el consecuente detrimento patrimonial del Estado, actitud que se hace aún más reprochable viniendo de la máxima autoridad del colegio, quien obró con total abandono de sus funciones contrariando los principios que rigen el Estado Social de Derecho y afectando al nivel de confianza que tiene la ciudadanía hacia las autoridades, sin que opere causal de atenuación o de exclusión de responsabilidad. […]»26 Por lo anterior, el recurrente fue sancionado con la destitución de su cargo como 24 Folios 46 a 48. 25 Folios 158 a 186. 26 Folio 163.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) rector del Colegio Departamental de Pradilla del municipio de El Colegio, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del entonces Código Disciplinario Único. Para adoptar esta decisión, en el acto administrativo mencionado se advierte que las conductas investigadas y sancionadas fueron las siguientes, fundamentadas en estos hechos: «[…] En el PRIMER CARGO atribuido, el a-quo reprochó al disciplinado el observar una actitud negligente para el año 2001, al no consignar los dineros de la tienda escolar en el Fondo de Servicios Docentes, presumiendo que el Rector se apoderaba de ellos causando detrimento patrimonial al colegio y por ende incurriendo en la descripción típica consagrada en la ley penal como peculado por apropiación, verificándose la trasgresión de los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 actuales numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, del desconocimiento a lo establecido en el artículo 182 de la ley 115 de 1994, así como la infracción del literal j) del artículo 25 del decreto 1860 de 1994 y su incursión en lo consagrado en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, actual numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 27 […] Por lo anterior, para esta instancia se encuentra probado el primer cargo atribuido por el a-quo al señor WILLLIAM MIGUEL PARRADO VELÁSQUEZ, siendo reprochable la trasgresión de los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, preceptuados en los numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el desconocimiento de lo establecido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994 y su incursión en el numeral 1 del artículo 25 de la ley 200 de 1995 pues el Rector del Colegio “Luis Carlos Galán Sarmiento” para el año 2001, obtuvo directamente dineros pertenecientes a la tienda escolar que no consignó en el Fondo de Servicios Docentes y de los cuales nunca rindió cuenta, apropiándose de los dineros recaudados por concepto del contrato suscrito, actitud reprochable a título de dolo pues en su calidad de tal, conocía la normatividad relativa al manejo oficial de éstos y tuvo el ánimo de incurrir en lo establecido por la norma disciplinaria, ya que no rindió informe alguno y guardó silencio respecto a su destino. 28 […] En el SEGUNDO CARGO, el operador disciplinario reprochó al investigado el no haber ingresado a la institución educativa los dineros correspondientes a los $5.000 recaudados personalmente a sus alumnos, por concepto de la adquisición de seguro de accidentes estudiantiles contratado el 25 de febrero de 2002 con la seguradora “La Equidad”, además recolectados por valor de $6.000 obteniendo un ingreso extra de $1.000 por estudiante, así como los dineros correspondientes al 10% de utilidad sobre la venta de esos seguros que otorgaba la Aseguradora, generando por ende presunto detrimento en el patrimonio del establecimiento educativo, incurriendo en la descripción típica consagrada en la ley penal como peculado por apropiación, censurándole el a-quo la trasgresión a lo establecido en los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, actuales numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el desconocimiento de lo establecido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994 y del literal j) del artículo 25 del Decreto 1860 de 1994, así como su incursión en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, actual numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.29 […] Por lo anterior, este despacho confirmará lo endilgado en el cargo segundo al 27 Folio 165. 28 Folio 167. 29 Folio 169.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) señor WILLIAM MIGUEL PARRADO VELASQUEZ, por el Director de la Oficina de Control Disciplinario y por ende de la trasgresión del contenido de los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, actuales numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el desconocimiento a lo establecido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994, así como la incursión en lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, a título de dolo, porque en el ejercicio de su cargo tenía el conocimiento que tal conducta no le era permitida como servidor público y quiso derivar provecho patrimonial de la misma, ya que nunca ingresó estos dineros a las arcas de la institución que estaba bajo su responsabilidad, aunado al hecho de no haber dado reporte alguno ni haber atendido a los diferentes requerimientos que se le hicieron por parte de las autoridades escolares por este motivo. […]».
(Subrayado intencional). En el mismo acto sancionatorio, se lee: «[…] Así pues, se concluye que se ha demostrado la responsabilidad disciplinaria de señor WILLIAM MIGUEL PARRADO VELASQUEZ, en la comisión de faltas gravísimas a título de dolo descritas en los cargos 1 y 2 por ende, su incursión en lo establecido en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, la transgresión del contenido de los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, consagrado en los numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 1994 y el desconocimiento de lo establecido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994.30 […]» Con dicha claridad, se analizará este comportamiento en atención a los postulados del criterio objetivo desarrollado jurisprudencialmente en la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, tal como se precisó en el marco jurídico aplicable al presente caso.
Para ello debe tenerse en cuenta que, efectivamente, (i)31 la conducta imputada al demandante corresponde a la comisión de faltas disciplinarias gravísimas a título de dolo, previstas como prohibiciones de los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, actuales numerales 1, 2 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al igual que el desconocimiento a lo establecido en el artículo 182 de la Ley 115 de 1994, así como la incursión en lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.32 Ahora, si bien en el marco del proceso disciplinario se analizó el actuar del accionante bajo el concepto de una falta relacionada con el hecho de derivar un indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo, lo cierto es que ese mismo comportamiento comprobado en vía administrativa también constituye y está previsto expresamente como una causal de mala conducta en el caso de los educadores oficiales, consagrada en el artículo 46, literal c) del Decreto 2277 de 1979, pues se trata de una malversación de fondos y bienes escolares o 30 Folio 184. 31 Este punto corresponde al numeral (ii) de la estructura de análisis de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, el cual fue invertido para dar un mejor orden en la argumentación expuesta en el presente proceso. 32 «[…] Artículo 25º.- Faltas gravísimas.
Se consideran faltas gravísimas: 1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) cooperativas.33 Al respecto, el referido concepto “malversar”, según la Real Academia de la Lengua Española, significa: «Apropiarse o destinar los caudales públicos a un uso ajeno a su función.»34, acto que precisamente es el que realizó el demandante según lo demostrado en la actuación disciplinaria adelantada en su contra, pues se indica que se apropió de los recursos de la tienda escolar que estaban destinados para el Fondo de Servicios Docentes, así como del 10% de utilidad sobre la venta de los seguros de accidentes estudiantiles, todo con el fin de favorecer su interés personal en detrimento de la función educativa de la comunidad académica.
Es decir, bien sea en calidad de falta gravísima o como causal de mala conducta especialmente prevista para los docentes estatales, la realidad es que el hecho de que un servidor público como el reclamante hubiese utilizado de manera irregular los recursos a su cargo (y con mayor razón si lo que buscaba era un beneficio propio), claramente se adecúa al entendimiento de una conducta inadecuada debidamente concebida por el ordenamiento como sancionable, lo cual se ajusta al criterio de tipicidad exigido para tener como satisfecho este requisito bajo estudio.
Adicionalmente se observa que, (ii)35 este hecho censurable tuvo lugar en un momento en el cual el accionante se encontraba vinculado como docente, pues ocupó el cargo de rector de una institución educativa hasta el 5 de noviembre de 2004,36 y la falta disciplinaria aludida la cometió en el año 2001, tal como se corroboró del proceso adelantado en su contra que culminó con su destitución en el año 2004 en virtud de la Resolución 003670 del 26 de octubre de 2004.37 Lo anterior permite tener acreditado este presupuesto examinado.
Por otra parte, es evidente que, (iii) aun en el entendido de que en el presente caso no se demostró que se hubiese llevado a cabo una investigación o un juicio penal contra el apelante por el delito de peculado por apropiación, por la conducta censurable sí fue sometido a un proceso disciplinario reglado por los preceptos de la Ley 200 de 1995.
Ello implica que, el actor fue vinculado a una actuación administrativa sancionatoria con todas las garantías derivadas del principio del debido proceso, tal como se aprecia de los antecedentes de la Resolución 003578 del 6 de octubre de 2004, 38 33 «[…]
ARTÍCULO 46. - Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta. […] c) La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativas; […]» 34 Ver el siguiente link: https://dle.rae.es/malversar?m=form 35 Este punto corresponde al numeral (i) de la estructura de análisis de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, el cual fue invertido para dar un mejor orden en la argumentación expuesta en el presente proceso. 36 Según formato Único para la expedición de certificado de historia laboral del FNPSM, que se encuentra a folio 38. 37 Folio 152 a 153. 38 Folios 158 a 186.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) de manera que, evidentemente por el referido acto reprochable sí hubo un procedimiento (en este caso disciplinario), que terminó con una decisión condenatoria por haberse demostrado la responsabilidad del demandante.
Ahora bien, pese a ser cierto como lo adujo el recurrente que, (iv)39 el hecho sancionado se concretó una sola vez, pues a lo largo del proceso no se mencionó ni se demostró que el actor haya tenido investigaciones por estos mismos hechos, o por otros diferentes y reiterados a lo largo de su vinculación como maestro, lo cierto es que este comportamiento de malversación de fondos configurado como una falta gravísima, y que concluyó con su destitución del cargo, sí constituye un hecho aislado de suficiente capacidad para impedir que sea otorgada una dádiva como la pensión gracia. Sobre el punto, la jurisprudencia ha exigido que, (v)40 se estudie si en los eventos de actos censurables únicos, estos tienen la magnitud suficiente para ser considerados graves o de impacto negativo para los derechos de la comunidad educativa.
En el asunto estudiado, para la Sala sí se puede considerar lo suficientemente grave el uso indebido de recursos de la institución educativa, cuando esta conllevó la destitución del cargo como rector del establecimiento. El impacto negativo del hecho punible se verifica al advertir que tal comportamiento comprobado y sancionado se cometió a título de dolo, da cuenta de que el actuar del demandante fue consciente e intencional, ya que este en su calidad de ordenador del gasto y bajo la calidad de directivo, aprovechó el ejercicio de su cargo y de sus funciones para desviar recursos en favor personal, pasando por alto la prevalencia del interés general de la comunidad educativa.
Lo expuesto se ajusta a la noción de gravedad de una mala conducta, pues, aunque fue un hecho aislado que solo ocurrió una vez, afectó directamente su condición de maestro oficial, tanto así que en el ordenamiento disciplinario está previsto como una falta gravísima cuya sanción es proporcionalmente alta, esto es, la destitución del cargo.
Además, debe considerarse que la ocurrencia de una situación como la descrita, de quien se espera que sea un modelo y ejemplo para la comunidad educativa (más aún por ser rector de un colegio), tiene un impacto reputacional negativo y grave 39 Este punto corresponde a los numerales (v) y parte del (vi) de la estructura de análisis de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, los cuales se estudian en conjunto por estar directamente relacionados entre sí, razón por la cual se invirtieron para darle un mejor orden en la argumentación expuesta en el presente proceso. 40 Este punto corresponde a los numerales (iv) y parte del (vi) de la estructura de análisis de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, los cuales se estudian en conjunto por estar directamente relacionados entre sí, razón por la cual se invirtieron para darle un mejor orden en la argumentación expuesta en el presente proceso.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) sobre el servicio de educación oficial, ya que los estudiantes y padres de familia podrían considerar erróneamente que los educadores estatales cometieran este tipo de conductas regulares, atentando los derechos y garantías de los involucrados en el proceso de enseñanza.
En todo caso, el argumento del recurrente en la impugnación, relacionado con una justificación basada en que solo se sancionó una vez por eso durante más de 25 años de carrera, no puede desvirtuar la gravedad de la conducta. Lo expuesto en razón a que, basta precisar que tal planteamiento de la temporalidad respecto del amplio recorrido profesional del actor sin ningún reproche diferente al analizado en esta oportunidad, no es válido como argumento para desvirtuar la afectación tan evidente e impactante de su actuar, pues al haber malversado los fondos a su cargo demostró que en su calidad de servidor público primó el interés particular sobre el general, lo cual debe tener una repercusión directamente proporcional que no es otra que evitar que el reclamante adquiera un beneficio gratuito, oneroso y vitalicio como lo es la pensión gracia, que por su naturaleza es eminentemente meritoria y basada en aspectos objetivos y subjetivos de la trayectoria del docente.
En tal sentido, es evidente que el demandante no satisfizo el requisito de demostrar una buena conducta en el ejercicio de su cargo como maestro, por lo que, se confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la parte activa, pero por las razones expuestas en este providencia sobre la adecuación de la falta cometida a la causal de mala conducta de malversación de fondos, mas no por haber incurrido en un delito doloso como lo aseguró el tribunal de origen, toda vez que la eventual responsabilidad penal del actor no fue demostrada en esta actuación, sino solamente la disciplinaria.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00210-01 (1215-2023) por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas al demandante según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: SE RECONOCE PERSONERÍA como mandatario general de la UGPP al abogado Omar Trujillo Polanía con tarjeta profesional 201.792, y como apoderada sustituta a la abogada María Camila Camargo Rueda, portadora de la tarjeta profesional 340.484, ello conforme a los poderes que se observan en el índice 15 de SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente